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【期刊名称】 《中国法学》
法律论证:一个关于司法过程的理论神话
【副标题】 以王斌余案检验阿列克西法律论证理论
【英文标题】 Legal Argumentation:a Theoretic Myth of Judicial Process
【作者】 桑本谦【作者单位】 山东大学威海分校法学院
【分类】 法理学
【中文关键词】 阿列克西 法律论证 哈贝马斯 理性交流理论 王斌余案
【期刊年份】 2007年【期号】 3
【页码】 100
【摘要】
阿列克西的法律论证理论无力为司法程序和司法判决提供有用的启示和指导,这种理论的前提缺乏经验基础,论证也出现了自相矛盾,并且由于忽略了司法过程中的交易成本和权力运作而从总体上误解了司法过程所追求的现实目标。当法官从实在法范围内无法获得令人满意的判决结果时,应当求助于社会科学的论证,而不是道德哲学的论证,后者无力为法律疑难问题提供决策方案,充其量也只能够大致满足公众寻找正当性依据的心理需求。
【英文摘要】
Alexy’s theory of legal argumentation incapably provides the useful enlightenment and the instruction for the judicial procedure and the judicial decision.With the premise lacked the empirical base and the self—contradictory logic.出e theory neglected the transaction cost—and the authority operation in the judicial process.so it has misunderstood the realistic goal totally which the judicial process pursued.When the judges Can’t obtain the satisfactory result of the.judgement from the law,they should seek help from the social science,not the moral philosophy,which Can’t capably provide the policy—making plan for the hard cases,but it Can approximately meet the psychological demand of the public at least to seek the rationality of the proof.
【全文】法宝引证码CLI.A.174121    
  理论的空洞与理论的抽象成正比。
  ——霍姆斯
  一、引言:法律论证从何而来
  司法判决如何获得正当性依据?千百年来这个问题一直是西方法哲学讨论的主题。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据,更让他们感兴趣的是,判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验,以及标准本身能否经得起进一步的追问,尤其是,当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时,又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。理论家们认识到,如果对一个判决方案刨根问底,那么以下三种结果必具其一,或者出现循环论证,或者遭遇无穷递退,或者在某个环节上断然终止论证过程。这正是汉斯.阿尔伯特的著名隐喻——“明希豪森三重困境”。[1]
