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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
宪法司法化的逻辑与经验
【副标题】 《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》读后
【作者】 牟效波【分类】 宪法学
【期刊年份】 2007年【页码】 251
【摘要】 [内容提要]翟小波博士在《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》两篇短文中主张中国宪法不能司法化,并从一般层面认为宪法司法化缺乏民主正当性,代议机关至上优于宪法司法化。本文围绕翟小波博士所持“(中国)宪法不能司法化”的观点和理由,讨论了宪法司法化的逻辑在一般层面与中国特殊语境下的经验性障碍,认为翟小波博士的有些理由并不成立,有些理由即使成立,也不足以构成宪法司法化的决定性障碍。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170471    
  一、引言
  一般来说,宪法司法化是宪法实施的理想状态,{1}因而得到绝大多数学者的支持。有的学者以“宪法不能没牙”、“宪法不能闲着”、“认真对待宪法”等形象说法表达这一愿景;{2}有的学者则以“它没宪法”真实记录了民众的抱怨;{3}有的学者则以“法院凭什么不能适用宪法”这一反问的形式强烈支持宪法司法化。{4}将法律适用于具体案件中是司法的责任,由于宪法也是法律,因而也应当被司法机构适用于具体案件中;而且宪法往往是一个国家最高的法律,在其他层级的法律与宪法冲突时,司法机构应优先适用宪法,否则无异于宪法不存在,“成文宪章就成了人民的荒谬企图”(马歇尔语)。在这个意义上,宪法司法化才使成文宪法的存在具有实质意义。这就是宪法应该司法化的逻辑,也是马歇尔大法官在马伯里决定中的逻辑。{5}
  然而,逻辑的生命力在经验面前并不总是强劲,如果经验导致逻辑的后院起火(大小前提出现问题),逻辑的结论也站不住脚。尽管我们可以主张宪法首先是“法”,从而使宪法在实施机制上等同于普通法律,但宪法司法化毕竟不同于普通法律的司法化,后者是由司法机构适用代议机关的决定,而宪法司法化则是由司法机构审查代议机关的决定。那么由司法机构审查代议机关的决定是否必要?也就是说,代议机关的立法权是否存在缺陷因而必须受到限制?即使应该受到限制,是否应该由司法机构来限制?与代议机构相比,司法机构是否有不同的能力和动机保障民众的宪法权利?如果上述问题的答案都是否定的,即使宪法是“法”中一员,我们也只能放弃宪法“司法化”,像放弃大部分“国际法”的司法化一样,只能依靠政府各分支自觉遵守宪法;即使政府各分支不能完全遵守宪法,我们也只能象容忍人世间无法消除的其他不完美一样,容忍政府带来的“必要的恶”,或者以革命的形式继续治乱循环的怪圈。如果上述问题的答案都是肯定的,那么接下来的问题是,即使在有些国家,如美国、法国和德国,宪法司法化不仅是必要的,而且是可行的,那么中国宪法司法化是否可行?如果不可行,是哪些因素阻碍了中国宪法司法化的实现?
  翟小波博士在《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》(以下分别简称《不能司法化》和《两个问题》)两篇短文中针对上述问题给出了完整(未必成立)答案。首先,他主张“中国宪法不能司法化”,理由大致可以总结为以下几点:一、中国宪法条文的特点不适宜司法化;二、宪法司法化是中国法院不能承受之重;三、宪法司法化背离我国的根本政治制度,代议机关至上才是我国宪法实施制度的核心特征。另外,翟小波博士不仅基于中国的特殊经验反对“中国”宪法司法化,而且还从一般层面(超出中国的特殊语境)反对宪法司法化,认为宪法司法化缺乏民主正当性,并认为代议机关至上优于宪法司法化。{6}问题是,这些理由是否成立?如果成立,它们是否足以否定中国宪法司法化的可行性?本文正是以回答这两个问题为中心,有不当之处,请翟小波博士与其他学界前辈批评指正。
  二、缺乏民主正当性?
