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【期刊名称】 《西部法学评论》
社会管理创新视野中的ADR与基层法律服务所改革
【副标题】 以湖北省H市基层法律服务所建设为参照【作者】 汪火良
【作者单位】 湖北师范学院【分类】 法律社会学
【中文关键词】 社会管理创新;ADR;基层法律服务所;发展困境
【文章编码】 1674-3687(2011)06-0088-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2011年【期号】 6
【页码】 88
【摘要】 开展社会管理创新必须关注基层,社会管理创新的难点在基层,社会矛盾化解工作的重心在基层。ADR作为现代社会纠纷解决机制中的重要组成部分契合于当前中国基层社会管理的创新。脱离了行政机制而市场化的基层法律服务所暴露出很多问题,严重影响其健康发展。导致基层法律服务所发展困境的因素是多方面的,结合湖北省H市基层法律服务所建设情况,对影响基层法律服务所发展的因素进行分析认为,引入ADR到基层法律服务所有利于基层法律服务所走出困境,并在路径方式等方面进行改革。
【全文】法宝引证码CLI.A.1159259    
  一、社会基层管理与ADR
  社会管理创新,是指在现有社会管理条件下,运用现有的资源和经验,依据政治、经济和社会的发展态势,尤其是依据社会自身运行规律乃至社会管理的相关理念和规范,研究并运用新的社会管理理念、知识、技术、方法和机制等,对传统管理模式及相应的管理方式和方法进行改造、改进和改革,建构新的社会管理机制和制度,以实现社会管理新目标的活动或者这些活动的过程。社会管理创新既是活动,也是活动的过程,是以社会管理存在为前提的,其目的在于使社会能够形成更为良好的秩序,产生更为理想的政治、经济和社会效益。{1}
  当前,我国社会呈现出“五个多样化”的复杂形势:经济成分和利益多样化、社会生活方式多样化、文化思想形态多样化、社会组织形式多样化、就业岗位和就业方式多样化。广大群众对公共管理和服务的要求不断提高。与经济快速发展的形势相比,我国社会管理、社会建设相对滞后。开展社会管理创新必须关注基层问题。有学者认为:“越来越多问题的发生在基层,理论研究和实地研究都支持这个观点。”{2}党的十七大报告指出:“完善社会管理,维护社会安定团结。”要“健全基层社会管理体制,最大限度激发社会创造活力,最大限度增加和谐因素,最大限度减少不和谐因素。”
  社会矛盾化解工作的重心在基层。基层基础建设是社会管理创新的重要组成部分,是提高政法机关执法能力的重要基础。首先,社会管理创新的难点在基层。底数不清、信息不灵、基础工作不扎实,基层力量薄弱分散,体制机制相对滞后,长期以来都是困扰基层社会管理的主要问题。如果没有坚固可靠的基层基础,社会管理创新就会成为无源之水,无本之木;其次,社会管理创新的源泉在基层。基层有第一手的鲜活信息,有第一线的实践经验,只有尊重基层的首创精神,鼓励基层从实际出发,大胆探索,改革创新,才能为社会管理创新带来不竭动力;再次,社会管理创新的落脚点在基层。当前大量矛盾纠纷发生在基层,大量治安隐患滋生在基层,解决矛盾纠纷和治安隐患的重点也在基层。加强基层基础建设,切实做到把矛盾化解在基层。重视排查社会矛盾纠纷,做到早发现、早研究、早处理。因此,我们必须面向基层、服务基层、建设基层,大力加强基层基础建设,切实发挥其推进社会管理创新、化解社会矛盾、维护和谐稳定的一线平台作用。{3}
  在一个农业人口占80%以上的国家,要讲变革,讲现代化,就无法忽视广大的乡村基层。从这个意义上讲,乡村社会的特点较之于都市社会更加接近中国社会的“本真”,也更“中国”,中国的问题仍然主要是农村的问题,中国社会的现代化最重要的任务之一就是农村社会的现代化,中国法治建设遭遇的最大困难也就是在农村。现代法制建设在很大程度上以城市社会、工商社会的标准进行,而一旦这种现代法律话语机制进入乡村,却常常发现自己处于一种“失语”的尴尬之中。二十世纪四十年代,费孝通先生曾指出,“从基层上看去,中国社会是乡土性的”。{4}这一判断从1990年中国政法大学郑永流、马协华等学者对湖北省农民法律意识调查中可以得到佐证。