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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
宪法司法化的逻辑与经验
【副标题】 《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》读后
【作者】 牟效波【分类】 宪法学
【期刊年份】 2007年【页码】 251
【摘要】 [内容提要]翟小波博士在《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》两篇短文中主张中国宪法不能司法化,并从一般层面认为宪法司法化缺乏民主正当性,代议机关至上优于宪法司法化。本文围绕翟小波博士所持“(中国)宪法不能司法化”的观点和理由,讨论了宪法司法化的逻辑在一般层面与中国特殊语境下的经验性障碍,认为翟小波博士的有些理由并不成立,有些理由即使成立,也不足以构成宪法司法化的决定性障碍。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170471    
  一、引言
  一般来说,宪法司法化是宪法实施的理想状态,{1}因而得到绝大多数学者的支持。有的学者以“宪法不能没牙”、“宪法不能闲着”、“认真对待宪法”等形象说法表达这一愿景;{2}有的学者则以“它没宪法”真实记录了民众的抱怨;{3}有的学者则以“法院凭什么不能适用宪法”这一反问的形式强烈支持宪法司法化。{4}将法律适用于具体案件中是司法的责任,由于宪法也是法律,因而也应当被司法机构适用于具体案件中;而且宪法往往是一个国家最高的法律,在其他层级的法律与宪法冲突时,司法机构应优先适用宪法,否则无异于宪法不存在,“成文宪章就成了人民的荒谬企图”(马歇尔语)。在这个意义上,宪法司法化才使成文宪法的存在具有实质意义。这就是宪法应该司法化的逻辑,也是马歇尔大法官在马伯里决定中的逻辑。{5}
  然而,逻辑的生命力在经验面前并不总是强劲,如果经验导致逻辑的后院起火(大小前提出现问题),逻辑的结论也站不住脚。尽管我们可以主张宪法首先是“法”,从而使宪法在实施机制上等同于普通法律,但宪法司法化毕竟不同于普通法律的司法化,后者是由司法机构适用代议机关的决定,而宪法司法化则是由司法机构审查代议机关的决定。那么由司法机构审查代议机关的决定是否必要?也就是说,代议机关的立法权是否存在缺陷因而必须受到限制?即使应该受到限制,是否应该由司法机构来限制?与代议机构相比,司法机构是否有不同的能力和动机保障民众的宪法权利?如果上述问题的答案都是否定的,即使宪法是“法”中一员,我们也只能放弃宪法“司法化”,像放弃大部分“国际法”的司法化一样,只能依靠政府各分支自觉遵守宪法;即使政府各分支不能完全遵守宪法,我们也只能象容忍人世间无法消除的其他不完美一样,容忍政府带来的“必要的恶”,或者以革命的形式继续治乱循环的怪圈。如果上述问题的答案都是肯定的,那么接下来的问题是,即使在有些国家,如美国、法国和德国,宪法司法化不仅是必要的,而且是可行的,那么中国宪法司法化是否可行?如果不可行,是哪些因素阻碍了中国宪法司法化的实现?
  翟小波博士在《宪法不能司法化》与《关于中国法治的两个问题》(以下分别简称《不能司法化》和《两个问题》)两篇短文中针对上述问题给出了完整(未必成立)答案。首先,他主张“中国宪法不能司法化”,理由大致可以总