  由于直接民主的不可行与内在的缺陷,绝大多数国家采取代议制民主形式。在这种制度下,国家的绝大多数事务都由代议机关通过多数决的方式决定,代议机关的多数决就成为一个国家的主要民主形式。宪法司法化则意味着由司法机构审查代议机关的决定是否合宪,而且出于司法独立的考虑,司法机构往往不是通过直接选举方式产生。基于此,宪法司法化往往被认为缺乏民主正当性。因此,本部分讨论(1)司法机构审查代议机关决定的合宪性是否缺乏民主正当性;(2)如果在某种意义上缺乏民主正当性,那么是否构成否定宪法司法化的理由。
  众所周知,即使在代议制民主制下,代议机关多数决的形式远不是民主过程的全部,只是民主过程的最后环节。民主过程还包括民众都能平等地表达自己的意见,按照“一人一票”的原则投票选举代表,为了扩大自己的声音组织集会等等。经验证明,代议机关内部的多数决本身却无法保证这些过程一直顺畅,即使在民主化程度很高的国家,这些过程也不总是顺畅的,往往受到种种人为因素的阻碍,而且这些人为因素不能通过代议民主本身得到消除。斯通大法官在1938年卡罗琳产品案多数意见的第四脚注(以下简称第四脚注)的第二段预料了这些情形:“现在,我们不必考虑,与大部分其他类型的立法相比,限制那些政治过程的立法——人们通常指望那些政治过程来废除不受欢迎的立法——是否应当接受在第十四修正案的一般性禁止之下更为严格的司法审查,比如,对投票权利的限制、对信息传播的限制、对政治组织的干预和对和平集会的禁止。”{7}虽然斯通大法官认为在卡罗琳产品案中“不必”探究与该案无关的问题,但他预料到了民主政治过程被阻碍的情形。他的预料在六十年代发生的选区重划系列案中得到验证,而且对政治过程造成阻碍的正是代议机关本身。{8}在这个意义上,宪法司法化不仅没有否定民主,而且还可能排除民主过程的障碍,促进民主过程。
  即使民主政治过程不被阻遏,代议制民主政体下的代议机关是否总是代表多数选民的利益?代议机关的代表一般定期由选民选举产生,选举过程当然能在一定程度上保证代表们对选民负责,这也是所有采取民主选举制国家的初衷,但代表毕竟只是选民的代理人,他们有自己的利益,或者受到与其利益更相关的利益集团的影响,如此一来,代理人违背委托人的意愿就是可能的。因此,代议机关并不能保证总是代表多数选民的利益。有的学者还基于对立法过程的考察得出结论,即使是在代议机关内部,有些决定也不是多数决定的。“这些政治分支距离我们公民教科书写出来的民主范例都相差甚远;通过弥补制度中的缺陷,法院可以对整个政府的代表性做出贡献。”{9}可见,代议制民主虽然有直接民主无法比拟的优势,但并不是完美的,其最大的缺陷就是代理人过分违背委托人意志的可能性。定期选举虽然可以在一定程度上解决这一问题,但毕竟是“定期”的,宪法司法化使经常性地检验代理人的忠诚度成为可能,而且使这种检验更加审慎。
  即使民意代表基于落选的压力基本上能代表多数选民的利益,民主仍然存在一个致命的缺陷,即对少数意见的压制。不管民主过程中各种声音得到多么平等而充分的表达,代议机关经过多么充分的协商与辩论,最终决定都是以多数决的方式实现,在理论上存在压制,至少是忽视少数人利益的危险。斯通大法官在第四脚注的第三段提及了这一危险,并基于此,为司法审查作了辩护:“审查针对特定宗教或少数种族的立法时,是否也应当有类似的考虑;对分散与孤立的少数群体的偏见是否可能构成一种特殊情形,严重倾向于限制那些政治过程的正常运作——人们通常依赖这些政治过程保护少数群体,并可能需要一个相应更细致的司法审查。”{10}科学的历史多次证明,少数人的正确意见受到压制的可能性的确存在。离现在不远的中国历史也证明,开始被大多数人拥护的决定也会带来灾难。{11}看来,民主只不过是人类社会中最不坏的制度,并不完美。绝大多数情况下,民主制度能实现少数专制无法实现的社会公共利益,能避免少数专制无法避免的暴力政变与极度耗费社会资源的社会革命,并因以多数为后盾而更加稳定。我们出于这些原因,接受了它,但同时也被迫接受了它的缺陷,即多数人表面上更合法的压制少数人可能更合理的利益。宪法司法化给民主过程中的少数人在具体案件中独自发表意见的平台,并通过更充分的说明理由与公开程序,使所涉及的问题以社会成本允许的方式引起民众的再思考,使纠正民主决定的缺陷成为可能。
