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【期刊名称】 《北方法学》
证据审查机制初探
【英文标题】 A Tentative Study on the Mechanism of Evidence Examination
【作者】 封利强【作者单位】 浙江工商大学法学院
【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 证据审查;证据筛选;证据评价;分离模式;融合模式
【英文关键词】 evidence examination; evidence screening; evidence evaluating; separation mode;integralmode
【文章编码】 1673-8330(2009)05-0115-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 115
【摘要】 近年来学界对于证据规则的研究已经相当深入,对于证据审查的相关机制却疏于关注。证据审查包括证据筛选和证据评价两个相对独立的环节。英美法系国家证据审查的“分离模式”与大陆法系国家证据审查的“融合模式”各有优劣。我国证据审查模式选择的基本思路是将证据筛选和证据评价适度分离、对证据筛选活动进行诉讼化改造以及完善证据评价机制。
【英文摘要】 Compared with the study on evidence rules,the mechanism of evidence examination arousesless concern by scholars. Evidence examination can be divided into two stages of evidence screening and evi-dence evaluating. As for the mechanism of evidence examination,both the separation mode in the CommonLaw System and the integral mode in the Civil Law System have their own merits and defects. The ideal choicefor our country is to adopt moderate separation mode of evidence screening and evidence evaluating,to intro-duce litigation mechanism for evidence screening and to perfect the mechanism of evidence evaluating.
【全文】法宝引证码CLI.A.1142566    
  证据规则是近年来我国证据法学研究的热点问题之一。然而,当前学界对于证据审查的相关机制却疏于关注。如果没有科学合理的证据审查机制,再完美的证据规则也难以发挥作用。笔者拟从界定“证据审查”的内涵入手,在考察两大法系证据审查模式的基础上,提出完善我国证据审查机制的设想。
  一、“证据审查”界说
  任何事实认定都是以证据的收集和审查为基础的,证据审查是司法证明活动不可或缺的重要环节。要深入把握证据审查的内涵,应当将其放在整个司法证明活动的大背景下加以考察。
  (一)司法证明的过程分析
  我国传统证据理论通常把整个司法证明过程划分为两个阶段,即收集证据和审查判断证据两个阶段。笔者认为,以这种“二分法”来概括司法证明过程是不准确的。固然,无论是刑事诉讼中的追诉机关,还是民事诉讼中的当事人,在审判开始前都会积极地收集能够证明案件事实,特别是有利于阐明己方诉讼主张的证据。在职权主义模式下,法院也会在特定情况下依职权或依申请调取证据。可以说,及时、全面地收集证据是司法证明的前提和基础。但实际上,证据收集不过是司法证明的准备工作,而不属于司法证明的构成环节。
