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【期刊名称】 《法律科学》
计算机软件著作权保护对象范围研究
【副标题】 对美国相关司法探索历程的分析与借鉴【作者】 张吉豫
【作者单位】 中国人民大学【分类】 著作权法
【中文关键词】 软件著作权;著作权对象;思想表达二分法
【英文关键词】 software copyright;subject matter of copyright;idea-expression dichotomy
【文章编码】 1674-5205(2013)05-0187-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 187
【摘要】 作为功能性技术产品,计算机软件在我国著作权法下的保护范围仍处于模糊状况。美国司法实践中对软件著作权保护对象范围的界定经过了较长期探索,积累的理论和司法审判结论对世界软件产业及司法实践影响广泛。我国司法可借鉴美国的经验、理论和案例,以立法目的为出发点,考量技术领域的利益平衡关系,在司法实践中对软件著作权保护对象范围做出更加明确的合理界定,从而在激励软件开发与促进技术的传播和进步之间实现最佳平衡。
【英文摘要】 Computer softwares are functional, technical products. The scope of copyrightable subject matter in computer software is still vague in China. The United States has a long-term judicial exploration experience about the scope of copyrightable subject matter in computer software, and the theories and judicial conclusions have widespread impacts on software industries and judicial practices all over the world. Our judicial practice can learn from American judicial experiences, theories and cases, consider the balance of interests in technical field, and make a more clear and reasonable definition of the scope of copyrightable subject matter in computer software based on the purpose of copyright law legislation, thus to build the best balance between inspiration of software development and promotion of the propagation and progress of technology.
【全文】法宝引证码CLI.A.1180117    
  
  软件著作权保护对象范围的明晰是调整计算机软件开发和使用中产生的利益关系的重要问题。我国现行《计算机软件保护条例》规定了条例所称“软件”指计算机程序及其有关文档,并进一步规定了体现“思想/表达二分法”及“思想表达合并原则”这些现代著作权法基本原则的条款[1],对软件著作权保护对象范围进行了限制。然而,思想与表达之间界限的模糊性使得软件著作权保护范围存在许多争议,给法律适用和司法实践带来了一定的困惑。程序流程、数据结构、菜单命令、编程接口等软件成分是否应受到、以及在怎样的条件下可受到著作权法保护?其依据为何?在司法实践中应如何判断软件间的实质相似性?美国数十年的司法实践给世界各国提供了借以破解这些困惑的经验、理论和典型案例参考。
  一、我国司法实践中对软件著作权保护对象范围界定的模糊状况
