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【期刊名称】 《法学评论》
论共犯关系的脱离
【英文标题】 On the Renunciation of Complicity【作者】 赵慧
【作者单位】 武汉大学【分类】 刑法总则
【中文关键词】 共同犯罪 共犯脱离 内涵与机能 标准与要件
【期刊年份】 2003年【期号】 5
【页码】 55
【摘要】

共犯关系脱离,是指具有共犯关系的共犯人停止自己的行为,断绝自身行为与其他共犯所造成的结果之间的因果关系,并为阻止犯罪的实现作出了真挚努力的犯罪形态。本文通过对国内外共犯脱离的考察,对脱离的内涵、机能、标准以及要件进行了具体的论述,并认为,不同的共犯人由于其在共犯中作用的不同,其脱离共犯关系的要件具有不一致性。

【全文】法宝引证码CLI.A.124316    
  一、共犯关系脱离的内涵分析和机能
  (一)共犯关系脱离的内涵分析
  共犯关系是多人基于共同犯罪人的联系而对特定犯罪事实形成的犯罪体。在共犯中,共犯人相互配合、相互依赖,共同作用犯罪事实,促进犯罪意思的实现。各共犯人的行为只有具备共犯意思的支配并在与共犯结果具有因果联系的范围内才能肯定共犯关系的成立。广义的共犯关系脱离是指共犯人切断共犯因果系列的一切现象,包括共犯的过限行为、共犯的中止以及狭义的共犯脱离。狭义的共犯脱离仅指在共犯关系中,共犯人停止自身的行为,并为阻止共犯构成事实的实现作出真挚努力者。
  共犯的过限行为,[1]又称实行过限,是指“实行犯实施了超过共同犯罪故意的行为”。[2]由于共犯关系只能在共犯意思范围内才能存在,个别共犯人超出共犯意思而实施的行为,因为没有共同犯罪的意思支持而不能视为共犯体的行为。因此,对于过限行为,只能由实施过限行为的共犯人承担。有些国家刑法对此行为作了规定,如俄罗斯刑法36条规定:“实行犯实施不属于其他共同犯罪人故意之内的犯罪,是实行犯的过度行为。对实行犯的过度行为,其他共同犯罪人不负刑事责任”。俄罗斯刑法理论界认为,所有的过度行为,依据实行犯偏离共同犯罪人意图的方向,分为量的过度行为和质的过度行为,前者通常指实行犯实施的犯罪与他按照共同犯罪人的意图应该实施的犯罪属于同类,而质的过度行为是指实行犯实施的是与怂恿他或帮助他实施的犯罪不同类的犯罪。[3]意大利刑法116条第1款规定:“如果已实施的犯罪是某一共同犯罪人不希望实施的犯罪,当结果是因其作为或者不作为造成的,该人也对该犯罪负责”,有学者称其为“共同犯罪的偏离”。[4]对于这种共犯过限行为,由于该行为不具备共犯意思的支持,因而不属于共犯行为。实施该犯罪的行为人因该行为没有共犯意思的支持而脱离共犯关系,故仅行为人对该犯罪事实承担刑事责任。
  共犯中的中止行为[5]各国刑法都没有单独加以规定,因而在理论上准用刑法关于单独犯的中止构成要件来加以解释。但由于共犯人之间存在相互利用和补充的关系,各共犯人的行为基于共犯意思的沟通而成为一体,故共犯人要想成立中止,中止行为者必须阻止其他共犯的行为或有效防止结果发生。否则,无共犯中止成立之余地。具体而言,在共同正犯的场合,共同者基于自己的意思,阻止其他共同者的实行,防止结果发生的情况下,成立中止犯。在教唆犯和帮助犯的场合,由于教唆犯、帮助犯的中止以对正犯的从属性为前提,只有在正犯着手实施犯罪后,教唆犯、帮助犯基于中止的意思,阻止正犯着手实行犯罪完成时,中止犯才成立。[6]在共同犯罪中,实施中止的共犯人由于自己的行为,阻止了共犯结果的发生,因而应就其中止行为脱离共犯关系,仅对共犯脱离前的共犯行为承担责任,对于没有实施犯罪中止的其他共犯人,应按未遂进行处理。