  在笔者看来,司法证明活动与证据收集活动之间存在诸多差别:首先,主体不同。司法证明是举证方、质证方和认证方共同参与的活动,而证据收集则是各主体分别进行的活动。其次,目标不同。司法证明以确定事实为目标,而证据收集旨在为司法证明做准备。再次,机理不同。司法证明是由因到果的过程,即裁判者依据提交到法庭的证据来作出裁判,而证据收集是由果到因的过程,即证据收集者根据其所了解的真相或所形成的假设来搜集各种主客观痕迹。最后,指导原则不同。司法证明活动应当以公正为准则,而证据收集则通常以证明信息最大化为准则。有国外学者指出.“事实认定必须尽可能地确保对各方当事人的公正、无偏倚,只要程序规则和证据规则不会导致调查任务无法进行。这不仅是基于伦理方面的原因,还旨在最大限度地追求事实发现的可靠性和效果。为此,事实认定者必须设计出能够使他们显著区别于控诉证据收集者的程序。”[1]
  基于上述分析,笔者认为,整个司法证明过程可以划分为以下三个阶段:
  1.证据筛选。现代司法证明活动强调司法证明过程的正当性,要求司法机关认定案件事实所依赖的证据具有法定的证据能力。以违反法律强制性规定或侵犯他人合法权益的方式所取得的证据以及其他不符合法定要求的证据不得作为司法证明的根据。因此,法庭应当对当事人提交或法庭自行调取的证据进行筛选,依据法定证据规则将不符合要求的证据予以排除。
  2.证据评价。经筛选被认为具备证据能力的证据可以作为司法证明的根据,但是,由于不同证据在来源、种类以及与案件事实的关联程度等方面存在差异,其对案件事实的证明力大小也各不相同。因此,运用逻辑法则和经验法则对各个证据的证明力准确地加以评估也是司法证明的必要步骤。
  3.事实认定。在各个证据的证明力被确定以后,裁判者就可以综合全案证据对案件事实作出认定。当然,这不仅包含了证明主体运用逻辑法则和经验法则的推理过程,还包含了对证明责任、证明标准等事实认定规则的适用过程。
  (二)“证据审查”的内涵界定
  由上述分析可见,在司法证明过程中,证据筛选和证据评价都是法庭围绕证据的证据能力和证明力所进行的审查活动,它们共同构成了事实认定的前提和基础。有鉴于此,笔者将其统称为“证据审查”。
  1.证据审查的主体
  目前学界在证据审查主体问题上存在分歧。传统证据理论认为,“我国诉讼中的审查判断证据,是指审判、检察、侦查人员对收集的证据进行分析研究,鉴别真伪,找出他们与案件事实之间的客观联系,从而就案件事实作出结论的活动”。[2]据此,证据审查的主体仅限于司法机关。而近年来,有学者认为,“审查判断证据,是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据进行分析、研究和判断,以鉴别其真伪,确定其有无证据能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动”。[3]据此,证据审查的主体既包括国家专门机关,也包括当事人及其辩护人或诉讼代理人。
  在笔者看来,以上两种观点虽然表述不同,但均将证据审查看作是一种单方行为,这是不符合现代司法证明理念要求的。在现代社会,鉴于证据审查对于认定案件事实具有直接、重要的影响,各国基于司法证明正当性的要求,一般都会允许当事人及其辩护人或诉讼代理人在国家专门机关审查证据的过程中就证据能力和证明力等问题陈述意见和展开辩论,同时还要求证人、鉴定人等到庭提供证言或出具鉴定结论。因此,与各方在庭审活动之外独自进行的证据收集活动不同的是,证据审查活动一般是由多方共同参与的诉讼活动。在证据审查活动中,司法机关是认证主体,争讼双方分别是举证主体和质证主体,证人、鉴定人等则是居于次要地位的参与主体。
  2.证据审查的两个环节
  从上文分析可以看出,证据审查包括证据筛选和证据评价两个基本环节。证据筛选和证据评价之间既有着密切的联系,也有着严格的区别。
  二者之间的联系表现在:首先,证据筛选是证据评价的基础和前提。经过筛选被认为不具备证据能力的证据将被排除于法庭审理之外,不得作为定案根据,也就无所谓证据评价问题了。其次,证据评价是证据筛选的深化和发展。证据筛选仅仅是以定性的方法对证据进行甄别,而经过筛选被赋予证据能力的证据究竟能够在多大程度上证明案件事实,还有待于通过证据评价来进一步加以判断。