  起初,理论家们希望能够寻找到一个普遍永恒的正义标准来终结无穷的追问。倘若所有的法律规则和道德原则都能够直接或间接地从一个终极性的客观正义标准推演出来,它们就找到了各自的存在根基,并且可以共同组成一个逻辑严谨的规范性体系。理论家们相信,客观正义标准就位于整个规范性体系的最顶端,与神灵和星辰同在。这种观点激发了奔涌的学术想象力,寻找客观正义标准的智识努力也经历了无数次的尝试与挫折。后来,一部分理论家开始改变了看法:世界上没有与星辰同在的客观正义标准,如果确有某种正义标准的话,也只可能存在于人们的心灵之中。是人类思维的统一性决定了正义标准的确定性。倘若不是基于“人同此心、心同此理”的假设,普遍永恒的正义标准就只能是个空中楼阁。事实上,当后现代理论家企图分解人类思维统一性的时候,正义标准的确定性基础确实岌岌可危了。正如后现代理论家所主张的,在一个文化多元、道德异质、阶层分化、利益频繁冲突的社会中,所谓思维统一性完全是个虚构的神话。现实的境况是“人不同心、心不同理”,一部分人的正义可能是另一部分人的邪恶,正如一个人的垃圾可能是另一个人的财宝。
  哈贝马斯意识到问题的严重性,面临正义标准的确定性基础(即人类思维的统一性)被瓦解的危险,他承担了“理性重建”的学术使命。在哈贝马斯看来,要完成这一使命,就必须通过促进人与人之间的真诚对话来消除(至少是缓解)人们在观念上的四分五裂状态。基于“交流可以消除分歧”的假设,哈贝马斯提出了他的理性交流理论,并设计了相应的交流(辩论)规则。他相信,只要人们按照理性的程序性规则在“理想的辩论情境”之中参与对话和辩论,由此达成的共识就可以被视为符合正义标准的结果。而所谓“理想的辩论情境”则是指,任何人可以在免于干扰和强制的条件下参与辩论,只有这样,才能够使参与者获得平等机会去真诚表达自己的主张和理由。[2]哈贝马斯企求“无强迫的共识”,他的理论目的仅仅是要保证关于正义探讨的程序条件,而不是企图预知正义探讨的结果。他的正义标准是程序性的,他认为规范性命题的正当性取决于辩论程序能否满足“理想辩论情境”的要求。尽管哈贝马斯不关心“正义标准”实际上究竟是什么,但他却自信知道正义标准肯定不是什么,那些未经所有人潜在同意的片面观念,或者违反理性辩论程序而出现的虚假共识,就必然是与正义标准不相容的。早期的哈贝马斯将其设计的理性辩论程序限定在道德哲学(“普遍实践”)领域,他曾经认为法律实践仅仅是一种策略行动,并不以追求理性共识为目标,并因此应当被排除在理性交流行动的范围之外。[3]但当罗伯特·阿列克西将哈贝马斯的理性辩论理论扩展到法律实践领域之后,哈贝马斯改变了他原来的观点,开始把法律实践看作是交流行动的一个组成部分。[4]
  在阿列克西看来,尽管在法律辩论(尤其是法庭诉讼)中,当事人的最终目的仅仅是争取一个对自己有利的判决,[5]但由于当事人总需要提出一些正当的理由来支持他的主张,并且判决的正确性归根到底要取决于诉讼程序对理性辩论规则的满足程度,所以阿列克西把法律辩论看作是道德辩论(普遍实践辩论)的一种特殊情形。[6]阿列克西认为,法律辩论主要涉及法律决策的证成。这一任务可以分为两个层面:即“内部证成”和“外部证成”。前者的目的是保证从大小前提到判决结果的推理过程合乎逻辑;后者——作为法律论证理论的主题——的目的是给前提本身提供正当性依据。[7]因而,当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,就必然要突破实在法的约束范围而进入到道德辩论领域,正是在这种意义上,阿列克西把道德辩论视为法律辩论的基础。既然如此,在阿列克西看来,一方面,哈贝马斯设计的道德辩论规则完全可以适用于法律辩论,另一方面,法律辩论又因其特殊性——即受实在法的约束——而需要在普遍实践辩论的基础上补充一些额外的辩论规则。就法律论证理论而言,阿列克西相对于哈贝马斯的创造性工作就主要体现在后一方面。
