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【期刊名称】 《北大法律评论》
超脱或应对
【副标题】 法院与市场规制部门的竞争【英文标题】 Stay Away or to Take It
【英文副标题】 Institutional Competition between Court and Market Regulators in China
【作者】 陈若英【作者单位】 北京大学法学院{讲师,法学博士}
【分类】 法院
【中文关键词】 司法改革;政府规制;机构竞争;人力资本发展
【英文关键词】 judiciary reform;government regulation;institutional competi-tion;human capital development
【期刊年份】 2013年【期号】 1(第14卷第1辑)
【总期号】 第14卷【页码】 50
【摘要】 政府的市场规制在我国和全球势不可挡。与规制部门相比,法院在知识结构的改进和信息更新方面不具有天然的优势;我国政府规制独特的发展历程和目前的某些制度安排使法院这方面明显处于劣势。波斯纳建议中国和发展中国家的法院为了获得司法独立和建立司法权威采取“超脱”策略,减少对复杂社会问题的介入。但这样会进一步减少中国法官在工作中获取信息和更新知识的机会,拉大法院和规制部门在这方面的差距。规制部门与法院在资源、管理权和人才等方面存在激烈的竞争,竞争力的下降将无助于法院争取司法独立和树立司法权威。为使法院保持足够的机构竞争力,未来中国司法改革应当以增加信息流入和提高信息质量为方向。
【英文摘要】 Government regulation of market has become inevitable in China as well as globally. Compared with regulatory authorities,Chinese court does not enjoy much advantage in terms of human capital and the mechnism in updating information. Instead,the unique hisotry of regulatory authorities and current institutional arrangement in China has put court in a disadvnataged position in terms of information and human capital. Judge Posner proposed that court in China and other developing countries shall stay away from copmlicated social contraversy to win judicial independence and authority. However, in China,such a strategy would reduce the exposure of court and judges to new information and knowledge and hence put court in a even worse position relative to regualtory authorities. Court and regulatoritory authorities are fericly competiting for resoruces, jurisdicitons and talent. Losing such a competition would not help court gain independence and authorities in China. lo enhance court's competitive advantages,future judiciary reform in China shall be taken to channel new information into the court and to improve the quality of such.
【全文】法宝引证码CLI.A.1182663    
  
  作为一名法官,波斯纳对于中国法院的关切天然地集中于如何提高中国法院的权威性和在政治制度中相对于其他机构的地位。至于改革的方向,他的建议可简单概括为一种超脱的策略:法院应当从世俗争论中抽身(remove from thepractical),严格依照法律规则办案;法官应明确自己并非政治家、不行使自由裁量权,不考虑社会后果,并可据此要求不被干涉、不被卷入论争的漩涡。[1]与此相呼应,他认为发展中国家的立法者应当制定简明扼要的法律和规则供法官使用不增加法官的负担。[2]对于包括中国在内的发展中国家,波斯纳几乎从未在著述中涉及[3]或积累过生活经历,对中国制度变迁存在理解上的偏差在所难免。[4]但他从“成本—效益”角度思考司法改革方向的思路还是值得我们驻足的。一方面,面对外部的资源和制度约束,中国的法院和法官实际上已经在根据“成本一效益”的考量制定相应的内部规则和调整行为方式[5],这一角度能够帮助我们更透彻地理解中国司法制度的现状和法官的行为方式。与此同时,当借助于“成本—收益”分析法将法院与企业类比时,我们会更自然地思索与竞争相关的问题:法院与哪些机构具有竞争关系,这些竞争关系在何种维度上展开。