在那次调查中,农民对农村经济得以发展起来的基本动因的评价,答“法律”为经济发展主要因素的人最少,仅占4. 57%,其地位远不及“干部”和“能人”。同时,在如何选择纠纷解决方式的“省时”、“省钱”和“公平”三项指标中,相较于“打官司”,选择“私了”、“干部解决”的也占多数,在“省时”“省钱”的考量上甚至占了绝大数(分别为89. 46%和90. 66%)。由此可以看到:农民并不是不需要法律,而是他需要真正适时对路的法律产品。这种法律产品应当满足乡民们的“省时”、“省钱”“公正”的需要,没有很严格的程序要求,同时,又顾及到农村社会人与人间相互熟识,相互依赖的现实,避免人际关系的倒退甚至破裂,在和睦气氛中解决纠纷。至此我们可以看到,乡土社会对纠纷解决方式的这些要求正是非诉讼纠纷解决机制(ADR)显著见称的优点。如果抛却对中国法治化和现代化有负面影响的顾忌,以制度设计的合理性对ADR的各种弊端加以避免,解决操作上的技术问题,ADR无疑至少可以成为乡土社会适时对路的公共产品。ADR对交流与合作的重视,对尊重与宽容的推崇,代表了时代精神与理念的变化,代表了文明的进步,也可以说这是在经历了工业时代文明的人与人之间那种机械的契约关系后向传统农业文明中和谐理念的人性回归。{5}
  在现代社会生活中,ADR之所以越来越受“青睐”,是因为它具有诉讼所没有的独特之处:第一,ADR的当事人具有高度的自主性。是否选择以ADR解决纠纷完全由当事人自行决定;第二,ADR具有较大的灵活性。ADR种类繁多,各种方式的程序都十分灵活,几乎没有固定的模式,当事人可以视其争议的具体情况来选择合适的解决方式,有时甚至可以多次选择或者多项选择;第三,ADR程序快捷便利,费用也较低廉;第四,ADR是通过妥协的方式来解决纠纷,相对于对抗的方式,其效果更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系;第五,ADR都是非公开进行的,对于那些关注个人隐私和商业秘密的当事人具有极强的吸引力;第六,ADR对新颖的民事纠纷具有较强的处理适应能力。对于一些新颖的民事纠纷,在法律规定相对滞后而无法解决的情况下,ADR可以提供一种或多种适应社会和科学技术发展变化的解决程序;第七,ADR是一种开放的、发展的体系。随着社会生活的发展,纠纷也呈现多样化趋势,人们将会设计出越来越多的ADR方式。
  ADR作为现代社会纠纷解决机制中的重要组成部分,其主导思想在于,充分尊重纠纷当事人的自主选择权,提倡协商与双赢兼顾公平与效率。ADR因其解决纠纷方式多样、程序灵活、当事人高度自治、便捷快速、费用低廉等特点,运用越来越广泛。ADR无疑以其独有的优势契合于我国的社会管理,适合于基层社会的矛盾纠纷处理。
  二、基层法律服务所的生存困境及成因
  基层法律服务所是我国土生土长的法律产物。基层法律服务所是在县(区)一级司法行政部门领导下,聘任基层法律顾问,为基层群众代理参加民事、经济、行政诉讼活动,解答法律咨询,代写法律事务文书等的基层法律服务组织。经过二十余年的发展,基层法律服务所已成为我国法律服务领域仅次于律师的规模最大的一支法律服务队伍。{6}司法部1985年2月起正式在全国推广建立乡镇法律服务机构。1993年司法部又对基层法律服务工作进行了一系列改革,并开始从乡镇扩展到街道。到2001底,全国共有基层法律服务所28647个,基层法律服务工作者107985人,建所数占全国乡镇(街道)建制数的63%,其中18058个基层法律服务所实行自收自支,占建所总数的63%。基层法律服务所覆盖率比较高,在我国的基层法治建设中已经具有一定的影响力。[1]