  在许多规范性法律论证理论的倡导者之中,阿列克西是最具代表性的,这也是本文选取他的理论作为主要批评对象的原因。阿列克西关于法律论证的论述集中于他的《法律论证理论》(1991)一书,该书讨论的核心问题是,通过设计理性辩论规则来调节司法程序并为法律决策提供正当性依据,在他看来,只要司法过程满足了理性辩论规则的程序性条件,那么由此获得的判决方案就可以被视为“公正的”。[8]由此,人们可以根据司法过程对于理性辩论规则的满足程度来评价司法程序和判决方案的合理性。与哈贝马斯一样,阿列克西注重程序的正当性,并以此取代传统的正义标准。阿列克西的法律论证理论在西方法哲学界产生了广泛的学术影响,[9]也同时招致了许多批评,批评者认为,阿列克西将理性交流理论延伸到法律实践领域缺乏经验基础,他设计的理性辩论规则完全不适合于司法程序。[10]
  至少在我看来,这些批评基本上是中肯的。尽管阿列克西精心设计了一些令人眼花缭乱的法律辩论规则,但他却从未试图让他的理论去接受现实的检验,他甚至没有分析评价过一个具体的司法过程,也没有列举出一个通过理性辩论获取的共识来化解道德争议和法律争议的成功案例。对此,阿列克西也许会争辩说,他设计的理性辩论规则是用来检验现实司法过程的,并因此可以不必接受现实司法过程的检验。然而,这种争辩成立的前提是,现实的司法过程必须以努力接近理性辩论规则为目标。相反,如果现实的司法过程追求另外的理想目标,那么理性辩论规则就必然要遭到冷遇甚至是驱逐。在本文中,我将论证,事实就是如此。
  阿列克西设计的理性辩论规则完全是一种空想。如果按照理性辩论规则去组织一次法庭辩论,司法程序就会彻底陷入僵局。不仅如此,理性辩论规则也无力为评价司法程序和司法判决提供合理性标准,它不是司法追求的理想目标,恰恰相反,在特定情形下,它还是司法努力逃避的陷阱。然而,我不关注理性辩论规则本身的技术性缺陷,我的批评对象是这种学术进路本身,我甚至怀疑阿列克西在企图设计理性辩论规则之前就已经误入歧途了,因为他(与哈贝马斯及其他规范性法律论证理论的倡导者共同分享)的理论预设——“交流可以消除道德分歧”——就是完全错误的。这样一来,本文将要展开的批评将会“打击一大片”,凡是与阿列克西分享同一理论预设的规范性法律论证理论都在本文的批评范围之内。
  鉴于中国法学界关于法律论证的学术研究已经悄然兴起,也鉴于阿列克西的《法律论证理论》一书经舒国滢教授的译介已经开始在中国法学界产生学术影响,本文的写作宗旨就是要提醒法学研究者对于一种没有希望的学术进路应当保持足够的警陽——有些学术理论就像纸老虎,外表森然可怖,里面空空如也。
  我将借助于一个轰动性案例引发的争论来展开下文的讨论,与阿列克西关注理想的(实际上是他空想的)法律论证不同,我更感兴趣的是现实的法律论证。
  二、案件争议中的法律论证
  2005年9月4日,新华社发表的一篇题为《死囚王斌余心酸告白》(下文简称“《告白》”)的报道向公众披露了一起罕见的故意杀人案。案犯王斌余(男,27岁)“数次讨要工钱无果,他愤怒之下连杀4人,重伤1人,后到当地公安局投案自首。6月29日,宁夏石嘴山市中级人民法院判处王斌余死刑。”[11]这篇报道的重心不是介绍案情,而是让王斌余“袒露他的内心世界”。借新华社记者之笔,王斌余讲述了他苦难的生活经历:17岁背井离乡进城打工,低廉的工钱,繁重的工作,随处可见的歧视,包工头的颐指气使,以及讨要工钱时遭受的挫折和侮辱。显然,记者企图通过报道一个死囚犯的悲惨生活经历来引起社会各界对农民工生活境遇和权利保障等问题的关注。
