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【期刊名称】 《法学家》
电子取证的法律规制
【英文标题】 On the eLegal Regulation of E-discovery【作者】 刘品新
【作者单位】 中国人民大学【分类】 诉讼制度
【中文关键词】 电子证据;电子取证;法律规制
【英文关键词】 Electronic Evidence; E-discovery; Legal Regulation
【期刊年份】 2010年【期号】 3
【页码】 73
【摘要】 电子取证在世界范围内得到了日益广泛的运用,同时也引发了一系列的法律问题。本文从电子取证的基本含义切入,采取交叉研究的方法,指出我国的电子取证实务应当遵循一个抽象的司法程序模型。在此基础上,本文阐述了我国的电子取证在规制方式、规制原则与规制内容等方面遭遇的法律挑战,并逐一深入地论证了亟待采取的法律因应措施。
【英文摘要】 The using of E-discovery becomes more and more popular, while it produces a series of legal issues. Thisarticle starts with an analysis of its definition, and points out that our E-discovery practice in China should com-ply with an abstract judicial process model by means of interdisciplinary research. In the final section, the articlediscusses the methods, principles and details on the legal regulation of E-discovery, and proffers a pilot designfor creating Chinese E-discovery regulations.
【全文】法宝引证码CLI.A.1147024    
  一、问题的提出
  马加爵杀人案是新世纪发生的一起引发国人广泛关注的刑事名案。作案人的作案手段是传统的,警方开展缉捕却依赖了新式的电子取证,而其中的破案情节往往为人们所忽略。
  2004年2月23日下午1时20分,昆明市公安局接报,云南大学学生公寓宿舍内发现一具男性尸体。经现场勘查和访问,在该宿舍柜子内共发现4具被钝器击打致死的男性尸体,同宿舍的学生马加爵失踪了。昆明一家银行的录像资料显示,马曾于2月15日下午持其中两名死者的存折到银行取走了4000元钱。种种迹象表明,马有重大犯罪嫌疑。当地公安机关迅速成立了“2·23”专案组开展工作,当日即通过公安部向全国发出通缉令,重金悬赏通缉马加爵。与此同时,调查专家使用技术手段,对马在宿舍内使用过的电脑进行硬盘数据分析,发现他出逃前对硬盘进行过格式化,但硬盘中存储的电子数据仍被恢复出来。这些电子数据表明,他在出逃前三天基本上都在搜集有关海南省的信息,尤其是有关三亚市旅游、交通和房地产的信息。根据这一线索,警方调整了通缉重点,很快于3月15日在三亚市将马缉拿归案。[1]
  显而易见,电子取证在本次成功抓捕中起到了非常重要的作用。其实,这并不是当今的司法实践中孤立的个案,电子取证大展身手早已是不争的现实。无论是在打击网络色情、网络诈骗、网络赌博等高科技犯罪案件的活动中,还是在调查杀人、爆炸、恐怖等传统犯罪案件的过程中,电子取证已悄然成为一种出奇制胜的武器。当然,电子取证也遭遇到一些法律方面的障碍,所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据。那么,人们究竟应该如何客观认识电子取证这一新生事物?法律又应如何规制这一取证手段呢?要回答这些问题,不妨从电子取证的基本含义谈起。
  二、电子取证的含义
  电子取证是伴随着信息技术的飞速发展而出现的一个新事物。迄今为止人们依然众说纷纭,尚不存在大一统的概念。从英文表达来看,主要用语有“E-discovery”和“Computer Forensics”之别。前者又称为“Electronic Evidence Discovery”,是指对电子文件或电子数据的获取;[2]后者又称为“Cy-ber Forensics”、 “Digital Forensics”,是指对以比特形式存储或传递的数据加以恢复、保存、检查的各种工具或技术。[3]它们之间的区别主要在于由谁具体负责取证工作,前者往往是诉讼各方当事人及其律师,后者则限定为特别聘请或委派的计算机专家(包括一些专业公司的技术人员)。从中文表述来看,电子取证、计算机取证、电子证据的收集等术语也常常被混用。其实,它们的含义只是在“大同”的前提下存在“小异”,并没有严格区分的必要。