  二者之间的区别表现在:首先,对象不同。证据筛选指向的对象是证据的证据能力;证据评价则指向证据的证明力。其次,性质不同。证据筛选是一种定性分析活动,判断某一证据是否可以作为认定案件事实的依据;证据评价则是一种定量分析活动,判断某一证据能够在多大程度上证明案件事实。再次,功能不同。证据筛选的功能在于将以非法手段取得或者基于其他原因而不符合法定要求的证据排除在庭审活动之外,以便实现对非法取证等行为的制裁或实现其他价值目标;证据评价的功能则在于根据证据与案件事实的客观联系,确定证据的证明力大小,以便为认定案件事实提供依据。前者决定证据的取舍,而后者则决定证据的分量。最后,依据不同。由于证据能力反映了证据的法律属性,所以,证据筛选的主要依据是有关证据能力的法律规则;而证明力则反映了证据的自然属性,所以,证据评价的主要依据是逻辑法则和经验法则。
  基于上述分析,笔者将“证据审查”界定为:国家专门机关在争讼双方及其他诉讼参与人的参加下,对证据进行筛选,以确定其证据能力有无,并在此基础上对具有证据能力的证据进行评价,以确定其证明力大小的活动。
  (三)证据审查与相关概念的关系
  为了准确把握证据审查的概念,还有必要澄清证据审查与相关概念之间的关系。
  1.证据审查与传统的“审查判断证据”的关系
  在我国,“审查判断证据”的提法自古有之。我国早在周朝就确立了“五听”这种审查判断证人证言的方法。我国传统证据理论通常使用“审查判断证据”这一概念来描述证明过程。不过,值得注意的是,我国传统的“审查判断证据”与本文所使用的“证据审查”这一概念还存在一定的差别。本文所谓的“证据审查”是指对单个证据进行筛选和评价的活动,而不包括综合全案证据认定案件事实的活动。然而,“审查判断证据”的外延却较为宽泛,“审查判断证据包括对个别证据的审查判断和综合全案证据进行的审查判断”。[4]
  笔者认为,“审查判断证据”这一概念的使用容易混淆两种不同性质的活动。这是因为,“对个别证据的审查判断”是对单个证据的证据能力和证明力进行评判的活动,类似于本文所谓的“证据审查”;而“综合全案证据进行的审查判断”则是通过对单个证据的证明力进行整合,以便对案件事实作出结论的活动,接近于本文所谓的“事实认定”。在这个意义上说,“审查判断证据”不是一个规范的法学术语。
  2.证据审查与“举证”、“质证”和“认证”的关系
  由于“审查判断证据”这一概念过于笼统,难以用来准确地描述和解释司法证明现象,因此,上个世纪90年代,学界开始采用“举证”、“质证”与“认证”等概念。由此,学者对司法证明活动的描述逐渐由传统的“收集证据”与“审查判断证据”的“二分法”转向“取证”、“举证”、“质证”和“认证”的“四分法”。[5]这使得证据理论对司法证明活动的分析进一步细化。
  然而,“举证”、“质证”和“认证”实际上并非司法证明过程的独立阶段,而是任何司法证明活动都必须具备的基本构成要素。这是因为,在司法证明过程中,无论是证据筛选、证据评价,还是事实认定,都离不开“举证”、“质证”和“认证”这三种证明行为的互动(如下图)。如果我们把证据筛选和证据评价的相互衔接看作是证据审查的“纵向构造”的话,那么,举证、质证和认证等要素的相互作用实际上构成了证据审查的“横向构造”。可见,“证据审查”是一个包含“举证”、“质证”、“认证”等要素在内的一个“立体性”的法律概念。
  二、对两大法系证据审查模式的比较法考察
  任何国家的诉讼活动都离不开证据,而证据审查则通常是司法证明的关键环节。由于两大法系诉讼模式的差异,其证据审查模式也各不相同。
  (一)英美法系的“分离模式”[6]
  由于实行陪审团制度,英美法系国家的证据审查活动被一分为二:证据筛选涉及证据规则的适用,被作为法律问题对待,由法官负责评判;而证据评价仅涉及逻辑法则和经验法则的运用,被作为事实问题对待,由陪审团负责评判。笔者将英美法系的这一证据审查模式称为“分离模式”,其主要特征包括以下几个方面:
  1.证据筛选与证据评价相互独立