  新华社的这篇报道激起了公众对王斌余的强烈同情,也随之引发了“放王斌余一条生路”热切呼吁。围绕着是否应当判处王斌余死刑,平面媒体和网络媒体的争论文章迅速涌现、络绎不绝且相互转载。一时间,公众舆论汹涌如潮,在“百度”和“谷歌”上以“王斌余”为关键词都可以搜索到几万条信息。舆论几乎是一边倒的,要求法院“免王斌余一死”的呼声占了绝对优势,[12]以至于有评论者提出,公众对王斌余的普遍“同情”这一事实本身就可以成为不判王斌余死刑的理由。在王斌余提起上诉期间,媒体评论开始质疑法院判决以及法律本身的合理性,并试图给二审法院的可能改判寻找法理依据,还有评论做出乐观预测,认为二审法院迫于舆论压力极有可能“刀下留人”。王斌余案的轰动效应让做出一审判决的宁夏石嘴山市中级法院始料未及,他们没有想到这起看起来没有任何悬念的故意杀人案竟会成为2005年度全国最轰动的案件之一。以下是法院认定的案件事实简介。
  2003年8月起,甘肃农民王斌余到陈继伟承包的工地打工。2004.年初和2005年初,王斌余分别结清了上年的工资。打工期间,王斌余曾与一同打工的被害人吴华、苏志刚在工作中产生矛盾。5月11日,王斌余提出辞工,并为付清2005年的工资到所在区人事劳动保障局投诉。经调解,与代表陈继伟的吴新国达成5日内结清工资的协议。吴新国提出王斌余不能继续在工地吃住,调解主持人要求吴新国先支付部分生活费。后吴新国给付生活费50元,王斌余嫌少未要。当日晚,王斌余回工地宿舍见房门被锁,便到吴新国住处索要生活费,与闻讯赶来劝阻的苏志刚因过去的纠纷发生争吵。随后赶到的苏文才责问并打了王斌余一耳光。王斌余掏出携带的折叠刀,先后将苏志刚、苏文才捅倒在地。王斌余不顾其弟王斌银劝阻,又将在场的吴华、苏香兰捅倒在地。吴新国妻子汤晓琴搀扶被刺倒在地的苏志刚,也被王斌余捅成重伤。王斌余持刀追杀吴新国未果,返回现场后又对已被刺倒在地的苏志刚等人接连补刺,致苏志刚、苏文才、吴华、苏香兰当场死亡。汤晓琴经送医院抢救,脱离危险。王斌余于当晚到当地公安机关投案自首。[13]
  从法院认定的案件事实来看,这确实是一起“手段极其残忍,情节特别恶劣,犯罪后果极其严重”的故意杀人案。2005年6月16日,宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院一审判处王斌余死刑。[14]王斌余不服,提出上诉。10月19日,宁夏回族自治区高级人民法院对王斌余故意杀人一案作出终审裁定,驳回上诉,维持原判,并核准王斌余死刑。王斌余已于宣判后当日执行死刑。
  倘若从阿列克西关于“内部证成”的观点来看,两级法院对王斌余案的裁决无疑具有充分的事实依据和法律依据,没有任何迹象和理由表明法院的审判过程和判决结果出现了差错。我国刑法规定了68个死刑罪名,除故意杀人罪之外,其他可以判处死刑的犯罪,法定刑都是从轻到重排列的。惟独故意杀人罪的法定刑是由重到轻排列——“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”(刑法第232条)。这种立法表述明显体现了对故意杀人罪应当首先考虑判处死刑的立法意图。在我国司法实践中,故意杀人罪只要没有法定从轻情节,一般都会判处死刑。然而在王斌余的辩护律师提出的三条辩护理由(激愤杀人、自首情节以及认罪服法)之中,只有自首属于法定的从轻情节,但与王斌余造成的严重后果(四人死亡、一人重伤)相比,这一法定从轻情节显得微不足道。更何况,法院否认王斌余“激愤杀人”是出于合理的理由。法院认为,“此案虽然发生在王斌余向吴新国索要生活费的过程中,但案发前,王斌余2003年和2004年的工资已结清,2005年工资支付问题经当地人事劳动保障局调解已经达成5日内付清的协议,案发时王斌余随身携带1452元,并非生活无着。”刑法学家陈兴良和周光权均表示,倘若把视野限定在法律制度的框架之内(即从阿列克西所说的“内部证成”的观点来看),判处王斌余死刑是没有疑问的。[15]