  关于什么是电子取证,我国学术界亦存在广狭义两种观点。狭义说将电子取证与“ComputerForensics”等同起来。例如,有人认为,电子取证是“将计算机系统视为犯罪现场,运用先进的技术工具,按照规程全面检查计算机系统,提取、保护并分析与计算机犯罪相关的证据,以期据此发起诉讼”。[4]取证的主要过程包括保护和勘查现场、获取物理数据、分析数据、追踪源头、提交结果等。也有人认为,电子取证“也称计算机法医学,它是指运用计算机辨析技术,对计算机犯罪行为进行分析以确认罪犯及计算机证据,并据此提起诉讼。也就是针对计算机入侵与犯罪,进行证据获取、保存、分析和出示。[5]”还有人认为,电子取证就是“运用软件技术和工具,按照预定的步骤检查计算机系统和相关外部设备,保护、提取和分析计算机系统和相关外部设备,保护、提取和分析计算机犯罪的痕迹,并产生具有法律效力的电子证据的过程。[6]”
  广义说则认为电子取证包括但不限于特殊的技术手段。例如,有人认为,电子取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服性的,存在于计算机和相关外设中的电子证据的确认、保护、提取和归档的过程。[7]也有人认为,所谓电子取证是指对存储在计算机系统或网络设备中潜在电子证据的识别、收集、保护、检查、分析以及法庭出示的过程。电子取证不单单是计算机或网络的技术问题,还涉及法律和道德规范。[8]
  笔者赞同广义说。虽然电子证据是带有一定高科技色彩的新型证据,但从司法实践来看,获取电子证据并不限于技术手段,也不限于专家提取,普通的当事人完全可以利用一般知识或经验予以事先保全或事后收集。换言之,尽管专家在电子取证方面作用巨大,但并不能掩盖普通当事人在电子取证方面的特殊作用。特别是从制度建设的角度来看,构建一个国家的电子取证制度绝不应忽略普通人的作为。
  准确把握电子取证的概念,需要注意以下几点:其一,取证手段是借助计算机等电子设备;其二,取证对象主要是处于虚拟空间的电子证据;其三,取证主体呈现多元化的特点,即实施电子取证的人不能局限于某些特殊的群体。无论是侦查人员、司法人员、行政执法人员、诉讼各方当事人及其律师,还是网络服务提供商、民间技术专家等,都有可能在电子取证领域一试身手。
  随着国内外司法实践的日新月异,如今电子取证已经发展为一个庞杂的取证手段群。以证据来源为标准,它可分为单机取证、网络取证与相关设备取证;以取证时刻潜在证据的特性为标准,它可分为静态取证与动态取证;[9]以取证时间为标准,它可分为事后取证与事前取证;以调查人员是否需要亲临证据现场为标准,它可分为临场取证与远程取证;[10]以技术手段为标准,它可分为数据获取、数据恢复、数据分析与数据鉴定等;从诉讼措施的角度划分,它可分为计算机搜查、计算机现场勘查、电子证据鉴定、电子证据保全、电子证据技术侦查、网络通缉、人肉搜索、电子证据开示等。其中,最后一种分类最具有法律特色,围绕其中具体取证手段的正当性问题也引发了一些法律热议。这些电子取证措施的涌现昭示着当今世界司法取证领域正在进行着一场深远的革命。
  三、电子取证的基本程序
  如前所述,电子取证的表现形式是五花八门的。它既可能是新式的技术取证手段,也涵盖各种传统取证方法的电子化。那么,电子取证有无可供普遍遵循的流程呢?这就涉及到电子取证的程序问题。对此,国内外一些学者不约而同地选择从其基本模型切入。这里所说的模型,亦即模式,指的是某种事物的标准形式。它用在电子取证方面具有确定取证步骤的指导意义。
  早在1999年,美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了如下的基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链。这一流程又被称为基本过程模型。[11]此后,事件响应过程模型、[12]执法过程模型、[13]抽象过程模型、[14]综合数字取证模型、[15]增强式数字取证模型、[16]基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、[17]可信计算取证模型[18]以及网络实时取证模型[19]陆续出炉。总的来看,这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的,所反映出来的取证流程也有所差异。其中最大的差异是,有的只适用于某一种或几种电子取证措施,如事件响应过程模型、网络实时取证模型等专门性取证模型,有的则适用于全部的电子取证措施,如基本过程模型、抽象过程模型等通用取证模型。