  1997年“曾小坚、曹荣贵诉连樟文、刘九发、深圳市帝慧科技实业有限公司计算机软件侵权纠纷案”[2]是我国较早涉及软件著作权保护对象范围争议的案件。一审法院根据鉴定分析专家组的鉴定报告,裁定被告的软件与原告享有著作权的“公安基层业务管理系统”软件具有实质相似性,侵犯了原告的软件著作权。后被告上诉至广东高院,广东高院维持了原判,该案判决中介绍了鉴定报告的意见:两款软件相比,“两系统的数据库、屏幕显示及其有关的基本数据库、数据结构、参数选用,以及数据之间的关系都是相同的,而且多处出现设计中的特征相同(包括其中的差错及失当之处)这些现象,独立设计的软件中是不可能出现的。尽管它所用的开发工具不同,但两系统的软件仍存在实质相似性。而连樟文、刘九发向专家组提供的软件程序是临时修改出来的,不真实的。”[3]连樟文、刘九发不服该判决,委托中国科学技术法学会科技评价委员会组织专家进行了鉴定。鉴定小组给出的《咨询意见》认为两个软件不构成实质相似,二人据此上诉至最高人民法院。{1}最高人民法院将该案发回再审,并发函指出:“(《鉴定报告》)并未对原被告软件的源程序或目标程序代码进行实际比较,而是通过比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构,就得出了两个软件实质相似的结论。运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达;界面是程序运行的结果,非程序本身,且相同的界面可以通过不同的程序得到;数据库结构不属于计算机软件,也构不成数据库作品,且本案原告的数据库结构实际上就是公安派出所的通用表格,不具有独创性。因此,《鉴定报告》所称的两个软件存在实质相似性,并非著作权法意义上的实质相似性。”[4]
  最高人民法院的上述意见为确定软件著作权涵盖范围、区分思想与表达提供了指导意见,但未进一步发展形成关于软件著作权保护范围界定的系统解释。2003年广东省高级人民法院再审后维持了原判,认为一审法院委托的软件侵权鉴定“程序合法,其所出具的鉴定报告具有证据效力”;连樟文、刘九发委托的鉴定小组所出具的《咨询意见》是“单方委托,其送检的软件未经双方质证,故鉴定程序不符合法律规定,该咨询意见不具有证据效力”[5]。除此之外,我国后续司法实践中仍然反映出对软件著作权保护对象范围界定的一定差异和论证依据的模糊。英特尔诉东进公司一案[6]曾在我国引发关于“头文件、软件兼容性与版权保护”的讨论,但因该案和解而未能有进一步的司法意见。一些案例中,被告会以相似之处是不受著作权法保护的部分为理由进行抗辩,法官很少接受此类抗辩,而且对不采信理由也往往缺少适当说明。例如北京惠斯特诉斯惠特一案[7]判决认为,“(被告辩称)相似之处仅限于参数、变量、界面等并不受到著作权法保护的部分,但菜单定义、数据表对应关系显已超出参数、变量、界面之范围”。但该判决中并未解释在著作权法中为何区别对待菜单定义与参数、界面。也有案件判决继承了在美国已不再采用的早期判例的思想和方法。如在长沙青果园诉长沙诚光一案[8]中,法官指出“如果程序的思想概念和表现形式不具有同一性,即为了达到一个预期目的存在多种方法,而且所选用的方法对于实现该目的是并非必须的,那么这些方法就属于表现,而不是思想概念。这时,计算机程序的‘结构、顺序与组织’就被认为是程序的表现,受著作权法保护。本案中,原告青果园公司开发的软件所采用的方法并非唯一的,故其表现形式应受著作权法保护。”该观点与美国早期Whelan案[9]思想一致,但Whelan案提出的原则和方法没有充分考虑受保护的程序中也可能包含一些不受保护的代码(程序的局部还可能存在对于实现局部的“思想”所必须的“表达”),在美国已不再被采用。同时,长沙青果园案中被告提出“涉案两软件之间存在部分文件名、数据表名等重复的情况是由于其本人经手原告教材软件开发过程中形成的思维定势和个人偏好所致”,这一抗辩理由实质上指向软件著作权保护对象范围问题,而法院仅以“不符合著作权法中规定的‘著作权合理使用情形”,为由认定该抗辩理由不成立,需要进一步审慎考虑。司法实践中的上述状况反映了我国在软件著作权保护对象范围相关理论不够成熟。美国软件产业发展较早,相应的社会纠纷和司法实践也产生较早。在软件著作权保护范围方面,美国经历了激烈讨论和不断发展,积累了理论和实践经验。梳理和分析美国软件著作权保护对象范围的探索历程,对我国软件著作权保护对象范围的界定具有参考意义。
  二、美国软件著作权保护对象范围的探索历程