  法院与其他纠纷解决机构之间的竞争是老生常谈6];但跳出纠纷解决功能之外,法院和规制部门的关系则基本被限定在行政法和行政诉讼法范畴内,作为监督与被监督者的关系加以讨论。[7]政府规制部门尚未被视为法院的竞争者,司法制度的现状和未来也因此未被置于机构竞争的动态模型下讨论。但规制国家(Regulatory State)在全球的兴起以及中国政府规制部门的强劲发展已是不争的事实。在预算分配、纠纷解决、规则制定和人力资源等方面,法院与规制部门之间都存在不同程度的竞争关系。波斯纳建议的“超脱”策略将会减少法官获取和更新知识及信息的机会,加剧法院在人力资本方面的劣势,从而削弱法院相对于规制部门的机构竞争力;而这种情况一旦出现,要倡导政治制度和预算规模等外部约束向有利于法院的方向变革就会遭遇更大的阻力。而且,即便这些变革实际发生,法院也未必能充分顺势而为,保持自身的正当性和权威性。基于此,我们有必要澄清中国法院与政府规制部门在信息更新机制上的差异,从这一角度评价波斯纳提出的“超脱”策略,并由此切入司法改革策略和步骤的考量,以提高法院相对于规制部门的机构竞争力。
  本文其余部分结构如下:第一部分介绍政府市场规制在全球的兴起,以美国为例说明法院在知识结构和信息保有方面遭遇的质疑和规制部门在这方面的优势。第二部分指出,我国政府规制的独特历史发展过程和现行制度安排中的某些特点,使得我国法院相对于规制部门的这一劣势更为明显。第三部分指出,“超脱”策略会进一步减少中国法官在工作中获取信息和更新知识的机会,拉大法院和规制部门在这方面已经存在的差距,改革应当以增加信息流人和提高信息质量为方向。
  一、市场规制的兴起和法院受到的挑战:以美国为例
  在全世界范围内,政府对市场的规制已经成为社会控制的重要手段。[8]欧盟的核心成员国之一德国是世界上科技最为发达的国家之一,其对科技发展和应用的谨慎态度较早催生了以风险预防为目的的政府规制。[9]随着欧洲一体化进程和欧盟的最终成立,欧盟的超国家规制触及了市场和社会生活的方方面面;各国为执行欧盟法律所制定的政府规制则构成了欧洲大陆最重要的政治、经济和社会制度。在立法和司法都甚为发达的美国,相对独立的联邦政府规制部门日益强大,各种规制制度在联邦和各州都成为社会控制最重要手段。[10]经历了罗斯福新政时代的政府扩张、里根政府时代的规制放松之后,政府对市场各方面的规制又卷土重来,特别是奥巴马当选总统后。[11]具有深厚重商主义传统的英国也没有避开这场规制浪潮。第二次世界大战以后,英国和美国一样也经历了撒切尔时代的规制放松;但随着英国加人欧盟,“规制政府”取代了“有限政府”,取代了强大的公司和行业“自律”[12],在产品责任、环境保护和劳工保护等领域则几乎颠覆了普通法的传统地位。这一浪潮同样席卷了中国的东亚近邻[13]和与中国处于类似经济发展阶段的发展中国家。
  规制国家兴起带来的重要后果之一,是法院相对于规制部门的决策地位受到了全面挑战。在联邦法院居于中心地位的美国,这一点体现得最为充分。第一类挑战针对法官的中立性和独立性。美国联邦法院的法官[14]经提名和总统任命产生,同时享受终身制的保护。这一制度安排被认为在相当程度上确保了法官的独立性和政治中立性,是法官和法院能独立于行政部门、对之行为进行权威判断的基础。[15]但这种“中立性”在诸多关于司法判决过程的实证研究中遭到质疑:法袍下的法官虽然受制于职业伦理和崇高的声誉,但一样难逃人性的弱点:政治偏见[16]、有限理性和其他智识上的限制。[17]与由民主选举产生、受制于政党竞争约束的立法者相比,法官和规制者 18]的偏见和智识缺陷得以逃逸于公众注意和监督之外。在这一点上,中美两国的政治制度和行政法律制度存在本质差异,可比性有待商榷,遂不展开。
  第二类挑战直指法官的专业性,法院作为一个机构的决策能力和在这方面相对于规制部门的机构竞争力。现代政府规制最主要的目标是认知、防范和应对个人及社会面临的各类风险[19],例如环境污染、食品和药品安全、劳动安全和恐怖袭击等。不确定性是风险决策的突出特征:对于风险是否存在、风险有多大、应该和可以控制在什么程度及何种控制措施最为恰当等问题,都可能会面临不确定的信息和判断。[20]法院在法律适用和规则制定方面也面临类似的问题。相较于规制部门,法院在面对不确定性时,作出决策的机构能力要差得多。这不仅是因为司法判决以确定事实和法律为起点,更因为法官缺乏认知、防范和应对风险所需专业训练,缺乏规制部门所掌握的专业知识和最新信息;法院进行风险决策的错误率会比规制部门更高。[21]因此,面对巨大的不确定性,法院对规制规则和决定进行司法审查和监督不仅可能于事无补,反而可能有害、得不偿失。据此,法院质疑规制或是对部门的政策和决定进行违宪设查时,不仅会减损行政效率,更会牺牲掉被否决或延缓执行的行政决定可能带来的巨大社会福利,甚至造成日后不可挽回的损失;而且,受到司法审查威慑的行政部门日后会更谨慎,但其行动能力一旦受到约束,将有可能无法有效防范和应对日后的危机;而这最终会殃及宪法所要保护的公民权利。这些担忧在法院审查政府反恐措施中体现得最为充分。[22]