  2002年8月,国务院在清理整顿经济鉴证类中介机构的通知中,将基层法律服务机构明确列为“经济鉴证类中介机构”,要求进行“脱钩改制,’:同年,司法部在《关于加强大中城市社区法律服务工作的意见》中明确提出基层法律服务所要面向基层、面向社区、面向群众,坚持服务的公益性、便民性。{6}随后,张福森部长在上海举行的加强大中城市社区法律服务工作座谈会上表示:不能让基层法律服务演变成为“二律师”,街道法律服务所要从诉讼领域逐步调整出来,必须对法律服务的资质进行更为科学统一的管理,否则不同的资质从事相同领域的法律服务,不仅会造成法律服务秩序的混乱,而且还会影响司法的权威。2003年7月,司法部基层工作指导司副司长杜茂在全国司法厅(局)长会议的讲话中,将基层法律服务所进一步定位为“公益性社区法律服务组织”,[2]主张将基层法律服务所一部分转变为律师事务所,一部分过渡为我国未来法律援助体系的一部分,通过政策调整逐步减少并消亡现有基层法律服务所。这是迄今为止官方正式会议对基层法律服务所做的最新定位,也与司法部近几年不断出台的方针、政策相吻合的。{6}
  从司法部目前出台的针对基层法律服务所的政策和采取的措施来看,脱钩改制后的基层法律服务所并没有迅速发展和壮大,其发展反而显得步履维艰,陷入困境。我们结合湖北省H市的基层法律服务所建设实际情况来考察会更具体、更直观、更有说服力。
  湖北省H市为一个地级市,面积约4700平方公里,人口约250万,下辖4个区、一个县和一个代管县级市,共有21个街道、27个乡镇。根据2010年度H市基层法律服务机构建设情况统计表显示:乡镇街道建制数51个,已建法律服务所42个,基层法律服务工作者176人(仅指有社会保障者即购买医疗保险、人身保险和养老保险者)。
  H市的基层法律服务所的建立和设置完全符合国家的大政方针,按照司法部的工作要求进行,可以说是现实生活中的典型。[3]为了分析的方便我们把H市的基层法律服务工作分为两个系统:一块是城市街道基层法律服务所,另一块是乡镇基层法律服务所。针对这两个系统开展法律服务工作的实际情况,按照司法部对基层法律服务工作的统计指标体系,我们主要考察这两个系统的如下共性指标:服务所的总数目、从业人数、参加培训人次、大专以上文化的人数、担任法律顾问的情况、代理诉讼的数目、代理非诉讼案件的数目、调解纠纷的数目、办理农民工事项的数目、办理家庭纠纷的数目、参与司法行政工作的数目、解答咨询的人次、参加法律援助的次数,避免和挽回损失的数目和业务收费的情况。(见下表)
  湖北省H市2010年度基层法律服务工作统计表

┌───────────┬───────────┬─────────┐
  │项目         │城市街道基层法律服务所│乡镇基层法律服务所│
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │所总数目(个)    │22          │20        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │从业人数(人)    │106          │70        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │参加培训(人)    │38          │26        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │大专以上文化(人)  │106          │58        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │任法律顾问(家)   │121          │178        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │代理诉讼(件)    │257          │221        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │代理非诉讼(件)   │111          │53        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │调解纠纷(件)    │110          │172        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │办理农民工事项(件) │2           │52        │
