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【期刊名称】 《当代法学》
专家对第三人责任的规范模式与具体规则
【作者】 周友军【作者单位】 北京航空航天大学
【分类】 侵权法
【中文关键词】 专家责任;专家对第三人责任;会计师责任
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 98
【摘要】 专家对第三人责任案件可以大致分为专家意见案群和遗嘱案群。即便专家采取非个人执业的方式,其个人也应当对受害人负责。在比较法上,专家对第三人责任的规范模式主要有侵权责任和合同责任两种。我国现行法采侵权责任模式,在立法论上也应当采此种模式。而在此模式下,专家对第三人责任的若干特殊的、重要的规则也需要专门予以探讨
【全文】法宝引证码CLI.A.1172081    
  一、概念界定与案群区分
  所谓专家对第三人责任,是指因专家执业过错导致第三人损害,其应当承担的民事责任。“第三人”的概念就意味着,他与专家之间不存在合同关系。[1]专家责任一般被区分为对委托人责任和对第三人责任,而区分的核心标准就是专家与受害人之间是否存在合同关系。[2]
  在我国,出现了诸多因专家的执业活动导致第三人损害的案件,它们可以大致区分为两大类:一是专家意见案群。在这类案件中,专家的意见是委托人和第三人作出交易决定的共同基础,但专家与第三人之间没有合同关系,两者之间仅仅形成了事实上和法律上都承认的特别结合关系。[3]例如,企业的债权人起诉为该企业出具虚假验资证明的会计师事务所的案件,就属于此种案群。专家意见案群是专家对第三人责任案件中最重要的、最频发的形态。二是遗嘱案群。在这类案件中,专家接受他人的委托就是为了使特定的第三人获得利益,但是,因专家的过错导致第三人无法获得该利益。其典型形态是遗嘱无效案件。
  专家意见案群和遗嘱案群同属于专家对第三人责任案件,其最大的共同之处在于,专家往往都是因为其过失导致了第三人损害,而且,在绝大多数情形受害人都遭受了纯经济损失。不过,两者也存在一些区别,主要表现在如下两个方面:其一,第三人的范围是否特定。在遗嘱案群中,专家被他人委托是为了特定的第三人的利益,第三人是特定的,而且人数往往比较有限;而在专家意见案群中,第三人有可能是不特定的、为数众多的受害人。例如,会计师为上市公司出具虚假的审计报告,遭受损害的可能是广大的股民。其二,损害的产生是否以信赖为基础。在遗嘱案群中,受害人并不是因对专家的信赖而遭受了损失,他甚至不知道专家以及委托合同的存在。而专家意见案群中,受害人遭受损害就是因为其信赖了专家的意见。
  在现代社会,专家责任关注的热点发生了转变,从具有合同关系的当事人之间的责任转变为专家对第三人应当承担的责任问题。[4]作为对这一社会现实的回应,《注册会计师法》、《律师法》、《公证法》等法律以及《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(以下简称“《会计师事务所侵权赔偿的规定》”)等司法解释解释中都涉及到专家对第三人责任问题。但是,这些规定都比较简略,如何理解和适用成为法教义学上的重要问题。另外,因为这些规定之间也并不一致,与法律体系化的要求之间还存在差距。因此,本文拟以我国现行法上既有的规定为基础,以比较法的考察为参照,探求专家对第三人责任的规范模式。在此基础上,对于此种责任的具体规则进行分析。
  二、前提性问题:受害人救济的必要与专家个人负责
  在探讨专家对第三人责任制度时,必须明确的两个前提性问题是,受害人是否应当获得救济,以及专家个人是否应当负责。
  专家之所以要对第三人负责,有其深厚的社会原因,主要在于:其一,信赖保护的需要。专家对第三人责任的重要社会基础就是社会公众信赖的保护。现代人生活在专家知识之中,他只能信任专家。专家对第三人承担责任,从根本上说就是要保护社会公众的信赖。其二,社会分工和合作的需要。如果专家仅仅对其委托人负责,他在出具意见时,就仅仅考虑他与委托人的关系,从而使得专家意见丧失其在法律交往中的意义。而如果专家对第三人承担责任,就可以保证一定的服务质量,进而促进专家职业的发展。[5]其三,信息市场高效率的需要。专家意见的特点就在于,它的利用人的范围是不特定的。如果任何交易的参与者都要独自委托专家,不符合信息市场高效率的需要,因为它并没有考虑到信息市场的特点,即付出少量的成本,就可以实现数人对专家意见的利用。[6]
  当然,即便第三人有获得救济的必要,也未必一定采取由专家个人负责的路径。就专家的执业形态来说,其有两种不同的选择:一是个人执业的形态,如个人的律师事务所。此时,该执业机构与设立人实际上是同一民事主体,专家个人需要对外承担责任。二是非个人执业的形态,如会计师在会计师事务所执业。此时,专家以执业机构的雇员的身份出现。从我国现行法的规定来看,如果专家采取非个人执业的形态,法律其往往只是明确了专家所在组织的责任(如《注册会计师法》42条、《公证法》43条等)都有相关规定,专家自身是否要对第三人承担责任并不明确。
  笔者认为,专家个人也应当对第三人承担责任,理由主要在于:其一,这是督促专家谨慎执业的需要。要求专家个人承担责任,有利于督促其在执业中尽到必要的谨慎。其二,这是过错责任原则的要求。过错责任原则在某种意义上具有“兜底”功能。除非法律另有规定,否则,任何人因其过错而导致他人损害,都应当承担责任。其三,这是法律体系内在一致性的要求。在专家个人执业的形态,其应当对第三人负责,而在非个人执业形态,其不必负责,如此则违背了法律体系内在一致性的要求。
