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【期刊名称】 《政法论坛》
感性与理性之间的选择
【副标题】 评《气候变化正义》和减排规制手段【作者】 陈若英
【作者单位】 北京大学【分类】 法理学
【中文关键词】 气候变化;排放税;排放权交易;激励型规制手段;命令型规制手段
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 121
【摘要】 应对气候变化的制度建构必须直面两个核心问题:如何减排及如何在各国之间和代际之间分摊减排成本。今天的中国法学家和公共政策制定者更应关注前者,选择恰当的规制手段实现减排。面对命令型和激励型两类基本规制手段,需要正视中国与发达国家的差异,重申前者是后者建立和持续发挥作用的前提和基础,而不能期望用后者处理前者尚未解决的问题。在考虑不同的激励型规制手段时,需从效率和分配正义的角度续密分析比较补贴、排放税和排放权交易。当衡量效率时,应考虑不同规制手段建立和运行的制度和财务成本;而分配正义的内容不仅涉及财富的再分配,还应包括技术和人力资本的分布与发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1178980    
  
  在过去十年中,气候变化问题横扫了学术界、商业社会和国际政治,也经历了招人艳羡的波峰和另人乍舌的低谷。北美第一个也是迄今为止惟一一个气候变化交易所停止交易,其创始人退出,[1]而每年一度的联合国气候变化谈判至今没有实质性进展。随着联合国政府间气候变化专门委员会官方承认其报告的内容有误、[2]一众气候变化科学家的职业道德和技术问题受到质疑,[3]应对气候变化的制度前景变得更为扑朔迷离。在关于气候变化法律问题和伦理道德问题的著述中,[4]《气候变化正义》[5](下文中简称《正义》)并不具有天然的权威地位,因为两位作者均不是传统意义上的环境法专家和哲学家。但兴许恰好因为跳出了“身在此山中”的桎梏,该书被认为“有力击中”了当前气候变化法律研究的要害:严重缺乏焦点和清晰度,为分析评价温室气体和污染物减排法律制度提供了一个清晰的分析框架,揭示了温室气体减排国际协作受阻的根本原因:各国国内和国家之间对于减排经济成本承担和分摊的分歧。这一分歧反映出了超越单纯的环境效果和综合衡量减排规制手段的必要性。作者冷静地抹去了笼罩在气候变化、国际扶贫等宏大话题上充满感情色彩雾霾,直面制度构建的实质性障碍,细致分析了分配正义、矫正正义等气候变化国际协作所纠结的问题,探讨出路。与此同时,该书比较了补贴、排放税和排污权交易三类激励型减排手段在经济成本、环境效果和再分配效果三个维度上的优劣。论题的重要性和作者的声誉使得该书在成书出版前就受到了极大关注,[6]出版后也吸引了一系列评论,[7]专门就该书召开的气候变化学术研讨会也吸引了这一领域最卓著的学者参加。[8]
  目前的评论都聚焦于富国与穷国之间的分配正义和矫正正义问题,而完全忽视了作者关于如何选择减排规制手段的论述。[9]但对于环境制度的研究者和建构者而言,无论需否建立国际协作和依据何种原则,国内法都必须为应对减排问题做出制度选择。这部分中的重点是排放税相对于排放权交易的比较优势;对于此,该书作者并非第一个也绝不是惟一持这种观点的学者,{1}但该书两位署名作者和一位未署名的“准”作者[10]的独特学术经历让《正义》一书关于此问题的分析显得格外精彩和耐人寻味。在排放权交易与排放税这两种规制手段的比较优势判断上,两位署名作者与准作者的观点针锋相对。第一位是威尔斯巴赫教授(David Weisbach),此公是公认的税法专家,也是法律界研究气候变化应对制度的翘楚,[11]近年他还对功利主义哲学观和法律经济学分析方法进行了高质量的反省与发展。[12]另一位作者小波斯纳教授(Eric Posner)的声名更为卓著。