  ├───────────┼───────────┼─────────┤
  │办理家庭纠纷事项(件)│46          │1070       │
  └───────────┴───────────┴─────────┘


┌───────────┬────┬──┐
  │参与司法行政工作(件)│46   │782 │
  ├───────────┼────┼──┤
  │解答咨询(人次)   │1093  │5414│
  ├───────────┼────┼──┤
  │法律援助(件)    │56   │131 │
  ├───────────┼────┼──┤
  │挽回损失(万元)   │636. 60 │121 │
  ├───────────┼────┼──┤
  │业务收费(万元)   │44.35  │16.2│
  └───────────┴────┴──┘

  通过对H市的城市街道基层法律服务所和乡镇基层法律服务所的共性指标的比较,发现如下问题:
  1.H市基层法律服务所整体在萎缩,处境艰难。在访谈中H市司法局基层科的王科长谈到,基层法律服务所最终走向消亡,现在的处境很尴尬(被律师挤兑、被政府忽视、在群众中知名度不高)。另外,司法部的精神是不建议继续壮大基层法律服务,只要求在现有的基础上进行整改,进行资源整合。关于这一点虽然没有具体文件但是在会议上已经作为精神进行了传达。
  2. H市基层法律服务市场狭窄。尤其是乡镇对有偿的法律服务需求不大。从H市所建的法律服务所个数和配备的法律服务工作者人数与2010年度所完成的工作业绩及避免挽回的损失、业务收费可以看出,基层法律服务市场需求不大,发展空间狭小。加之在提供法律服务的市场上有律师事务所的竞争,法律服务所定格于基层,基层群众在需求法律帮助时首选律师也决定了基层法律服务所难以拓展市场。
  3. H市基层法律服务业务范围有限。在访谈H市司法局基层科王科长和几个基层法律服务所主任时都谈到,虽然相关法律规定基层法律服务所的业务比较广泛,但实际上局限很大,比如,不能代理刑事案件,这对基层法律服务所来讲流失了大批案源,也给基层群众带来不便;在公证、合同见证方面有限制,超过一定标的额的合同不准见证。还有大量的由司法行政机关下派的任务必须完成,比如参加司法行政工作和提供法律援助等,这些工作都是无偿的。
  4. H市基层法律服务工作者素质较低。据王科长介绍H市基层法律服务工作者整体业务素质不高,通过国家司法考试者寥寥无几且年龄偏大,也没有年轻人加入这个行业,青黄不接,缺乏后续力。
  通过对上面出现的问题进行分析,我们认为目前造成基层法律服务所生存困境的因素主要集中在以下几个方面:
  (一)制度因素
  自从基层法律服务所“脱钩改制”以来,关于规制基层法律服务所的制度层级一直是学者们关注的重点。不像律师职业,有一部《律师法》对其职业作了详细的法律规制,而基层法律服务所并没有法律层次上的制度规制。基层法律服务所法律服务市场地位的确立,依靠的是司法部1987年通过的《关于乡镇法律服务所的暂行规定》,1991年的《乡镇法律服务业务工作细则》和2000年的《基层法律服务所管理办法》与《基层法律工作者管理办法》等一系列部委规章。这些部委规章带有明显的政策烙印,而政策的稳定性明显不如法律,政策会随着经济、政治、法制等环境的变化而随时改变。因此,从这个层面上讲,基层法律服务所存在的主体保障是带有根源性危险的。一旦国家政策发生变化,其对基层法律服务所生存的命运将是决定性的。这种担忧,从基层法律服务所作为一种法律服务中介组织的形态出现时就一直存在,并且延续至今。由于基层法律服务所的设置仅依据“部令”,其法律的权威性和社会的认知度与法治社会对法律活动的要求明显不相适应,也难免与国家陆续出台的有关机构、人事、收费、税管、整顿法律服务秩序等改革措施相冲突,处境一直颇为尴尬。同时,基层法律服务人员等由于缺乏明确的法律主体资格,在查案阅卷、调查取证、代理诉讼等方面受到很大限制,不利于维护当事人的合法权益。
  以前司法部的部委规章规定,基层法律服务所的准人只需大专以上文凭即可。按照规定,国家每年都要组织一次考试,通过者才能取得基层法律工作者证。但是实际上全国各地的司法行政部门在2004年以来就没有组织这样的考试了。这造成了基层法律服务所进入门槛过低,基层法律服务所工作人员的整体素质难以提升。