  由于中止犯作为一身刑罚专属减免事由,必须具备自动性和有效性才能构成。自动性在共犯关系中不难理解,即共犯关系中的共犯人成立中止,必须出于自己的意思,但对于有效性的执行则显然困难。如果共犯关系的部分行为人,曾任意实施了中止自身的犯罪行为,并且真挚地阻止其他共犯行为人的行为或防止结果的实现,但共同犯罪仍然既遂的,按照共犯中止的条件,由于不符合中止的有效性要件而不成立中止犯,仍然要对共犯既遂后果负责。对于该中止行为人而言,适用共犯既遂刑罚,显然过于严酷。因此,日本学者大冢仁教授提出了脱离共犯关系或共犯关系的脱离的理论。他认为,所谓共犯关系之脱离,乃共犯开始后,尚未既遂前,共犯中一部分之人,心生悔意,而自共犯关系离去之谓。[7]对于共犯脱离之共犯人,与其脱离共犯关系后其他共犯人的行为无关,仅就其脱离前之共犯行为负其责任。值得注意的是,大冢仁所主张的共犯关系脱离仅指实行后的共犯脱离,实际上,共犯脱离不仅存在与共犯实行后,在共犯着手前也能肯定共犯关系的脱离。狭义的共犯关系脱离仅指上述情形,由于共犯实行过限和共犯中止在刑法学界研究较多,出于篇幅考虑,故我们在本文中也仅讨论此狭义的共犯关系脱离。德国刑法24条第2款以及31条第2款对实行后的共犯脱离作了规定,“犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的,或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关,如其主动努力阻止犯罪完成的,免除其刑罚”。
  (二)共犯关系脱离的机能
  共犯关系脱离理论的提出,具有一系列的机能。首先,共犯关系脱离理论的提出,解决了“虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题”。[8]同时,根据德、日刑法的规定,中止犯只有在着手实行后才能成立。故对于共犯中的中止而言,必须正犯或共同正犯的一人着手实行犯罪后始有共犯中止成立的问题。但共犯关系脱离,既可以在着手实行后进行,也可以在着手实行前发生,在犯罪完成前之各阶段,均有发生共犯关系脱离之现象。故脱离者之罪责、脱离之要件等,并非纯属于中止犯之一个适用事例,宜自共犯论本身予以检讨,始为妥当。[9]也就是说,在德、日刑法中,共犯脱离除有弥补共犯中止之不足的功能外,也具有自身独立的价值。即德、日刑法中把共犯着手前的中止行为作为共犯脱离进行研究,这与其刑法理论仅承认中止仅在着手后才成立有关。其所说的共犯脱离包括共犯着手前的共犯中止行为和实行后的共犯脱离。我国刑法24条规定的“在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止”,实际上肯定了共犯中的中止可以存在犯罪完成前的一切阶段,故共犯关系脱离在我国刑法中仅具有弥补着手后共犯中止之机能。
  其次,根据中止的成立要件,成立共犯中止的共犯人不仅要任意停止自己的行为,而且要积极阻止其他共犯人的行为或防止共犯结果的发生。共犯中止的有效性要件严格限制了共犯中止的范围,不仅不利于共犯人在能避免侵犯法益时停止自己的行为,反而易使共犯人因为没有其他救济措施而破罐破摔,积极实施更加严重的行为,不利于法益的保护。相反,如果在共犯中止之外设立共犯脱离制度,并对脱离共犯关系之人予以宽大处理,则有利于分化、瓦解共犯体,同时使共犯人在能导致结果发生时,停止自身的共犯行为或积极、真挚地阻止结果的发生。因此,共犯脱离的存在为避免法益的重大侵害提供了可能,同时也为共犯人架设了一条后退的黄金桥。
  最后,共犯关系脱离的存在具有使刑法体系化的功能。共犯关系脱离本身来源于救济共犯中止[10]之不足,使不具备成立共犯中止但却真挚停止自己行为的共犯人,因为有共犯脱离的存在而适用宽大处理,从而使其承担的刑罚不至于过于严酷。同时亦有利于对着手前的共犯人退出共犯关系的现象进行处理。共犯关系脱离的存在一方面与共犯中止有密切的联系,同时共犯脱离本身与共犯中止有别,具有自身独立的品格,如构成要件和处罚依据等。这样,在损害共犯中止概念的同时,通过引进共犯脱离的概念,在不损害中止原来意义的同时解决了刑法理论和司法实践中存在的共犯人退出共犯的现象。因而具有使原有的刑法理论保持稳定的体系化的功能,同时也有利于实现各共犯人的刑罚个别化。
  二、共犯关系脱离标准述评
  (一)国外关于共犯关系脱离标准之述评