  美国软件著作权保护对象范围的界定及侵权判定标准并非自始就清晰存在,而是在实践中不断探索、权衡和论证后得到的结果。美国的软件产业发展较早,相应地许多矛盾冲突也出现得较早。20世纪60、70年代起,新兴的软件产业开始快速发展。由于复制软件相比开发软件而言成本极低,软件行业的发展需要法律提供某种形式关于复制的保护。这成为软件进人著作权法保护的最主要理由。在1980年美国正式将软件纳人著作权法保护对象之列以前,美国版权局就已经接受计算机软件的版权注册,也出现了关于侵犯软件著作权的诉讼案件。但当软件被明确写人版权法进行保护之时,法律还未能在软件中受保护的表达与不受保护的思想之间划出清晰的界限。事实上在1970年,哈佛大学的Stephen Breyer教授就提出,法院难于判断一个程序是否构成了对另一个程序的复制—如果认为细微改动就足以逃避责任,将使著作权法的意义大打折扣;但过宽的保护范围又将限制竞争,或迫使程序员采用非常规的编写方式以降低被指认侵权的风险,这是对社会资源不必要的浪费。{2}美国版权作品新技术应用国家委员会(CON-TU)在1978年的报告中也说明:一定的智力劳动和思想/表达二分法是用来判断程序中受保护部分的原则;著作权法只保护程序的表达,不禁止他人开发功能相同的程序,并且在一个思想仅有有限表达方式之时,该表达亦不受保护;初看起来,在受保护的程序表达形式与不受保护的程序功能之间划分界限很简单,但程序日益丰富的应用会使界限的划分越来越困难,在本报告中尝试建立这样一条界线是徒劳无益的;如果需要进一步制定界限,该界限应该由法官在个案中确定。{3}18-23此后10多年的发展历程也印证了这一点:尽管在1980年时软件已明确成为美国著作权法保护对象,但司法审判中对软件著作权保护范围的更细致的探索从那时起才刚刚开始。
  根据软件被纳入著作权法保护的原因,以及著作权法最基本的制度设计—作品的表达受到保护,法官们首先在一系列案件中明确了计算机程序的源代码、二进制代码、微码或固件、应用软件和操作系统软件的文字部分作为软件作品受到著作权法的保护,并且认同程序运行产生的音像输出可以作为视听作品进行考察和保护。{4}例如,Stern Electronics v. Kauf-man案[10]是关于有用户参与的游戏屏幕显示和声音是否受到著作权法保护的案例。在该案中,法官指出计算机程序的音像输出只要本身具有独创性,满足视听作品的法定要求,就可以作为视听作品进行保护。
  在案例中界定了软件著作权保护对象的大体范围之后,法官们遇到的最主要的问题是如何对计算机软件中不受保护的思想和受保护的表达进行更具体的划分。当时已经出现一些案件,其中被控侵权方都接触过原告软件的源代码,并开发了功能类似的软件,虽然并没有直接逐字逐行复制原告软件,但开发出的软件在功能、结构等方面与原告软件相同或相似。在当时,对于文学艺术作品等著作权法保护的传统对象,美国著作权法在长期实践中已经形成了比较稳定的确定保护范围的理论和通识;而对于软件作品,这些基本原则具体如何适用和解释,美国法院展开了分析和探索。
  20世纪80年代中后期,美国司法界关于软件著作权保护对象范围仍有不同意见。1986年,第三巡回上诉法院在Whelan Assoc. Inc. v. Jaslow DentalLaboratory Inc一案[11]判决中给出如下意见:1.肯定了软件著作权保护可以超出文字部分,保护程序的结构、顺序和组织(Structure, Sequence and Organiza-tion,简称SSO);2.针对程序结构是否属于或在何种情况下属于思想这一问题,提出一种软件思想与表达的划分原则:实用作品的目的或功能就是其思想,而为达到该思想或目的所必要的一切就是思想的表达;当有多种方式可以达到目的时,所选择的某种非实现目的所必需的特定方式就是表达而非思想。判决在论证该划分原则时提出的理由可总结如下:思想与表达之间的界限是模糊的,因此在确定划分软件中思想与表达之界限的原则时,必须特别注意在思想/表达二分法和著作权法中蕴含的实用主义考虑。在这点上,必须牢记著作权法的目的是在保护(激励)和信息传播之间取得最有效率、最有生产力的平衡,以促进学习、文化和发展。法院认为判决中提出的这一划分标准有利于实现思想/表达二分法的基本目的,即“保持竞争与专利法和著作权法体现的保护之间的平衡”。这可以从两个角度来分析:1.计算机程序编制中花费较大、比较困难的是程序的结构和逻辑开发、程序调试等部分,而编码过程是相对简单的部分。这一判断标准可以通过保护程序员最有价值的努力,从而为其提供适当的激励;2.如果相关主题没有其它表达方法则不受保护,因此该判断标准不会抑制实现同一目的的新软件的开发。
