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【期刊名称】 《中国法学(文摘)》
软件反向工程的合法性及立法建议
【作者】 张吉豫【作者单位】 中国人民大学
【分类】 著作权法
【中文关键词】 著作权;软件反向工程;合理使用;商业秘密
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【摘要】 著作权法的宗旨是在作者与公众之间构建最利于促进科学和文化发展的利益平衡关系,从而增进社会公共利益。传统著作权法对软件反向工程相关利益关系缺少具体评价。当前法律普遍认可通过反向工程来获取商业秘密的合法性。对法律价值取向的分析应着眼于法律制度的整体。通过比较软件反向工程与传统制造业中反向工程所涉利益格局的异同,依据现有法律蕴含的价值评价,可推演出允许实施软件反向工程有利于促进社会整体利益的判断。软件反向工程并不等于抄袭。在管制利用反向工程结果进行软件抄袭的问题上,重点在于通过立法、法律解释和司法进一步明确软件侵权判定标准和提高鉴定水平。
【全文】法宝引证码CLI.A.1178252    
  文章摘要(4000字,原文摘录,包括注释,勿另外撰写):
  软件反向工程通常首先通过反汇编、反编译等方式对软件的二进制代码进行转换,得到人们可阅读的汇编代码或高级语言源代码,之后在此基础上进行程序分析和理解,进而得到软件的接口规范、组织结构等信息。软件反向工程是软件分析的一种形式,其本身并不包含重新开发软件的过程。通过软件反向工程所获信息可能被用于维护和改进软件、检测侵权行为、研究软件技术、获取兼容信息等多种目的。笔者在我国软件研究及开发人员中进行了问卷调查和访谈,72%的受访者认为软件反向工程的需求在计算机行业中非常普遍或比较普遍存在。

  通过反向工程获取商业秘密的合法性目前得到了各国法律的普遍认可。然而软件往往以二进制代码的形式发布,人们在进行软件反向工程时通常需要将二进制代码转换为便于人们理解的形式再进行分析,这一转换就构成了对软件从一种形式到另一种形式的复制。尽管这种附随的“复制”并非抄袭或制作复制件以提供给他人的行为,却使软件反向工程进入著作权法考察范围之内。

  软件成为著作权法保护对象的主要理由在于复制软件成本极低,为了鼓励软件开发及相应的投资,保障软件产业的发展,需要为软件提供某种形式的对复制的保护。然而,软件反向工程等一些使用软件的行为中所附随的复制,并非软件成为著作权法保护对象时经证明需要管制的复制行为。这反映了当前生活中“复制”的内涵相对于著作权法立法之时“复制”的内涵,在事实上有所扩展。著作财产权中的复制权范围应由法律对相关利益关系的考量和价值判断来确定。

  关于著作权、特别是其中著作财产权的价值预设在理论上长期存在自然权利学说与功利主义学说之争。从我国知识产权立法过程来看,我国立法保护智力成果是出于促进社会公共福利的功利主义考虑。我国法律中复制权函摄范围不应默认延伸至包含软件反向工程中所涉复制,而应与我国法律价值体系保持一致,判断这种延伸是否有利于实现促进科技发展的目的。著作权法实现目的之途径是通过赋予作者对其作品的有限垄断权来激励创作和传播。在具体判断时,既不能使权利人失去必要激励,也不能无故扩张著作权而损害公众利益,应在著作权人与公众之间建设最有利于促进科技文化发展的利益平衡。软件因为以文字为表现形式、复制简易,成为了著作权法保护对象;又因其属于功能性的技术产品,开发中所涉利益格局与制造业中的产品开发更为接近。本文从现有法律规范蕴含的价值判断的视角,分析软件反向工程的合法性问题。

  软件反向工程中所涉利益关系与文学艺术领域有所不同,在传统著作权法中缺少直接观照。著作权法设立之初主要面向文学艺术领域。尽管在凭借符号进行表达、创作成本远高于复制成本、复制快捷等方面,软件与文学作品具有一致性,但是软件作品毕竟属于技术产品,与文学作品相比有其特殊之处。一方面,软件的技术性和功能性决定了在增量创新、产品竞争等方面其与文学艺术领域的利益平衡关系不同。首先,软件是具有实用功能的技术产品,用户有时对功能的细微改变有实际需求,并且技术进步常常是在现有技术的基础上进行增量式创新,细小的技术进步也可能给社会带来巨大的资源节约和财富增长;其次,在技术产品领域,市场竞争具有促进技术进步、提高经营水平、丰富产品市场、降低产品价格等诸多重要社会价值。另一方面,软件往往以二进制代码形式发布,事实上阻碍了他人了解软件作品中的思想和技术。因此在软件领域,衡量利益的天平在著作权法对公共利益的促进这一端,在很大程度上已经失去了促进思想传播这一项。允许软件反向工程可在一定程度上缓解这一利益失衡。

  法律已明确允许一般意义上的反向工程,即对其所涉利益关系进行了评价,其与软件反向工程所涉利益关系非常接近。可以通过对比软件反向工程和其它行业中反向工程的异同,从现有法律规范中更为直接地得到立法者对软件反向工程所涉利益关系的价值判断。本文在总结反向工程涉及的主要利益因素的基础上,对软件产业与传统制造业中各因素的异同进行比较,具体如下:

  第一,在传统制造业中,生产者可以在反向工程中学习技术,从而可以应用于新产品开发,并且此过程可能带来技术革新。允许软件反向工程同样有利于促进技术发展、丰富软件产品市场。这对于信息技术并不领先的我国尤为重要。

  第二,允许反向工程是维持知识产权制度设计及分工的重要途径。不允许软件反向工程可能使著作权法为不公开的技术思想提供一种至少50年的长期保护,与著作权法立法精神不符,也会削弱专利制度的作用。

  第三,证明他人对自己的产品进行了反向工程常常比较困难。是否进行了软件反向工程同样难于发现及证明。禁止软件反向工程反而会为发现及证明他人抄袭了自己的软件或侵犯了专利权均设置障碍,将明显增加诉讼成本。

  第四,允许反向工程的一项消极影响是,可能使开发者在设计或生产中付出更多成本来使其产品更难被反向工程,因此可能增加社会开销。目前软件产业中可观察到的此类开销并不大。软件加密和代码混淆只需使用软件工具自动处理。对于结合硬件的加密,在通用软件领域目前仅有银行客户端和其它少数软件采用了结合硬件的加密,但目的在于保障安全或防止盗版,并非为防止反向工程。

  最后,允许反向工程可能影响在先生产者的收益。这是反对反向工程者提出的最主要理由。但在先者可能获得的收益,并不等于法律上的权利。需要分析法律希望为在

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