  尽管有不少评论文章质疑法院的判决,但质疑的理由都明显超出了现行法律制度的约束范围。确切地说,质疑的目标不是法院判决,而是法律本身。关于王斌余案的大多数评论文章就具有阿列克西所谓的“外部证成”的性质,这些评论文章宣称“对王斌余判处死刑违背法理”,是一个“法律的缺憾”,认为“王斌余的生死考验刑法的道德品性”,并且呼吁“法律不能为王斌余的死刑蒙羞”。当法律本身成为辩论的对象时,按照阿列克西的观点,法律辩论就从“内部证成”延伸到了“外部证成”,但也许这才是真正意义上的法律辩论,因为在前提确定的情况下寻找结论并不困难,真正的困难在于寻找并论证前提。“内部证成”相当于根据法律的辩论,而“外部证成”则大致是关于法律的辩论。阿列克西认为法律辩论与道德辩论的区别就在于前者要受实在法的约束,[16]但他没有考察这种约束(分别对“内部证成”和“外部证成”而言)的程度和范围。当法律辩论从“内部证成”延伸到“外部证成”的时候,如果阿列克西仍然坚持作为辩论对象的实在法反过来还要约束辩论过程,就是一种很奇怪的观点了。
  当人们企图对法律说三道四的时候,就必然要依据一个更高的标准,传统上,这个更高的标准是一些抽象的道德原则。它们有时被称为“法理依据”,这不奇怪,传统法学确实乐于接受道德哲学的教诲,其基本假设是,道德高于法律,法律应当接受道德的检验,道德则可以为法律提供评价标准和合理性依据。然而,阿列克西并不赞同这种观念,与那些自然法学家相比,他的理论已经摆脱了一些形而上的色彩。他很清楚,道德原则本身就是不确定的,并且相互冲突,将一个争议案件的判决方案立足于抽象的道德原则,就好比让一个自身难保的人去承担拯救他人的使命。阿列克西从哈贝马斯的交流理论那里获得了启迪——既然客观意义上的合理性依据捉摸不定,就只能将希望寄托于通过理性辩论而达成的共识。基于“交流可以消除道德分歧”的假设,阿列克西认为,倘若人们能够在遵循理性辩论程序的前提下,就某个争议案件的判决方案取得了共识,那么所有的问题就全部解决了。然而,这种设想首先面对的质疑却是,“交流”真的“可以消除道德分歧”吗?
  三、交流可以消除道德分歧吗
  道德理论不同于科学理论,两者的差别之一是后者具有征服其反对性见解的力量。许多曾经引发争议的科学结论——比如,地球围绕太阳旋转,人类和猿类具有进化论意义上的亲缘关系,以及,人类的许多行为特征是遗传基因决定的——如今都已经获得了人们的普遍认同。科学辩论之所以能够消除分歧,是因为就解释和预测一些经验事实而言,科学的意见总是比其反对意见更加有效。[17]然而,道德理论却缺乏处理经验事实的技术,也无法从经验事实那里获得可靠的检验结论。不仅如此,在目的确定的情况下,关于选择手段的分歧比较容易达成共识,而如果分歧就发生在如何确定目的的问题上(道德辩论正是如此),达成共识的希望就很渺茫了,不同的目的(比如公平和效率)在道德理论中的被认为是不可通约的。正因为如此,当两种对立的道德主张在竞争人们思想观念的时候,任何一种主张都不具有压倒性优势,尽管任何一种主张都能找到大量的理由和论据。诚如波斯纳所说的,“科学话语趋向于合流,而道德话语则趋向于分流。”[18]就我们所知道的牵涉道德两难选择的法律争议而言——例如,是否应当废除死刑?是否应当取消强制婚检?是否应当保护行乞权?是否应当保护第三者接受遗赠的权利?通奸是否应当受到法律制裁?安乐死可以合法化吗?卖淫呢?强制拆迁呢?——我们从来没有发现交流可以取得共识的情形。