  当然,中国的历史境遇和制度现状都与美国明显不同:中国法院不享有违宪审查权,对规制部门的司法审查权也极其有限。[23]因此,我们自然不该对法院心存“矫枉过正”的担忧。但中国法院在知识结构、信息更新上的不足24]和规制部门在这方面的优势都是不可回避的现实。而且,由于中国规制部门和规制制度有着不同于美国的产生过程和制度安排,法院与规制部门在专业性和信息更新上的差距被进一步拉大,危及法院的机构竞争力。因此,有必要理解中国规制制度在这一方面的特殊之处,为调整院与规制部门之间的关系,提高法院相对于规制部门的竞争力,提供更坚实的基础。
  二、中国的法院与规制部门:信息机制差异
  在当下中国,政府对市场的规制无处不在,现代规制的特点在中国也展现得淋漓尽致,这对法院的知识更新和信息获取提出了有力的挑战。除了上文提及的不确定性之外,尚有诸多其他特点使得中国法院和规制部门的信息获取机制截然不同,例如规制的全球化特征和规制部门决策依据的多样性和不透明性。
  现代风险规制的一个突出特征是全球性,具体体现为规制制度的内容、被规制主体和执行协作的全球化。首先,产生风险的行为和问题大多具有普遍性,在各国都存在,例如食品安全、环境污染和恐怖袭击等。而在科学研究、政策制定和执行方面,我国都是后起国家。因此,我国规制部门在认知和制定规则时会自然地学习域外研究成果和实践经验,借鉴甚至是移植外国制度,在这一过程中掌握大量前沿信息,磨砺专业知识和技能。规制的全球性特征还体现在被规制对象上。随着国际贸易和国际资本市场的开放和活跃程度日益提高,外国主体和外商投资企业已经成为诸多规制制度的被规制对象[25],很多国家甚至都设立了专门的规制制度应对这些涉外主体的投资和贸易行为。[26]对于我国和诸多发展中国家而言,这些外国主体多来自发达国家,本身都具有较强的专业性和丰富的商业经验;规制部门与之频繁接触和交流必然会给规制部门带来大量的信息,规制部门的工作人员也在这一过程中获得了培训和锻炼。而上述两方面的全球性也使得纯粹的国内被规制对象会从域外机构和与自己交易、竞争的外国投资者那里学习各种行业知识、科学技术和先进的管理经验。规制部门在与这些纯粹的内资机构交往过程中也能学习到类似的知识和技能。[27]最后,很多规制制度的执行有赖于国际协作,通过全球化的行政网络贯彻实施。在中国和其他发展中国家,甚至有外国监管部门来到设立常驻机构,与国内的机构和市场主体直接协作和规制。[28]一些传统的驻外机构甚至介入东道国的政府监管,参与信息提供、规则制定和规制执行。[29]在与外国同行、专家、被规制对象和市场中介共事的过程中,规制部门工作人员自然会获得丰富的学习机会,有效更新自己的知识结构和信息储备,提高自身的判断能力、决策技巧及决策效率。[30]
  与之相比,法院的决策内容、规则和参与主体则更具地方性特征,极少涉及国际协作,更加根植于本土化的知识和信息。[31]在判决依据所涉及的内容上,尽管偶尔也会涉及外国法问题,法院也不时需要参考比较法资料,但这种参考和借鉴具有极强的偶然性和个案性质,并非法院和法官日常工作的一部分。在这方面,法院与规制部门更大的差别在于管辖权的强制程度不同。被规制对象一般很难割裂行为发生地和对行为的管辖权这两者的关系,避开规制部门的行政管辖权[32];在一些规制制度中,规制部门甚至享有域外管辖权,例如反垄断审查部门。[33]而一国法院的管辖权有可能被当事人通过合同和行为地的选择来排除,国际法和国际惯例也非常排斥法院的域外管辖权。基于此,法院接触涉外主体的机会更少。同样因为合同当事人可以选择其他纠纷解决机制,有经验的商事主体进行复杂的商事活动时,经常会通过合同排除法院的管辖权,使得法院难以接触到最有经验的案件当事人和他们的专业顾问,失去了了解和学习复杂交易原理和机构的机会,在遭遇复杂的商业问题时出现误读和误判。[34]在国际协作方面,法院的国际化程度也更低。我国是几乎所有涉及司法判决承认和协助执行的条约成员国,但国际的司法协助鲜有发生,且主要集中于法院对涉外和外国仲裁裁决的撤销、承认和执行。但国际条约和各国的国内法都严格限制法院的这一司法审查权行使的条件和范围;我国新修订的民事诉讼和仲裁法律也呈现出支持仲裁的倾向[35];在新修订的《民事诉讼法》中,仲裁前财产保全制度等新制度的创设进一步激励了当事人选择仲裁解决纠纷,对仲裁裁决的司法审查权进一步缩限。[36]
  除了裁决内容和接触主体的地方性特征外,限制法院信

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