  根据司法部新近出台的一些文件,2010年以后,基层法律服务所的标准提高了,其中增设了两个硬性条件:(1)必须拥有本科以上学历;(2)必须交养老保险。司法部做这样的规定似乎意在解决一直被人们诟病的准入门槛过低的问题。但是,这样的规定又会带来另一种后果,即本科毕业生不愿意到条件差的基层法律服务所工作,而本科以下学历又进不了。在湖北省H市的调查中就发生了这样的情况,某基层法律服务所在招人时,就遇到这样的尴尬,导致三个月该职位无人问津(给出的薪酬是800元/月)。除此之外,养老保险又成了一个障碍,本来待遇就不高,又强制性地交养老保险,本科毕业生基于此不愿意进入基层法律服务所。
  除了人才引入标准提高之外,司法部对设立基层法律服务所也作了规定。主要有两项规定:(1)在现有的基层法律服务所的基础上,不再注册基层法律服务所;(2)即使有基层法律服务所因种种原因而撤销,也不得注册基层法律服务所。这样的规定无疑会使基层法律服务所的数量越来越少。基层法律服务所要想进一步发展,在此种层面上将受瓶颈扼制,这也是政策不稳定的表现。
  2010年8月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《人民调解法》是我国司法能动主义的一种具体体现。让司法主动介入社会生活,改变不告不理所带来的一些弊端。然而,这部法律的颁布对基层法律服务所的生存与发展是有巨大冲击的。基层法律服务所大部分的案源来自社会基层。而《人民调解法》是主要针对基层的一部法律,其调解主体是村民委员会、居民委员会设立的人民调解委员会。并且,其调解结果是有法律效力的。因此,可以预想,以后基层法律服务所的案源会相对减少。
  (二)市场因素
  理论上认为,基层法律服务所面对的市场是巨大的,苏力曾经这样乐观地描述包括农村在内的乡镇法律服务市场:中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者确实有巨大的需求,这是一个巨大的潜在的法律服务市场。{7}不可否认,这是一个事实,但潜在的另一层意思是这个市场还没有开发。随着法治化进程的加快,基层群众(包括社区和农村)的法律意识提高了,虽然随着市场经济的不断深入,人们之间的利益纠纷越来越多且有多样化的特征,人们

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}杨建顺.社会管理创新的内容、路径与价值分析[EB/OL]. [2010-02-02]. http://newspaper. jcrb. com/html/2010-02/02/content_36967. htm.
{2}丁元竹.我国社会管理创新的重点与方向[J].开放导报,2010(4):5.
{3}梁伟发.关于社会管理创新的思考[N].人民日报,2010-06-25.
{4}费孝通.乡土中国[M].北京:北京大学出版社,1998:6.
{5}刘诚.论ADR在中国乡土社会的功能与制度设想—非诉讼纠纷解决机制的法社会学和法理学分析[J].福建政法管理干部学院学报,2 003(1) :54-59.
{6}余少祥.基层法律服务所转型研究[EB/OL]. http://blog. china. com. cn/yushaoxiang/art/136303. html.
{7}姜玉楠,季萍,胡晓珊.基层法律服务所改革中需要解决的几个问题[J].法制与社会,2009(10):265.
{8}孟瑶.没有牌照的正义—从黑律师看法律服务市场的整合[D].重庆:西南政法大学硕士论文,2009.
{9}苏力.送法下乡[M].北京:中国政法大学出版社,2000:7.
{10}陈荣卓,唐鸣.城乡基层法律服务改革:区域选择和实践比较[J].江汉论坛,2010(1):104-106.
{11}赵健.国际商事仲裁的司法监督[M].北京:法律出版社,2000:1.
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