  在英美法系国家,为了避免没有接受过职业训练的陪审团受到不当证据的误导,从而作出错误的事实认定,通常先由法官将不适当的证据予以排除,再由陪审团对其余的证据进行评价。因此,英美法系的证据筛选和证据评价是两个相互独立的程序。
  证据筛选通常由法官在审前程序中进行。比如,英国1996年《刑事诉讼与调查法》明确规定,在陪审团宣誓、被告人的有罪答辩被接受,或者“准备听审程序”开始以前,主持“答辩和指导的听审”( pleaand directions hearing)法官可以根据控辩双方的申请,或者自行就证据的可采性以及其他法律问题作出裁定。这种裁定一旦作出,就对整个法庭审判具有法律效力。[7]再比如,美国刑事诉讼规则第12条(b)规定:“下列辩解、异议或请求必须在审判前提出:……(3)申请禁止证据。”同时,第12条(e)还规定:“在审判前提出的申请应当在审判前裁定,除非法庭因具有适当理由,命令推迟至对总的争议作审判时或陪审团作出裁决前再作裁定。但是,如果对当事人上诉的权利有不利影响,则不能推迟裁定。”[8]在美国的大多数司法辖区内,依据宪法而提出的排除证据的申请必须在审判之前提出,否则便以弃权论处。[9]当然,证据筛选也并非完全局限于审前程序,毕竟有些异议,如对证人当庭所作证言的可采性异议等,当事人只能在法庭审理过程中提出。遇到此类情况,庭审法官仍然应当对双方的争议进行审理,并且尽可能在陪审团不在场的情况下进行。
  证据评价一般由陪审团在正式审判程序中进行。“在陪审制下,虽然有很多种类的证据被排除在审判之外,但是每一种被采用的证据的证明价值却不是固定的,而要根据具体案件的情况留待陪审团判断。”[10]因此,在听取争讼双方辩论之后的退席评议阶段,陪审团有权对证据的证明力大小自由地加以评判,以便对案件事实作出认定。
  2.以证据筛选为重心
  英美法系国家的陪审团成员是从普通民众中随机挑选出来的,他们没有接受过系统的法律职业训练,然而,作为事实裁判者,他们对证据的评价直接影响到案件的最终处理结果。于是,法官主持的证据筛选程序就成为保障事实认定准确性的重要屏障。因此,英美法系国家通常十分强调甚至过分倚重证据筛选程序。在英美学者看来,证据法基本上只解决案件实际审理过程中在法庭上采纳和排除证据的问题。[11]
  正是由于这种对证据筛选程序的过分倚重,很多原本应当通过证据评价活动来加以解决的问题被纳入证据筛选活动中解决。比如,对“传闻”、“最佳证据”的评判原本属于证明力的定量问题,而传闻规则、最佳证据规则的确立实际上采取了定性的方式,通过对证据能力有无的评价来加以解决。这事实上将陪审团评价证据证明力的权力部分地“让渡”给了法官。
  由此可见,英美法系的证据审查是以证据筛选为重心的,证据审查的功能更多地依赖证据筛选得以实现。
  3.审查方式具有鲜明的诉讼化特征
  当事人主义诉讼模式注重发挥争讼双方对诉讼进程的主导作用,这一点同样体现在证据审查活动中。无论是在证据筛选活动中,还是在证据评价活动中,争讼双方都有机会围绕证据的证据能力和证明力问题充分地展开陈述、质疑和辩驳。特别是,英美法系国家对于证据筛选活动还确立了专门化的裁决机制。
  证据筛选的专门化裁决机制呈现出鲜明的诉讼化特征:其一,程序启动上的“不告不理”。证据筛选的听审和裁决程序的启动一般以争讼双方关于排除证据的申请为条件,这种申请在审前程序中通常以审前动议的方式提出,而在庭审过程中则以可采性异议的方式提出。一般来说,如果当事人不及时地提出关于排除证据的申请,不仅不会导致证据筛选裁决程序的启动,通常还会导致“失权”的后果,即当事人将失去提出证据排除申请的机会。[12]比如,美国刑事诉讼规则第12条(f)规定:“当事人没有在审判前或法庭按照(c)款规定确定的时间或法庭可能作出的延长期内提出辩解或异议,或者作出请求,应构成放弃权利。”[13]其二,裁判结果的独立救济程序。英美等国通常允许当事人对可采性裁决单独提出上诉,即在终局裁判作出前就证据可采性裁决提起“中间上诉”(interlocutory appeal)。例如,英国1987年《刑事审判法》第9条规定,在严重诈骗案件中,控辩双方对于正式审判以前的

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