  总之,与少数专制相比,民主的确是个好东西,但问题在于,民主并不是一棵树上的果实,成熟之后就不会再有反复,我们要在无数的各项待决事务中反复使用它,而在这些无数的过程中,民主难免会在某些环节出现问题,甚至会走向少数专制;代议制民主下,民意代表与日常生活中的民众多多少少存在隔阂,选举过程并不能使这些隔阂完全消失;而且民主制度对各项事务的最终决定都是以多数决的方式做出,无论从理论上说,还是来自现实的经验,这都意味着少数意见被压制的可能性。历史经验还告诉我们,少数并不总是等于不合理。正是因为这些原因,我们不应该任凭民主的逻辑走向极端,我们需要规范民主过程,并在效率和社会资源允许的范围内更审慎地对待民主过程的结果。正如美国宪政研究著名学者华尔特·墨菲教授所言,“没有任何国家完全接受了民主”。{12}因此,宪法司法化对民主过程的适当干预未必意味着其反民主因而缺乏民主正当性;即使宪法司法化在审查和否定代议机关多数决的结果这个意义上意味着一定程度的反民主性,但这本身并不能成为否定宪法司法化的理由。
  反观中国目前的民主过程,不规范和不平等的选区划分、间接选举导致的全国人大代表与民众的巨大隔阂、全国人大会期的短暂导致协商与辩论过程的缺乏因而更容易忽视少数人甚至多数人的利益等等这些因素能否让我们完全信任代议机关的决定?能否放心地将自己的权利任由代议机关安排?民主正当性问题即使存在,也只是在民主过程更加顺畅的国家(实际上这样的国家是否存在都是问题)才会出现。中国当前人大立法缺位或宽泛授权,行政决定侵犯民众宪法权利的情况屡屡出现,在这种情况下,我们简单地以缺乏民主正当性为由否定宪法司法化并不合适。
  三、代议机关至上优于宪法司法化?
  虽然反民主性本身不能成为否定宪法司法化的理由,但宪法司法化是否能有效纠正民主的缺陷但不会带来更坏的结果?人类社会是否有能力克服民主的缺陷?如果任何对民主过程和民主结果的干预都会带来更糟的结果,我们宁愿容忍民主的缺陷,放弃所有对民主的干预手段。因此,要证明代议机关至上优于宪法司法化,必须证明这一点。
  翟小波博士在《不能司法化》一文中认为,“宪法实施的根本目的在于保护人权和实现民主。在这两个方面,代议机关至上均优于宪法司法化”,并提出了以下具体的理由:
  “一是法院在作出违宪与否的判断前,只能听到少数法官和双方当事人的声音;相反,代议机关在通过立法实施宪法之前,有充分的时间和资源开展广泛的调查。二是司法机关只能通过司法解释来诠释宪法条文,但是条文的规定有其局限性,未被宪法规定的人权可能被法院所忽视。三是法院在作出违宪审查时,给出的判决理由质量并不高,而代议机关对于宪法的重要问题,要经过广泛、充分的讨论和说理。另外,代议机关多样化的人员组成机构以及较为完善的立法程序,也使得立法机构的说理远胜于法院的说理。四是代议机关平等地对待每位当事人并通过多数人决定原则,公正地作出决策。而法院的民主性显然弱于代议机关,而且法官之间最终作出判决还是通过多数人决定原则,与其少数人的民主,不如由代议机关直接实现多数人的民主。”{13}