  这么说并不意味着一个社会永远无法确立任何一种道德共识。在我们的社会中存在大量的道德共识,比如,我们都认为谋杀是不道德的行为,但这些道德共识却不是道德辩论的结果,更与我们是否了解道德哲学关于“生命神圣”或“天赋权利”的教义毫不相干。没有人怀疑生命安全是人类最基本的需要,人类群体内部长期的成员互动会使他们获得如下经验(尽管这些经验并不必然表现为清醒的意识):禁止谋杀可以避免人们在做任何事情时都要全副武装,避免人们因过多操心自我保护而精力耗尽。另外,国家的统治者也会发现,由于每个人都是潜在的纳税人,禁止谋杀可以为国家的财政收入提供最基本的保证;[19]并且,由于暴力是野生权力的温床,所以国家垄断暴力的使用权就可以消灭潜在的竞争对手。[20]为什么我们普遍认为谋杀是不道德的?可以接受的答案是:这是社会成员长期博弈的结果,也是国家权力持续运作的结果,甚至还是生态竞争的结果(那些没有建立这种道德共识的社会肯定很早就消亡于内乱和灾荒,或被其他社会摧毁了),但肯定不是道德辩论的结果。许多动物种群在进化过程中也发展出了禁止族内攻击性行为的先天性社会规则,[21]但这些动物种群里没有道德哲学家,更从未组织过任何意义上的道德辩论。
  道德辩论不具有促成道德共识的功能。我们很少发现已经接受了某种道德主张的人又被其反对者说服了的情况,即便偶尔被说服了,也很少能够归功于阿列克西所说的理性论证。就改变人们的道德信仰而言,权力的运作、煽情的演说、宗教式的沉思、洗脑式的教育以及其他格式塔式的转换(比如催眠术)都是远比论证更为有效的手段。[22]帕斯卡尔曾经从概率论的角度提出了一个说服大家信仰上帝的理由,然而这个理由甚至没有能够说服他自己。[23]与宗教信仰一样,道德信仰也是根植于人们的内心情感(甚至受控于人类的遗传基因),而情感对于论证并不敏感。这一事实常常把法律论证理论推向尴尬的境地,在王斌余案中的情形就是如此。
  “免王斌余一死”的主张者确实提供了许多理由。高一飞援引了“期待可能性”的概念,[24]季卫东提出了“自救理论”,[25]陈兴良则认为法院可以开创“激愤杀人免死”的先例。[26]然而,这些理由都是出于为“免死”提供法律依据或法理依据的需要。主张不是论证的结果,恰恰相反,是主张本身决定了如何去论证。如果绝大多数支持“免王斌余一死”的公众在了解这些理由之前就已经打定了主意,就说明关于王斌余案的公众舆论其实更多是一种情绪化反应,它发自于公众对王斌余的强烈同情,而不是来源于某个先验的道德判断,更不是根据法学家提供的理由推演出来的。新华社《告白》一文显然不是一个论证性的文章,然而正是这篇报道激发了呼吁“免死”的公众舆论,而随后出现的评论文章则充其量只是给呼吁“免死”的公众增加了一些智识上的自信而已。
  主张“免死”的评论文章也很难驳倒那些反对者。即使将主张“免死”的理由综合在一起,也不见得能够彻底压倒一个反对性见解一一即“免死”的判决会给人们在生活濒临绝望的时候使用暴力创造一个危险的激励。在王斌余案中,我们无法获得(实际上是没有理由期待获得)阿列克西所说的共识。更让阿列克西沮丧的是,交流和辩论不但不能消除分歧,反而会使分歧加深。关于王斌余案的争论范围从法律依据延伸到法理依据,又扩展到道德依据,在短时间内迅速升级,但我们没有发现分歧缓解的任何迹象。正如一位评论者指出的,伴随着争论的升级,“王斌余案将我们撕裂成了两半”。[27]
  查尔斯·拉摩尔发现,我们越是把争议当作深层道德问题来探讨,我们的分歧就越大。为了支持他的发现,拉摩尔提出了一个让贝叶斯统计学家认可的观点:我们对某个问题的信仰,不仅取决于我们对这个问题的论证程度,而且取决于我们先前的信仰。先前的信仰越有分歧,事后的论证就越不可能汇合。[28]假设你对某个道德判断(比如,“免王斌余一死是正确的”)的确信程度是95%,而我对相反的道德判断(“判处王斌余死刑是正确的”)的确信程度也是95%。如果你找到一些论据来支持你的立场,并且完全打消了你的疑惑,那么,即使你的论证让我的疑惑加倍了,结果也只是,我90%地肯定判处王斌余死刑是正确的,而你则是100%地肯定“免王斌余一死”是正确的。我们的意见还是有分歧。更糟糕的是,你的论证很可能会刺激我寻求额外论据来支持我的主张,而我这么做也会反过来激励你继续寻找新的论据去支持相反的主张,一旦如此,我们之间的分歧就必然要进一步加深。[29]