  另外,需要注意的是,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》9条规定,雇员只是在重大过失时才负责。如果认为这一规定目前继续有效,就可能得出结论,即专家采取非个人执业的方式时,似乎仅仅对其故意和重大过失负责,这与专家责任如何协调?笔者认为,上述规定不应当适用于专家对第三人责任案件,理由主要在于:其一,这是强化受害人救济的需要。从实践来看,专家的过失多数属于轻过失,如果专家不对其轻过失负责,就在很大程度上弱化了对受害人的保护。其二,这是专家的特殊身份的要求。专家是特殊的职业,它要求专家尽到更高的谨慎,以保护社会公众的合理信赖,所以,专家应当对其轻过失负责。
  三、专家对第三人责任的规范模式:比较法与我国的选择
  (一)比较法上的侵权责任模式和合同责任模式
  1.侵权责任模式:以法国和英国为例
  在法国,绝大多数法院都同意通过侵权法给予第三人损害赔偿,而且,可以赔偿第三人所遭受的纯经济损失。法国的理论界也对该侵权责任模式表现出广泛的接受,没有对其产生争论。[7]具体来说,专家对第三人责任案件是被纳入其过错责任的一般条款(即《法国民法典》1382条和第1383条)来解决的。为了限制侵权责任的承担,法国法院试图限制可赔偿的损害的范围,即要求可赔偿的损害必须是现实的、直接的和确定的。“现实的”和“确定的”损害是指损害是事实上的,而不仅仅是可能的损害。“直接的”损害是指行为与损害之间应当存在必要的因果关系。[8]不过,上述标准比较模糊,所以,没有给专家对第三人责任案件提供非常明确的裁判依据。
  在英国,专家对第三人责任主要通过过失侵权(negligence)来解决。作为独立侵权类型的过失侵权,其类似于过错责任的一般条款,在此侵权类型之下,专家过失导致的纯经济损失也可以获得救济。[9]过失侵权的构成要件包括:注意义务、注意义务的违反和因果关系。就专家对第三人责任案件来说,责任认定的决定性要件是,专家是否对第三人负有注意义务。其注意义务的认定理论经历了从邻人规则、两步认定法到三步认定法的演变过程,目前主要采三步认定法。按照三步认定法,注意义务的认定要符合三项标准:其一,损害的可预见性。其中,可预见性的对象包括原告和损害。其二,加害人和受害人之间的密切关系。其三,公平、正当和合理的考量。这就是进行司法政策的考量。[10]
  2.合同责任模式:以德国为例
  在德国,法院早期采默示的咨询合同(Auskunftsvertrag)的方案。[11]法院认为,虽然专家与第三人之间没有明示的订立合同的表示,但其默示地表明了订立合同的意愿,专家意见的缺陷导致了专家违反这一默示的合同,从而应当对第三人的责任,[12]在具体认定是否存在默示的咨询合同时,应当考虑如下两个决定性的因素,即咨询对于当事人的意义和专家的专业知识。[13]
  不过,“默示的咨询合同”的方案存在拟制当事人意思等缺陷,后来法院明确地放弃了此种方案。[14]目前,德国法院主要采用附保护第三人作用的合同制度来解决此类案件。[15]在此种方案之下,专家与委托人之间的合同被认定为具有保护第三人的效力,所以,第三人也可以基于该合同而向专家主张承担合同责任。之所以认定该合同具有保护第三人的效力,主要是基于如下两个方面的因素:其一,第三人信赖专家的意见,并将其作为财产处置的依据。其二,专家也认真地考虑到,其意见会被可界定的、被认识到的第三人使用。[16]就专家对第三人责任案件而言,其可以满足附保护第三人作用的合同制度的各项要件(包括给付近邻、合同当事人的预见可能性和第三人受保护的必要性)。
  此外,德国法院有时也通过缔约过失责任制度来救济第三人。法院认为,虽然专家不是合同当事人,但他参与了合同的磋商,而且,受害人的信赖值得保护,因而专家要对第三人承担缔约过失责任。[17]在2002年《德国债法现代化法》通过之后,法院的做法被成文化,纳入《德国民法典》(即第311条第3款)。
  (二)比较法上不同规范模式的分析
  上述两种不同的规范模式可以说是各有其优点和缺点。合同责任模式的优点在于:借助合同责任可以充分地救济纯经济损失,没有理论上的障碍。而且,借助合同责任,可以减轻受害人的举证负担,因为比较法的合同责任原则上是过错推定责任。不过,合同责任模式也存在违背当事人意思的弊端。合同责任模式有两个思路,要么拟制当事人的意思,要么扩张合同当事人的范围。不论何种思路,都是对当事人意思的违背。另外,合同责任模式不完全符合专家和第三人的社会关系性质。合同责任是以存在具体法律关系的民事主体的特别社会生活关系为对象的。就专家对第三人责任案件来说,其相互之间实际上是一般社会生活关系,与合同责任的适用对象并不相符。
  侵权责任模式的优点在于,其符合专家和第三人之间的社会关系性质。侵权责任是以并不存在具体法律关系的市民相互间的一般社会生活关系为对象的。专家和第三人之间属于一般的社会生活关系。正是基于这一原因,专家对第三人责任在本质上属于侵权责任。不过,在侵权责任模式之下,救济因过失所导致的纯经济损失会存在困难。而且,在专家通过合意的方式来限制或免除对第三人责任方面比较困难。如果通过合同制度来构造专家对第三人责任制度,专家可以通过合意的方式来限制或免除对第三人的责任;而通过侵权制度来构造,则存在法理上的障碍。[18]

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