  首先应该澄清,“宪法实施的根本目的在于保护人权和实现民主”这一说法并不十分准确。保护人权和实现民主在一定程度上有所重合,但有时也相互冲突。宪法实施的确含有实现民主的目的,如上所说规范民主过程,但实现民主并非最终目的,实现民主的目的还在于使大多数人的权利得到保障。由于保护人权和实现民主并不总是完全一致,因而共同作为宪法实施的根本目的并不合适。基于实现民主的目的也在于保障大多数人的权利,我们可以说宪法实施的根本目的在于保护人权,民主只是保护人权的一种最重要的手段。另外,笔者之所以在引言中说翟小波博士从一般层面反对宪法司法化,认为代议机关至上优于宪法司法化,正是基于上段引文中这些已超出中国特殊语境的具体理由。
  这些具体的理由是否证明宪法司法化对民主过程和民主结果的干预带来更糟的结果?首先,宪法司法化虽然只听双方当事人的声音,但它并不妨碍代议机关利用充分的时间和资源开展广泛的调查,在这一点上,宪法司法化并不破坏民主过程。而且代议机关在通过立法实施宪法之前,虽然有充分的时间和资源开展广泛的调查,但民主过程不是对事实真相的确认,调查广泛并不决定民主表决的结果。对选区划分出“鹰爪”的怪形状非基于广泛、认真、全面的调查不能为之,{14}这说明广泛的调查并不能保证民主过程不被扭曲,也不意味着能保障少数人的权利。宪法司法化虽然只听到少数法官和双方当事人的声音,但当事人的声音可能因民主过程被扭曲而没有得到表达,即使民主过程未被扭曲,充分的时间和资源保障的调查也未必足以将当事人的情况包括进来,即使民主过程听到了当事人的声音,最终的多数决也可能忽视甚至压制这些声音。司法机构通过倾听这些声音,并主要依据宪法原则判断这些声音是否应当受到保护,并依据可以被所有人看到的理由做出判决,弥补民主过程对人权保障的不足。在这一点上,宪法司法化还促进和矫正民主过程。因此,这一理由并不能证明宪法司法化会带来更糟的结果。
  且不论宪法司法化是否必然忽视未被宪法明确规定的权利,即使如此,宪法司法化也并不妨碍代议机关提供更全面的保障。因此,在这一点上,宪法司法化与代议机关立法并不矛盾,而且不会主动造成更坏的结果。
  第三项理由是,“宪法司法化给出的判决理由质量并不高,而代议机关多样化的人员组成机构以及较为完善的立法程序,也使得立法机构的说理远胜于法院的说理”。首先,这一点并不属实。由于宪法司法化意味着审查立法机构的决定,同时由于判决书在全国范围内公开,法官面对双重夹击,往往很谨慎地说明立法是否违宪的理由。从主要宪政国家的宪政审查的判决书来看,判决质量是相当高的。事实上,在对权利限制的程度问题上“说不清楚”的问题,民众往往被法官老老实实埋头说理的态度所折服,从而愿意服从司法机构的判决。另外,司法机构的说理并不妨碍立法机构的说理(且不论立法机构在立法过程中的说理是否为局外人所知),只是有时弥补立法机构说理的不足。立法机构的确可以有充分的协商和辩论,但其多样化的人员组成并不能涵盖所有的民众,宪法司法化则为民众个人提供表达声音的平台;这些协商和辩论以及最终的表决基本上是以利益为导向的,少数虽然在协商和辩论阶段充分说理,但这些说理即使是基于公认的原则,也未必能在表决中胜出;而且立法机构主要考虑如何通过立法解决现实中的难题,并不主要讨论立法的合宪性或少数人的权利保障问题。宪法司法化恰恰是在这些立法机构说理的不足部分发挥作用。不可否认,宪法司法化有时的确是以法院的说理否定立法机构的说理,但如上对民主正当性的讨论中所述,不管立法机构的说理多么充分,事实证明,民主过程并不因这些说理保持一直顺畅,民主表决结果也并不因这些说理能一直保障少数人甚至大多数人的权利。在这个意义上,我们不能简单地说立法机构的说理远胜于法院的说理。