  然而在1987年,第五巡回上诉法院却在PlainsCotton Coop. Assoc. v. Goodpasture Computer Serv,Inc一案[12]中表示在本案他们将不采用Whelan案的意见,而援引了一个早期案件Synercom Technology,Inc. v. University Computing Co.[13]的判决,认为:1.程序的输入格式属于思想而非表达;2.有证据显示两款软件相似处都是由棉花市场的外部属性决定的,正如Synercom一案判决中所述,“软件中顺序与形式的可著作权性与其它作品不同”,在此处这些相似处可以视为思想。
  在上述两个案件中,被控侵权方都接触过原告软件的源代码,并开发了功能类似的软件。Whelan案中,涉案软件是两个用于牙科实验室的软件。被控侵权方用另一种编程语言重新编写了与原告软件功能相同的软件。Plains案中,涉案软件用于查询棉花市场的信息。原告的软件运行在大型服务器上,用户在终端通过电话线接入服务器进行查询,而被控侵权方的软件是用在个人电脑上的。这两个相似案件的判决论述中的不同考虑显示了这一时期软件著作权保护对象范围判断体系的不完善性。Whelan案的判决中从“著作权法的目的是在保护(激励)和信息传播之间取得最有效率、最有生产力的平衡,以促进学习、文化和发展”出发,认定软件的保护可以在一定程度上延至程序的结构等要素,并且如果表达与思想合并则不受著作权法保护,这一部分的论证思路及其结论得到了广泛的支持。但是,Whelan案认为实用作品在著作权法意义上的“思想”只有一个,即其中心目的或功能,其它的一切只要不是表达该目的或功能的唯一方式就属于表达,这一观点受到了较多质疑。一些评论认为,这一论断缺乏对软件中实际情况及利益关系的深入考量,担心在这一原则下,对软件著作权保护范围将过于宽泛而可能损害了合理的竞争。Plains案裁定程序的输人格式以及由外部属性决定的顺序与形式不受著作权法保护,但未进行详细论述,在判决中援引了Synercom案中“软件中顺序与形式的可著作权性与其它作品不同”这一比较笼统的判断,似乎有将对软件著作权的保护紧缩向文字部分的倾向,因此也受到了评论人士的批评。
  1992年,第二巡回上诉法院在Computer Associ-ates v. Altai一案[14]的判决中提出了“抽象-过滤-比较”三步骤判断方法,对后来的相关理论总结和司法审判产生了重要影响。该方法将涉案软件的实质性相似比较分为三个步骤:1.抽象:1930年LearnedHand法官在Nichols v. Universal Pictures Co一案判决中阐释了区分作品中思想与表达的“抽象”法[15]。该方法最初主要用于文学作品领域。文学作品的文字部分属于具体表达。Hand法官解释道:“随着情节被剥离得越多,会有许多更加概括的模式与之相符。最后可能只剩下对作品最概括的陈述,有时可能只包括它的题名。但在这一系列抽象中,存在一个不再受保护的临界点,否则作者可以阻止他人使用其‘思想’,而他的财产权永远不能扩展到对表达以外的思想的保护。”在此,法院将其应用在软件领域。程序由一条条语句或指令组成。在最低层次的抽象上,语句被抽象成若干模块;这些模块由可以被抽象成更高层次的模块。这样逐层向上抽象。最后一层抽象的结果就是软件的最终功能。这一步骤完成之后,程序在不同抽象层次上的结构就更加清晰地呈现出来,以便于寻找该程序中思想与表达的界限以及对属于表达的软件结构进行相似性比较。2.过滤:这一步骤中,该方法采用了Nimmer教授建议的“连续过滤法”,用来将受保护的表达与不受保护的部分区分开来。具体而言,该步骤在每个抽象层次上,审查结构成分来确定其是否属于下列:a)思想;b)基于效率考虑,表达该思想所必要的;c)由程序外部因素所要求的(例如硬件和软件规范的要求、使用该软件行业的要求等);d)来自公有领域因而不受保护的表达(例如计算机软件行业通用的表达形式等)。在除去这些不受著作权法保护的部分之后,余下部分就是可以保护的表达。3.比较:这一步骤在可受保护的表达(包括非文字部分)中进行比较,以判断是否构成实质性相似。