虽然他既非税法专家也不是环保主义者,却是成本效益分析法(cost-benefit analysis)最重要的传承者和发展者,[13]而成本效益分析法是包括环境制度在内的美国联邦政府法律和政策制定的基石,[14]是比较分析规制手段的必备研究方法。有三位重量级学者作为辩论的双方,有对辩论所采基础理论运用最娴熟的学者参与,《正义》对于不同规制手段,特别是排放税和排放权交易的辨析值得我们驻足。与此同时,我国法学界对气候变化问题的关注点仍主要集中在国际合作中的国际法问题[15]、国际公约{2}{3}和介绍外国经验{4}。虽也有学者注意到了排放权交易等新兴规制手段,但我们有必要超越这类关于外国法的一般性介绍,借用《正义》一书提供的理论框架,在中国特有的制度背景下系统和全面地辨析补贴、排放税和排放权交易等减排规制手段的功效和制度约束,为我国应对气候变化和其他环境问题的制度建构提供更为翔实的路径指引。
  值得注意的是,《正义》所分析的补贴、排放税和排放权交易并未涵盖所有的减排规制手段。这三类都属于激励型(incentive-based)减排规制手段,而同时还存在传统的命令型减排规制手段(command-and-control),[16]例如排污许可和收费、环境标准和环境影响评价等制度。在关于应对气候变化的法学讨论中,这类传统的减排规制手段经常被一笔带过,《正义》一书也不例外{5}(P.42)。对于北美和欧洲的法学家和公共政策制定者,这也许并无大碍,因为命令型减排规制手段的使用已经相当充分,也取得了良好的环境效果,在财务条件约束下,其减排边际效果已经相当有限,[17]自然需要更加关注更具成本效益优势的激励型减排规制手段。但对于当今中国,命令型减排规制手段尚未充分运用、规制制度也还很不成熟,忽略命令型减排规制手段的重要性却过于超前、甚至是危险的。因为激励型减排规制手段不可能替代前者成为治理环境和减排的救星;相反,其建立和持续运行都需要以前者为前提和基础。因此,在讨论中国的减排规制手段时,需要拓展《正义》一书的讨论范围,将传统命令型减排规制手段纳人分析对象,并深入探讨两类减排规制手段的关系。
  一、激励型减排规制手段的内部比较
  《正义》一书中所讨论的激励型减排规制手段主要有三种:补贴、排放税和总量控制下的排放权交易。在我国,政府尚未正式征收温室气体排放税,总量控制也没有正式确定和实施,[18]排放权交易迄今还停留在试点阶段{6},温室气体排放权交易的试点甚至尚未启动。与此同时,我国对风能和太阳能等新能源行业的补贴(特别是间接补贴)则让这一减排规制手段占据了绝对的主导地位。[19]在这一现实背景下,我们有必要从补贴开始评述。
  1.激励型减排规制手段中的劣选—补贴及其自身不足
  将补贴用作减排规制手段面临的最大挑战是减排效果的不确定性,《正义》作者对此一针见血地指出:补贴虽能降低新能源的价格,吸引更多的人放弃煤炭等传统能源转而使用新能源,但使用新能源本身并不能减少能源消耗总量{5}(P. 47)。与此同时,从制度管理难易程度的角度看,温室气体减排中的补贴面临“递增难题”(additionality):补贴额要根据有补贴和没有补贴情况下的排放量差额来计算。但补贴一旦确定,我们几乎无法推算没有补贴时的排放量{5}(P.42),而这会给平衡补贴额和达致一定的减排效果带来巨大困难。更值得担忧的是,有的补贴会激励企业制造能产生某些温室气体的设备,再通过将之出售或关闭实现“减排”,从而获得高额补贴,导致我们日后无法分清关闭这些设备的动机究竟是减排还是为了单纯获得补贴。[20]因此,运用补贴来规制减排的最大难题不是技术可能性,而是环境效果和资源使用效率的不确定性。