  辩论双方可以类比为市场上的竞争对手,辩论本身就像一种竞争性投资,没有哪一方会轻易改变自己立场(即使认识到自己确实错了),因为这将意味着过去的投资在还没有产生收益的时候就被全部抛弃了。学术争论不是这样吗?阿列克西设想的理性辩论似乎是独立于辩论参与者的切身利益的,然而,什么样的辩论才可能与辩论参与者的利益无涉呢,在我们所熟悉的学术争论中都无法实现,就更别提法庭上的辩论了。
  在阿列克西设想的法律辩论情境之中,辩论参与者的目的就是合作寻求真理,而除此之外的其他动机则全部被“中立化”了。[30]然而事实上,法律辩论(尤其是法庭辩论)的背后常常是尖锐的利益冲突,辩论参与者的目的是争夺利益,而不是合作寻求真理。尽管他们会努力提出一些可能赢取共识的论据,但这种做法在本质上仍是策略性的。[31]在法庭上,纠纷的根源往往不是观念上的分歧,而是利益上的冲突。因此不管他们如何论证,双方的利益冲突在尚未化解之前都必然要导致论证上的对立。在法庭上,更加常见的情况是论证服务于利益,而不是相反。这还意味着,形成共识未必能够解决纠纷,思想和表达不一致的情形在法庭上很常见。即使王斌余的辩护律师打心里认为法院应当判处王斌余死刑,他在法庭上也肯定会做出相反的论证。这种做法当然违反了阿列克西设想的一条辩论规则——“任何一个言谈者只许主张其本人所相信的东西”[32],然而,有什么办法能够阻止这种情况吗?
  交流不足以消除道德分歧这一事实不仅质疑了阿列克西的法律论证理论,还对作为其基础的理性交流理论构成了挑战。当辩论双方无法取得共识时,哈贝马斯就寄希望于双方通过谈判能够达成利益上的妥协。哈贝马斯没有认真区分共识和妥协的区别,事实上他是把妥协当作共识的一个子集来看待的。然而,二者之间确实存在质的差别,只是这种差别由于语言的错误混用而被大大淡化了。共识意味着辩论各方就争议问题形成一致的看法,其目的是消除分歧;而妥协则是讨价还价的结果,是谈判各方基于相互强制而做出的相互承诺,其目的在于实现互利。既然妥协离不开强制,那就必然与“理性辩论规则”以及“理想辩论情境”相冲突。[33]对此,哈贝马斯企图通过“在公平角度下调节谈判的程序”来解脱理论困境。在他看来,只要谈判各方拥有同等的谈判实力,获得平等的谈判机会,并因此受到同等程度的强制,那么妥协的结果就可以作为化解利益冲突的合理方案。[34]然而,这种设想是极不现实的,在关于讨价还价的各种博弈模型之中,“实力界定权利”的公式已经获得了严肃的数理证明和经验证明,[35]并已成为社会科学的基本常识。哈贝马斯不切实际的设想,暴露了他对近几十年社会科学(尤其是博弈论和产权经济学)知识的漫不经心。
  在王斌余案中,对立双方不可能达成有意义的妥协,因为法院不可能把王斌余置于生死之间的过渡状态。“死缓”肯定不能作为妥协的方案,尽管“死缓”在名义上是死刑的一种执行方式,但就其执行结果而言,“死缓”和无期徒刑的差别并不大。因而,在“免王斌余一死”的主张者看来,“死缓”倒是一个可以接受的选项。在尖锐的利益冲突中,由于各种各样的原因(成本约束、信息阻碍、时间限制、利益的不可分割性以及纠纷当事人的心理作祟),往往难以达成妥协,博弈理论家把这种状况称为“非合作博弈均衡”。在共识和妥协双双落空的情况下,解决纠纷的唯一途径就是权力的干预,司法就是权力介入纠纷解决的结果。社会需要一个强有力的权威对各种是是非非做出最后的了断,否则,在既无法取得共识又不能达成妥协的地方,面对涉及到利益冲突和价值冲突的复杂社会问题,人们就被抛进了一片黑暗的“沙漠

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