  “抽象-过滤-比较”判断法的提出有两个主要背景:一是在20世纪80年代中期到90年代初计算机软件侵权判定的司法实践经验积累和学术理论总结;二是1991年美国联邦最高法院在Feist v. Rural案[16]中对美国版权法中关于受著作权法保护对象的“独创性”要件的着重阐释。Whelan案之后,许多法学评论和案件判决中对软件著作权保护范围进行了讨论。Altai案判决并不是简单地推翻了Whelan案的方法,而是批判地继承了Whelan案中对于著作权法保护计算机软件结构的理论,并综合了当时其它案例以及来自学术界的意见,特别是Nimmer教授建议的“连续过滤法”,将当时比较明确的不应受著作权保护的部分总结归纳起来。可以看到,Altai案判决与许多法律评论一致,肯定了Whelan案中强调的著作权法基本规定和原则在软件领域适用时的如下考虑:著作权保护可以超越文字部分而扩展到程序的结构;软件中思想/表达的界限划分应着重考虑激励作者与保护竞争之间的平衡;思想/表达合并原则和必要场景原则对软件作品同样适用。判决中对Whelan案方法的主要批评在于两个方面:1.Whelan案的判决中认为,在著作权法意义下,软件的思想只有一个,即软件的中心目的或功能。第二巡回上诉法院认为,从软件的结构设计的实际情况来看,一个程序通常由若干互相交互的子程序构成;每个子程序也可以看成一个软件,也

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}陈雪.软件作品的著作权司法鉴定—以“公安基层管理系统”著作权纠纷案为例[J].华南师范大学学报(社会科学版),2005,(3):24-30.
{2}Stephen Breyer. The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books,Photocopies, and Computer Programs[J].Harvard Law Review, 1970,(2):281-351.
{3}Final Report of the National Commission on New Technological Uses of Copyrighted Works[R].U. S. Government Printing Office. July 31,1978.
{4}Mark A. Lemley. Convergence in the Law of Software Copyright?[J].High Technology Law Journal, 1995,(1):1-34.
{5}James Bessen. A Generation of Software Patents[R].Working Paper No. 11-31,Boston University School of Law, June 21,2011. Available at:http://www.bu. edu/law/faculty/scholarship/workingpapers/Bessen-Generation-Software-Patents.html.
{6}[德]卡尔.拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥,译.北京:商务印书馆,2003.
{7}Robert P. Merges, Peter S. Menell and Mark A. Lemley. Intellectual Property in the New Technological Age[M].5th Ed.New York,USA:Aspen Publishers, 2010.
{8}崔国斌.知识产权法官造法批判[J].中国法学,2006,(1):144- 164.
{9}寿步.中国计算机软件著作权保护的回顾与展望[J].暨南学报(哲学社会科学版),2010,(6):1-8.
{10}Robert Zeidman. The Software IP Detective’s Handbook : Measurement, Comparison, and Infringement Detection[M].Bos-ton, U. S. A.:Pearson Education, Inc.,2011.
{11}Mark A. Lemley and David McGowan. Legal Implications of Network Economic Effects [J]. California Law Review, 1998,(3):479-611.
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