  除了上述减排效果上的不确定性之外,我们还有必要提及其效率劣势。补贴虽能吸引资金进入新能源企业,但却极有可能降低资金的使用效率;授予补贴的筛选机制也不能保证企业会保持和提高竞争力。因此,政府一旦取消补贴,这些企业就有可能因失去竞争优势而在市场中溃败。诺贝尔经济学奖得主斯蒂格勒(Stigler)关于政府规制产生的洞见足以帮助我们理解造成这一后果的原因:补贴申请者不得不把部分资源用于游说和获取补贴,而已经获得补贴的企业势必会游说持续的补贴、更为严格的补贴审批和发放制度,从而保持甚至是提高进入门槛。[21]补贴金额越高、补贴的分布越集中,则企业用于获得和维持补贴的“寻租”资源就越多;在企业可投入的资源总量一定的前提下,流入寻租的资源越多;在资源总量一定的情况下,用于生产和研发的资源就越少。然而,补贴制度所“浪费”的社会资源还不止于此。和所有的政府规制者一样,发放和管理补贴的规制部门也有扩大寻租权力的倾向,[22]而补贴预算的增加、补贴范围的扩大会需要更庞大的规制队伍和预算,从而将更多的资源从生产研发领域吸入规制制度本身,进一步扩大社会资源的浪费和损失。为赢得和保持在国际贸易中的竞争优势,获得补贴的业内人士会以国家利益为名游说本国政府源源不断地提高补贴,导致各国政府在补贴问题上的恶性竞争。效率损失的最终承担者自是本国和外国消费者。上述担忧绝不是逻辑演绎的猜测,而已经在国际贸易中得到证实,世界贸易组织也已把各国政府对农业的补贴视为严重阻碍贸易自由化和全球化的行为加以规制。[23]恰当水平的补贴也许能在短期内改变竞争格局,[24]帮助低能耗和低排放企业,但长期使用则如引鸩止渴,殊值警醒。
  2.激励型减排规制手段中的优选:排放权交易与排放税
  相较于补贴,排放权交易和排放税在效率和分配正义上的优势不言自明。两相比较,《正义》一书的作者更推崇排放税,在论证中选择了推崇排污权交易最常见的两个角度:财富再分配效应和环境效应。此外,作者还引入了常被忽略的第三个角度:制度管理成本。虽然我国学者在观察欧洲和美国应对气候变化的经验时,已经注意到排放权交易机制,并充分肯定了其依赖市场机制而取得的显著成功,建议我国对此予以借鉴。然而,现有研究主要集中在对排放权交易制度的背景、内容、绩效等事实层面的介绍上,对该规制手段相对于其他规制手段的利弊分析较为欠缺。[25]在这种背景下,《正义》所选择的这三个角度对于在我国的制度背景下比较两种规制手段就是不可或缺的。
  (1)分配正义:财富再分配与技术人力资本发展
  排放权交易与排放税的执行都会带来财富再分配的效果:使财富从高排放企业流向低排放企业。而两者的激励机制是一个硬币的两面:前者激励当事人通过减排而节约出可供出售的排放权并从出售中获益,后者则激励当事人通过减排降低成本而获益。排放税一般被认为会让高税赋的人群变得懒惰,从而导致效率损失;而在达致类似的财富再分配效果时,排放权交易却不会伴随同样的效率损失。毫无疑问,如果温室气体排放权交易在国与国之间实现,其可能带来的财富再分配效果将是惊人的。[26]但《正义》作者往这一激动人心的前景上泼了盆冷水,质疑了这一再分配效果的现实性:财富再分配的效果取决于排放权的初始分配方式,而不同方式的组合及其选择会导致相差甚远的财富再分配效果。虽然德国、日本[27]和美国等国均以无偿分配为基础,[28]但各国和国际社会可选的初始分配方式多种多样,既有可能是无偿分配,也有可能是拍卖,目前并无定论。同时,并不能忽视如此规模巨大的财富再分配所面临的政治障碍。一国政府如果要通过征收排放税获得收入向外国政府发放现金援助,同样会面临政治障碍;从克服障碍的难易程度上看,两者并没有本质差异。在《正义》作者看来,无论是在排放税和排放权交易之间进行选择,还是在不同的排放权初始分配方式及其组合之间进行选择,各国的经济实力和国内的政治意愿都是决定性因素。因此,从成本效益和赢得国内政治支持这两方面而言,排放权交易并不比排放税优越,希望通过排放权交易在国与国之间实现前所未有的财富转移只是个美好的幻想{5}(第四章)。
  经济实力和政治意愿在减排规制手段选择中的决定性意义不可小觑,但作者仅基于此就否定排放权交易的优越性似乎过于草率。当《正义》作者讨论分配正义这一概念时只考虑了财富再分配效应,而忽略了排放权交易从发达国家向发展中国家有效转移的另一要素:技术和人力资本。在知识和科技主导财富创造和社会发展的今天,这一重要的再分配效果不容忽视。联合国气候变化大会和经济学家的研究均表明,《京都议定书》规定的清洁发展机制的巨大贡献之一是发达国家向发展中国家进行的技术转让和人员培训。[29]
