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【期刊名称】 《法学杂志》
仲裁协议的法律性质分析
【英文标题】 Analysis On Its Legal Character Of Arbitration Agreements
【作者】 侯登华【作者单位】 北京科技大学
【分类】 仲裁【中文关键词】 仲裁协议 实体法契约 程序法契约
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 123
【摘要】 仲裁协议法律性质是仲裁制度中一个倍受关注的理论问题,它对于仲裁制度的构建具有重要意义。目前,有关仲裁协议的法律性质存在几种不同的学说。通过对实体法契约和程序法契约的分析,作者并不主张将仲裁协议性质讨论囿于某一理论之下,而强调从仲裁协议制度的实际情况出发对该问题进行综合论述。
【全文】法宝引证码CLI.A.110436    
  一、研究仲裁协议法律性质的意义
  目前,以仲裁方式解决纠纷已为世界上几乎所有的国家所承认,仲裁制度已成为各国法律制度以及多元化解决纠纷机制中重要的组成部分。仲裁协议的法律性质作为仲裁制度中的一个具有重要意义的理论问题,倍受学者们的关注。
  从宏观的角度讲,正确认识仲裁协议的法律属性对仲裁制度的构建、仲裁法律体系的定位具有重要意义。它涉及到如何构建仲裁制度,确定其在整个法律体系中的定位,确定其在多元化解决纠纷机制中的位置和作用,如何正确调整其与其他程序法、实体法的关系,协调司法管辖权与仲裁管辖权之间的关系等一系列问题。仲裁协议是仲裁制度的基础,仲裁协议的法律性质将关系到如何处理有关其立法体例的问题:是将其融入到整个民事实体法的调整范围内,也即将其作为实体法契约的一种,与其他实体法契约一起共同构建契约法体系呢?还是视其为程序法上的契约,使其与民事公证、调解、诉讼、执行等一系列民事程序制度相互衔接,共同构成社会纠纷的控制与解决机制?
  从微观的角度讲,仲裁协议的性质更是牵涉到如何探寻仲裁协议法律效力的渊源、如何解释仲裁协议的特殊法律效力、如何确定仲裁协议的有效要件,以及仲裁管辖权的法律属性如何,仲裁程序、仲裁裁决的性质认定等等许多问题,对仲裁制度的设计和运作具有重要的指导意义。[1]
  二、有关仲裁协议法律性质的不同学说
  有关仲裁协议的法律性质存在多种不同的学说,归纳起来主要有程序法契约说、实体法契约说、混合类型契约说以及独立类型契约说等四类。
  (一)程序法契约说。程序法契约说认为仲裁协议是程序法上的契约,而不是一般的实体法上的契约。其理由主要有:第一,一般实体法上契约是以实体上的权利义务关系为内容,它为当事人双方设定实体法上的权利义务;而仲裁协议则是解决当事人之间实体权利义务发生争议的方式和规则,其内容类似于诉讼程序问题。第二,仲裁协议的目的在于约束当事人行使诉权,从而排除司法管辖权,亦即仲裁协议具有诉讼法上妨诉抗辩的效力。因此实质上,仲裁协议是当事人处置诉权的协议。而诉权是当事人请求司法机关就争议的民事纠纷作出裁判的程序法上的权利。第三,仲裁协议的最终目的和最终的结果在于完成解决争议的仲裁裁决。
  程序法契约说在大陆法系的德、日、法、意等国具有广泛影响,在相当长的时期内该学说一直占据着统治地位。但随着社会的不断进步和人们商业交往的日益频繁,以仲裁方式解决纠纷备受推崇。人们对仲裁制度的认识也在发展和变化之中,人们开始从更广阔的视野来审视仲裁协议的法律性质。
  (二)实体法契约说。实体法契约说,也称私法契约说。该学说以“私法行为学说”为其理论基础。该学说认为,首先,仲裁行为同一般的私法行为并无不同,仅仅是当事人对自己私权的一种处置方式。在不违背社会公共利益的前提下,当事人通过合意处置自己权利义务的行为当然属于私法范畴,应当受到国家法律的尊重。其次,仲裁协议更多受制于民商事实体法,而非程序法。契约的法律性质不应取决于契约的内容,而应取决于契约的形成条件和约束效力。[2]实体法契约说是仲裁制度逐步发展的产物,它更多地从当事人意思自治的角度来规划和设计仲裁制度,在某种程度上符合当今仲裁实践的发展状况,因而受到广泛重视。目前,在许多国家该学说占有重要的地位。