  第四项理由是,“代议机关平等地对待每位当事人并通过多数人决定原则,而法院的民主性显然弱于代议机关,而且法官之间最终作出判决还是通过多数人决定原则,与其少数人的民主,不如由代议机关直接实现多数人的民主”。这项理由仍然是民主正当性问题。值得特别注意的是,虽然法官之间最终作出判决还是通过多数决,但决定的问题不同于代议机关决定的问题。如上所述,代议机关主要关注哪些利益需要立法保护,讨论的立法是否能有效保护这些利益,而司法机构决定的问题是这些立法是否符合宪法原则和规则,是否侵犯了代议机关忽视甚至故意压制的利益。因此,在种种其他制度的辅助下,少数人(更确切的说应是“人数少”的法官)的民主并不与多数人(更确切的说应是“人数多”的民意代表)的民主完全冲突,甚至可以弥补“人数多”的民主的不足。
  由于代议制民主本身的缺陷在理论上给宪法司法化留下了空间,而《不能司法化》一文中的具体理由仍然只是在理论上证明代议机关至上优于宪法司法化,而不是用事实证明宪法司法化会带来比民主的缺陷更糟的结果,因而并不能证明代议机关至上优于宪法司法化。
  近两百多年来的历史证明,人类并非对民主的缺陷完全无能为力。从整体上来看,宪法司法化只要合理运用,不仅不会否定民主带来的好处,而且使民主保持了旺盛的生命力,并能不断反省民主决定的合理性。由于民主制度存在上述种种缺陷,而宪法司法化可以规范与矫正民主过程与民主结果,代议机关至上观念逐渐被放弃,宪法司法化也从其发源地美国走向其他国家,包括第三次民主化浪潮波及的国家和地区。{15}即使在议会至上的故乡英国,代议机关至上的观念也受到冲击。这不仅体现在欧盟的司法机构目前可以经常审查英国的议会立法是否符合国际义务,而且还体现在英国学术界对不成文宪法适当性的普遍质疑。{16}即使在对民主充满激情而对司法机构极度不信任的法国,代议机关的决定也不再具有至上性,而是要接受宪政院的审查。
  值得注意的是,我们并不能简单地说宪法司法化一定优于代议机关至上,如果宪法司法化的各项机制设计不合理,不仅不会促进民主过程,矫正民主结果,而且有可能走向少数人的专制,侵犯大多数人的宪法权利。这也是为什么大多数国家虽已基本接受宪法司法化的观念,但还是迟迟不建立宪政审查制度,或者宪政审查制度建立之后又走向崩溃的原因。但各宪政国家的经验告诉我们,如果注重细节方面的设计,如与各国司法状况相适应的审查模式、法官的任命方式、提起审查请求权的设置等等,如果法官能谨慎行使宪政审查权,宪法司法化可以在代议制民主下更好地保障民众的宪法权利。{17}
  四、宪法条款的特点:不适宜司法化
  以上两部分从一般意义上论证了宪法司法化的可接受性。相对于纯粹宪法司法化的逻辑来说,这些是一般层面的经验性因素,但对于具体国家的特定经验来说,这些因素也是宪法司法化一般逻辑的构成部分。因此,在这个意义上,我们可以说宪法司法化的一般逻辑是成立的。但霍姆斯大法官曾告诫我们:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验。”{18}我们不能成为宪法司法化的教条主义者。毕竟,宪法司法化的逻辑并没有在马伯里决定之后很快被其他国家接受。让我引用法国第三共和时期政府委员拉通勒雷在“公务员自动退休案”法律意见中的论述:“……基于这种在逻辑上无懈可击的论点,并经由马伯里诉麦迪逊的著名案例,法律合宪性的控制在很久以前就得以在美国确立。但至少在法国,我们不应仅在这类纯粹逻辑的考虑中寻找答案。”{19}可以看出,宪法司法化之所以迟迟不被接受,除了“司法化”的好处不为人知之外,更可能的原因是其美好的逻辑在经验层面遭遇了障碍。也就是说,掺入这些经验性因素(或者说抽走美国宪法司法化的某些经验性因素),宪法司法化并非最好的选择。宪法司法化的美好逻辑的确可能因为特定国度的经验性因素(非人为恶意制造,而是短时间无法人为消除)而受挫。本文余下的部分讨论翟小波博士在两文中提到的中国的经验性因素。
  在《宪法不能司法化》一文中,翟小波博士认为,宪法更多意义上是政治性纲领,条文简单、概括和抽象,缺乏直接明确的规范功能,不符合法治原则对规则明确性的要求。在这种情况下,宪法司法化会造成权力的滥用。