  英国刑法理论界对于共犯关系脱离标准依行为人参与不同的共犯形式而有别。一个仅仅鼓励主罪实施的人,如果在犯罪实施以前明确表示撤回或废除其鼓励,他就有免负从犯责任的辩护理由。在一个通过支持主罪实施的方式参加共同犯罪的情况下,就需要做更多的工作,尽管所要做的工作取决于案件的情节。仅仅宣称从犯罪计划中撤回是不够的;如果中止发生在主罪实施以前的一段时间,只要向正犯明确表示这样的意思就够了,即如果正犯继续实施犯罪,就只能由正犯本人负责。但是如果中止发生在犯罪即将实施的时候,就需要用体力去制止犯罪。关于以上两种情况的处理原则,只有在合理的和实际的可能通知正犯的情况下才能适用。如果不是这种情况,例如正犯在接受支持或鼓励后下落不明,就不能适用上述原则,从犯应该及时地把所预期的犯罪告诉警察。[11]史密斯和霍根在《英国刑法》中具体讨论了英国刑法中共犯退出的一些原则:英国刑法坚持共犯的退出必须是自愿的,但是否是真实的悔悟,英国法庭认为动机如何不影响共犯退出的成立。有效的退出必须是这样的,“向其他共同犯罪人作出的退出意思表示必须明确地说明:如果对方坚持实施犯罪行为,那么该犯罪行为将不再与自己提供的帮助有任何关系。”这种观点可能不适合提供犯罪方法的情形。有人认为,退出方必须使其提供的帮助归于无效或者至少要采取了使其无效的合理的措施。在一定情况下,需要“大为不同且大为有效”的表示,甚至可能需要阻止其他共犯人实施犯罪的身体上的干预。并对被拒绝的撤回、企图撤回以及及时报警等问题是否构成共犯退出等进行了讨论。[12]
  大冢仁教授认为,共犯脱离是为了补救共犯中止而提出的,他所认为的共犯脱离仅指共犯实行后、达到共犯既遂前,一部分共犯人实施了中止自己的行为,并为阻止共犯的完成作出了真挚努力但没有构成共犯中止的情形。只要行为人为阻止共犯行为实现作出了真挚努力,就应肯定共犯关系的脱离。由于其把共犯脱离限于补救着手后共犯中止,故他主张的共犯脱离仅在实行后成立。
  西田典之教授从因果的共犯论出发,认为共犯处罚的根据在于共犯之行为与犯罪结果或共犯构成事实实现之间具有因果关系。因此主张,共犯关系脱离之问题,基本上亦视其脱离是否切断其他共犯之行为及结果的因果关系为认定的基准。由于共犯因果关系包括物理的及心理的二部分,共犯之脱离,自须脱离者于脱离前之行为与其他共犯之行为或结果间之因果关系,自此物理及心理二方面加以切断为必要。[13]他把着手前的中止称为脱离共犯,而将着手后的中止称为共犯的中止犯。着手前的中止(严格地说是“脱离”)只要行为人切断自己的行为与其他共犯者实行犯罪之间的物理的、心理的因果性,就不具有可罚性(成立预备犯、阴谋罪则另当别论),而不管行为人主观上是否具有任意性;着手后的中止是共犯的中止,行为人为中止犯罪作出了真挚的努力,但没有阻止犯罪的完成、没有切断自己的行为与结果之间的因果关系时,如果其中止行为不属于通常理当能够阻止犯罪完成的行为,就是既遂犯。[14]
  大谷实教授认为“所谓共犯关系的脱离,指处于共犯关系的二人以上者的一部分到完成犯罪之间,放弃犯意,中止自己的行为,不参与其后的犯罪行为的情况”。[15]由于其并没有把共犯关系脱离限制在共犯实行后,因而他所主张的共犯关系脱离可以在共犯的一切阶段中,包括着手前的共犯脱离和实行后的脱离。
  笔者认为,如前所述,根据我国的刑法理论,共犯脱离发生在共犯关系的一切阶段中,故大冢仁教授认为共犯脱离只存在共犯实行后的观点就我国刑法理论而言是不可取的。事实上,如果坚持大冢仁教授的观点,把共犯脱离限于实行后的场合,如何处理德、日刑法中存在的着手前共犯中止现象就成了问题。另外,西田典之教授认为,在共犯关系中,即使行为人有阻止共犯完成的真挚努力,如果没有切断自身行为与结果之间的因果关系时,就应认为行为人与共犯结果具有因果关系,实际上否定了着手后共犯脱离成立的可能。对于这种观点,由于对于共犯中止认定过于严酷,如前所述,应加以否定。但西田典之教授同时认为,如果某种中止行为理当能够阻止犯罪的完成,但由于意外障碍而没有阻止时,应认定为中止犯。该种观点实际上与其所主张的因果共犯论观点不一致。比较而言,大谷实教授把共犯脱离放在共犯关系的一切阶段,符合德、日刑法理论以及我国刑法理论和司法实践的现实,具有可取性。实际上,不管学者们对共犯关系存在如何争议,对于共犯关系脱离的标准都主张以切断共犯关系的因果性为基准画风不对,如何相爱

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