  笔者认为,电子取证的模型本质上属于技术层面,无需强求一致;但电子取证的程序本质上属于法律制度层面,应当有所统一。否则,一个国家便难以对这种新式取证措施进行有效的法律规制。我国电子取证程序的构建应当既参考上述各种模型,又不能受缚于模型理论;应当既参考传统搜查、现场勘查、鉴定、保全、技术侦查或通缉等取证措施的程序,又关注电子取证措施的特殊性。
  按照上述思路,我国的电子取证程序可以概括为四个环节:一是电子取证的准备阶段。这是基础性阶段,主要任务包括对电子取证的技术和设备的研发、取证人员的培训和选择、‘取证前的信息搜集、取证设备和器材的选择、取证计划的制定等。二是电子证据的收集保全阶段。这是初步的实施阶段,主要任务既包括对物理空间中电子证据的收集与保全,也包括对虚拟空间中电子证据的收集与保全,既包括对计算机主机与其他电子设备的临场取证,也包括网络下载等远程取证。三是电子证据的检验分析阶段。这是深入的实施阶段,它充分体现了电子取证不同于传统取证的特点。一般来说,传统取证多是“现场式”的,即主要活动都集中在证据所在地;而电子取证多是“实验室式”的,即主要实施活动都集中在证据分析实验室,调查人员在证据所在地开展的实施活动基本上是在为实验室分析做准备。为什么电子取证需要采取“实验室式”呢?其实道理很简单,因为计算机硬盘等虚拟空间是电子证据的大仓库,分析海量的电子证据必然要花费很长时间。若直接在犯罪嫌疑人的电脑上分析,既不能保证提取到有用的电子证据,又容易破坏原始证据造成难以弥补的损失。[20]四是电子证据的提交阶段。这一阶段是对取证结果进行汇总提交,主要任务是根据检验分析结果制作电子证据鉴定书、勘验检查笔录及其他书面报告。如果发现电子取证过程中存在问题,还应当提出相应的改进建议或补救措施。
  上述四个环节相互之间是层层推进的关系,在特殊情况下也可以有条件地回溯。例如,调查人员在电子证据的检验分析阶段发现取证有遗漏或者偏差的,不排除重新启动电子证据的收集保全阶段。这样的做法不仅在技术上是必要和可行的,还体现了我国诉讼法所确定的取证原则。如果套用学界推崇的模型理论,上述四个环节所构成的电子取证程序不妨概括为“抽象司法程序模型”(图示如下)。[21]
  四、电子取证的法律挑战与因应
  在世界范围内,电子取证登上人类司法舞台已经有些年头,而且发展态势迅猛。自从1991年在美国召开的国际计算机专家会议首次提出了“电子取证”一词[22]后,关于电子取证的实务和理论发展便一直处于快车道。特别是进入21世纪以来,几乎每年都有关于电子取证的重要国际会议召开,一些国家或国际组织也启动了电子取证的制度和平台建设。2001年2月,西方八国集团的司法和内务部长在意大利召开会议,重点研究关于查找和确认网络罪犯的解决方法;美国颁布了一系列法律旨在为打击计算机犯罪提供依据,联邦调查局设立了专门的电子取证实验室负责研究电子取证的标准规范;其他国家也陆续涌现出各种专门的电子取证部门、实验室和咨询服务公司。我国于2005年6月召开了首届中国计算机取证技术峰会,此后该峰会每年举办一次(2008年改名为中国计算机法证技术峰会)。与此相应,国内有关电子取证的研究课题纷纷立项,如电子物证保护与分析技术(国家863项目子课题)、网络安全入侵取证系统(国家网络安全课题)、打击计算机犯罪侦查技术研究(国家“十五”重点项目)、电子物证检验系统的研究(公安部应用创新计划项目)等等,它们极大地提高了我国在此领域的科研水平。
  无论是从国外还是国内的现状来看,电子取证都面临着技术提升和法律规制的重要问题。一方面,电子取证必须朝着取证技术综合化、取证范围扩大化、取证工具专业化以及取证过程标准化的方向努力,以更好的技术能力回应日益增加的司法实践要求;另一方面,电子取证本质上属于国家取证制度的重要组成部分,必须接受法律的规制迈上法治的轨道,特别是要满足法律有关证据采用标准的基本要求。鉴于本文的写作主旨,下面将重点针对电子取证所遭受的法律挑战及相关因应措施展开论述。
  (一)电子取证的规制方式