  中国宪法无论是不是政治纲领,但只要名为“宪法”,就不妨碍我们将它当作宪法对待。{20}中国宪法中的确有很多条文很简单很抽象,比如,我国现行宪法第一条第二款规定,禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。那么,什么行为是破坏社会主义制度的行为?开办私营公司是不是?部分国有企业私有化是不是?贪污是不是挖社会主义墙角?论证我国某项法律制度的缺陷是不是?直接抨击社会主义制度的缺陷是不是?这些问题都很难通过宪法的这一条文获得解答,因而很容易被误解甚至被利用。
  但并不是所有的宪法条文因为简单就缺乏明确的规范功能,有些条款具有司法可操作性。如“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由,都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由”;第五条第三款“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”;第十条第三款“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”;第三十四条“中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”等等。当然,这些条款仍然具有简单和概括性,但并非完全没有明确的规范功能。人类语言的不完善与人类对将来事务预料能力的局限,注定了宪法甚至普通法律的概括性,事实上,作为一种规范的法律条款与事实之间始终存在着张力,但有时借助常识,有时借助习惯,有时借助先例,有时借助民众的共识,我们完全可以解释这些条款的含义。有的学者已经运用司法推理的技术解释了第十条第三款中的“补偿”的含义,其中,解释了为什么补偿应当意味着“公正补偿”,“公正补偿”的计算标准应当是什么等等。{21}中国宪法的条文并非全部高度抽象,在司法技艺理性的辅助下,完全具有法律上的可实施性。
  美国被认为宪法司法化运行良好的国家,但其宪法争议围绕的宪法条款无不具有某种程度的简单与概括性。如其联邦宪法第一条第八款第三项的“贸易条款”:“国会调控国际、州际与印第安部落的贸易。”其中,国会基于州际贸易权力的调控引发了大量的争议。什么是贸易事务?航运是不是贸易?{22}基于这一条款,国会是否只能利用调控贸易过程的手段促进贸易,而不能怀有其他目的?如借助对妓女和彩票的禁运以调控治安领域为目的;{23}能否调控各州内影响或阻碍贸易的事务以促进州际贸易?如工人最低工资、最高工时等;{24}校区持枪与性犯罪也在某种程度上影响贸易的正常开展,国会能否调控各州内的持枪政策与刑事事务?{25}再如第五修正案与第十四修正案中的“法律正当程序”条款规定,任何州都不能未经法律正当程序即剥夺任何人的生命、自由或财产。但是“宪法并没有包含任何对它意图允许或禁止的那些程序的描述。它甚至没有说明什么原则可以用来确定某一程序是不是正当程序”。{26}虽然法律正当程序条款的适用引发很多争议,并也曾使联邦最高法院威信扫地,但联邦最高法院对这一条款的解释基本上获得了认同,并在经济、隐私权、堕胎、安乐死等领域获得广泛的适用。其他如平等保护条款、言论自由条款等同样如此。事实上,无论哪个国家,引起争议的条款都具有某种程度的概括性和模糊性。含义非常明确的条款,如选举权的年龄限制、总统和议员的任期等基本没有引发诉讼。
  其他国家也是如此。韩国作为新兴民主国家,其宪政审查制度已经相当成熟。韩国宪法第十条规定公民有追求幸福的权利。什么行为在追求幸福的权利范围内?在1991年的一个案

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