  (三)混合类型契约说。在实体法契约说与程序法契约说将仲裁协议的法律性质相互对立的时候,混合类型契约说产生了。该学说认为:仲裁协议是实体法规范和程序法规范的混合体,包含了实体法和程序法两种因素,因而兼具实体法和程序法契约的双重性质。在解释和判断仲裁协议的成立、有效条件、无效条件时,应以实体法标准来判断;而仲裁协议具有的排除法院管辖权、使仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等方面,只能由程序法规范进行规制,因此不可轻视其程序法的性质。混合类型契约学说折衷了实体法契约和程序法契约的理论,在兼顾了仲裁协议不同特点的基础上,试图回答仲裁实践中遇到的,诸如仲裁协议的有效要件、排斥诉讼、仲裁裁决具有类似于法院判决的效力等问题。但该学说并没有从本质上对仲裁协议的性质进行系统阐述,而仅仅根据仲裁实践中的一些表象的东西进行判断和分析,因此,该学说尚需进一步完善才能更具说服力。
  (四)独立类型契约说。独立类型契约说是新近发展起来的一种学说。该学说认为,仲裁协议既不同于实体法契约,也不同于诉讼法契约,而属于一种新型的特殊契约,它兼具有实体法契约和诉讼法契约的特点。对它的解释和适用不能套用实体法和诉讼法的基本原则和规范,而要适用一种新的法律体系。独立类型契约说是与仲裁自治理论相适应的一种学说。主张仲裁自治的学者认为,仲裁制度是为适应人们寻求一种民间的、灵活解决他们之间争议的纠纷解决的机制的需要而发展起来的。[3]该学说强调,必须彻底抛弃旧的观念,搁置所谓的实体法契约与程序法契约的争论,把研究的目光更多地转向仲裁的目的、作用和方法上。独立类型契约说是随着国际商事交往的日益频繁,商事纠纷的解决也表现出日益专业化并具有更多地独立于司法机制倾向的情况下,为适应国际商事交往和国际商事纠纷处理的新形势的需要而产生的。该学说毕竟处于萌发时期,尚未形成完整的体系。但该学说从不同的视角来分析和研究仲裁机制,具有一定的新意,也在一定程度上,符合了现代商业活动的现实状况,也能部分满足现代商业交往的需要。
  此外也有学者主张,由于仲裁协议的特殊性以及仲裁协议尚在发展变化之中,因此,此时仲裁协议的性质尚处在模糊之中,并不完全肯定。例如,台湾学者蓝瀛芳就认为,“仲裁协议是当事人自主之表彰,而由于法律规定,仲裁员又执行一种法官的职务为当事人解决争议,因而仲裁协议的法律性质反而成为一项无法完全明确而有待随时澄清的法律问题。”[4]
  三、仲裁协议法律性质的再认识
  在对仲裁协议的法律性质展开讨论之前,我们不妨探源寻踪,先对程序法契约和实体法契约进行一番研究,以便彻底厘清仲裁协议与二者的关系。
  (一)程序法契约的法律性质
  程序法契约是大陆法系民事诉讼学者提出的概念,它是以发生程序法上效果为目的的合意。程序法上契约的产生是在摆脱了所谓“诉讼法律关系是法院与当事人之间的公法关系,不得由当事人以私人间的契约随便加以变更”[5]的传统观念后逐步产生的。主张存在程序法契约的学者认为:程序法虽然是公法,但并非所有的法律关系均具有强行性质,法律在一定条件下并不否认程序法中的任意性规范。另外,公法与私法相互交融渗透,各国的民事诉讼法中大量出现了管辖合意、证据契约、诉讼和解等体现和尊重当事人程序主体性的规范,这种规范的存在说明程序法契约不但存在,而且在诉讼中被广泛采用。
  程序法契约虽然独立于实体法契约,但由于前者具有与实体法契约相同的渊源,并且,前者脱胎于后者,因此,在某些方面前者具有后者的法律特征。如程序法契约要求当事人地位平等、契约应在自愿的基础上订立、意思表示真实、当事人具有相应的缔约能力等等。但两种契约的本质区

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