  回到前述马加爵案件中,应该说电子取证对缉拿作案人起到了至关重要的作用。然而,这一重要作用仅仅体现在办案线索方面,并没有延伸为定案证据。这并非个别现象,而是普遍的司法现实:在许多诸如此类的案件中,电子取证所获取的电子证据往往没有被最终提交法庭—它们要么是只被用于侦查阶段,要么是被转化为鉴定结论、勘验检查笔录、口供、证人证言等“转化型”证据提交法庭。好一个奇怪而尴尬的中国司法现象!究其原因,当今中国电子取证普遍缺乏必要的法律规则与制度难辞其咎。具体来说,调查人员在多数情况下并不知道实施电子取证的法律界限在哪里,更不知道所获取的电子证据能否直接送上法庭、以及如何送上法庭。
  围绕电子取证该如何规制的第一个争议是,前述的准备阶段、收集保全阶段、检验分析阶段与提交阶段究竟应当主要接受技术的规制还是法律的规制?前者是从技术角度推动电子取证的标准化,后者是从法律角度促进电子取证的合法化,它们之间显然存在着鲜明的界限。譬如,1999年10月电子证据科学小组在伦敦举办的国际高科技犯罪和取证会议上指出,为使电子证据能够以一种安全的方式进行收集、保存、检查和传输,以确保其准确性和可靠性,法律部门和取证机构必须建立一个有效的质量体系并需编制一份标准化操作规程(Standard Operating Procedures, SOP)。所有进行获取和检查电子证据的机构必须提供一份SOP文件,所有该机构的政策和操作规程都必须在SOP文件中明确写出,并获得权威管理机构的认可。这一标准化操作规程,实际上对于所有国家开展的电子取证活动都具有指导意义,属于技术规制的范畴。
  与之相反,法律规制显然不是放诸四海而皆准的公理性规则,它必然带有不同国家法律制度的传统特点。举例来说,有的国家开展传统搜查必须申领搜查令状,有的国家则不一定需要,而是允许有条件的无证搜查;在申领搜查令状的国家,有的是由警察机关审批的,有的是由检察机关审批的,有的则是由审判机关审批的。相应地,在不同国家开展计算机搜查的活动中,是否需要申领专门令状、如何审批令状则因国而异。诸如此类的问题便是电子取证中法律规制的主要问题。总之,不同国家拥有不同的证据法律规范,它们对电子取证所提出的法律规制也不可能相同。
  如果说电子取证的技术规制是世界性标准,已经相对成熟,那么电子取证的法律规制则是地方性标准,亟待建设。在我国如火如茶地建设社会主义法治国家的今天,法律理当是衡量各种行为正当性与否的基本标尺。具体到电子取证方面,我国调查人员理应主动接受法律规制,以确保所收集的电子证据在法庭上具有可采性和证明力。换言之,我国建设电子取证制度建设的当务之急是如何构建符合国情的法律规则。
  诚然,电子取证的法律规制与技术规制径渭分明,但并不意味着这两者之间不存在转化的可能性。人类社会的立法经验告诉我们,技术标准经过法律认可就可能转化为法律标准,技术规制经过法律确认便成为了法律规制。这在各种科学证据的收集与运用方面,早已成为一种普遍的规律。以鉴定结论(或专家证言)为例,司法人员应当如何判断它们是否可采呢?简单地从鉴定主体的资格合法、鉴定过程合法、鉴定结论合格

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}. Hon. Shire A. Scheindlin&Jeffrey Rabkin, “Electronic Discovery in Federal Civil Litigation: Is Rule 34 Up to the Task?”,41 Boston College Law Review (2000).
{2}. Erin Kenneally, “Computer Forensics”,27 Magazine of Usenix&Sage (2002).
{3}. Brian Carrier&Eugene H. Spafford, “Getting Physical with the Digital Investigation Process”,2 International Journal ofDigital Evidence (2003).
{4}.李炳龙、王清贤、罗军勇、刘镔:《可信计算环境中的数字取证》,载《武汉大学学报》2006年第5期。
{5}.刘品新:《论计算机搜查的法律规制》,载《法学家》2008年第4期。
{6}.许榕生:《国际计算机取证的操作规程标准化动态》,载《金融电子化》2003年第9期。
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