  当然,在国际贸易日益深化和广泛进行的今天,我们可以想见,发达国家将征收排放税获得的收入分给穷国,甚至规定接受资金援助的国家政府只能将资金用于从发达国家购买技术和人员培训,同样可以实现这一目标。但在交付和质量担保方面,技术和人力资本不同于动产和不动产,其往往需要进行合资和对赌等复杂安排{7}。在现代社会,气候友好型技术基本都以专利和商业秘密的形式存在,而要获得技术转让或许可就需要通过商业谈判。众所周知,商业谈判的复杂性会带来漫长的等待,造成实质性的拖延{8}。而产生拖延的根本原因在于,技术转让、授权合同和培训合同的本质是买卖合同,买卖双方的利益和基本立场都是对立的。与此同时,与普通的买卖协议不同,这些知识产权授权协议和技术服务协议的履行与否和履行效果依赖于双方在协议签订后的长期合作,但专利和商业秘密侵权的低成本和高收益特性使得保有方在这一过程中会相当谨慎、保守甚至是故意制造障碍;设法确保利益直接冲突的双方实现长期合作显然会严重影响这些合同的效率和履行效果。
  然而,如果双方的利益一致,双方的经济利益都与技术转让和人员培训的效果直接挂钩,交易的过程和效果将会呈现全然不同的景象。发达国家企业在发展中国家的本土化进程对于培训本土技术和管理人才的效果能够很好地说明这一点。另一个示例则是中国国有企业的海外上市和其后回归国内资本市场的过程。在这一过程中,国内企业、它们的管理者、国内外中介机构的收益水平都与中国公司成功上市的规模和速度直接挂钩,而后者在相当程度上取决于这些市场中的“老师”们是否能够高效地将现代金融、财务和公司治理的原理和制度传授给“学生”们。巨大的经济利益使双方成为了最勤奋和配合最默契的师生。当这些国有企业返回中国资本市场发行股票时,“老师们”又将类似的知识和经验通过相同的机制传授给了国内监管者和国内资本市场中的竞争者。[30]在排放权交易中,如果能够建立类似清洁发展机制的项目,将促使掌握减排技术的一方与需要减排的一方携手成为合作者,使发达国家和发展中国家从利益相互对立的技术买卖双方变成共享利润共担风险的合作者,将发达国家企业的经济利益与减排技术的有效转化及技术人员的培训效果直接勾连,使发展中国家的企业和人员获得高效的技术援助和人力资本更新。[31]
  (2)环境效果与制度成本:成本效益分析法及其道德取向
  无论选取何种减排规制手段,其最终目的都是获得更好的环境效果。因

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}王慧、曹明德:“气候变化的应对:排污权交易抑或碳税”,载《法学论坛》2011年第1期。
{2}顾华详:“论哥本哈根协议的法律价值”,载《重庆大学学报》2010年第1期。
{3}吴卫星:“从哥本哈根会议透视全球气候变化法律规制中的几个问题”,载《南京大学学报》2010年第5期。
{4}郭冬梅:“应对气候变化法律惩罚性措施运用趋势比较分析”,载《河北法学》2013年第2期。
{5}[美]Eric A. Posner:《气候变化的正义》,李智、张键译,中国社科文献出版社2011年出版。
{6}赵惊涛:“排污权交易与清洁发展机制”,载《当代法学》2008年9月刊。
{7}李睿鉴、陈若英:“对私募投资中对赌协议的法经济学思考”,载《广东商学院学报》2012年第6期。
{8}徐升泉:“适应和应对气候变化相关的的知识产权制度问题研究”,载《知识产权》2010年第5期。
{9}李寿德、程少川、柯大钢:“我国组建排污权交易市场问题研究”,载《中国软科学》2000年第8期。
{10}邓海峰:“排污权转让法律问题研究”,载《清华法学》2011年第2期。
{11}汪劲主编:《环保法治三十年:我们成功了吗?—中国环保法治蓝皮书(1979-2010)》,北京大学出版社2011年版。
{12}陆新元等:“中国环境行政执法能力建设现状调查与问题分析”,载《环境科学研究》2006年增刊。
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