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【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
经营性担保中的法律规则与司法实务问题
【作者】 师安宁【作者单位】 北京大成律师事务所
【分类】 物权【中文关键词】 经营性担保公司制度清算制度
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 51
【摘要】 本文从实务研究的角度出发,对经营性担保公司在公司实务及司法实践中所产生的各种疑难问题进行了深度解读。包括:经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题研究;经营性担保公司的经营范围及其效力问题;经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律效力问题;公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题;越权担保行为的效力状态问题;经营性担保纠纷中的举证责任分配规则及担保公司解散与清算中的有关法律问题等11部分实务与法律问题。文章观点独到,实务性强,对司法实践具有很强的指导作用。
【全文】法宝引证码 CLI.A.1187881    
  前言
  当前金融危机背景下,发生了诸多非法融资事件。其中,经营性担保公司违规操作所造成的危害性处置问题及如何对债权人进行充分的保护是司法实践所应当重视的两个问题。
  本文拟以融资性担保为例,解析经营性担保制度中的有关法律问题。应当说,经营性担保在外延上涵盖了融资性担保,融资性担保是经营性担保的一个主要构成部分。
  一、经营性担保的主要法律特征
  普通民事担保协议是无偿合同,而经营性担保区别于普通民事担保的最主要的特征是其具有有偿性和营业性。虽然普通民事担保和经营性担保都要受制于担保法有关制度的调整和规范,但显然经营性担保中广泛涉及对合同法、担保法、物权法及公司法等法律制度的衔接适用问题。
  2010年3月8日,中国银行业监督管理委员会及国家发改委等七部委联合出台了《融资性担保公司管理暂行办法》,通过对融资性担保行为及对融资性担保公司的规制,可以看出经营性担保的主要特征。
  第一,经营性担保最主要的特征是“营业性”,其存在价值是以担保公司的债务代偿能力为基础而形成的促进资本融通的功能。
  诸如,《融资性担保公司管理暂行办法》所称融资性担保即是指担保人与银行业金融机构等债权人约定,当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时,由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为。这一本质特征决定了经营性担保与合同法制度的密切关系。
  第二,开展经营性担保的主体具有组织性,包括公司制和非公司制(如商会会员制)两类。但融资性担保公司则必须是依法设立并以经营融资性担保业务为主业的有限责任公司或股份有限公司,这就确立了经营性担保与公司法制度之间的紧密联系。除了经营性担保组织的设立必须遵守公司法的有关规定外,其解散、清算及破产等与普通公司相比具有相应的特殊性,此点留待后文详解。
  第三,经营性担保必须遵守有关行政许可制度的制约。
  在普通民事担保中,无论是自然人或是公司法人类担保,只要不违反担保法和公司法的有关规定,则其对外提供担保的行为是不必以事先获取相关行政许可为前置条件的。但经营性担保则不同,尤其是设立专门的融资性担保公司及其分支机构前,应当经银行业监管部门审查批准并获得经营许可证后,方可凭该许可证向工商行政管理部门申请注册登记。此外,设立典当行之类的经营性组织,还必须获得公安部门颁发的特种行业许可证。
  从上述监管制度可以看出,经营性担保组织对外担保主体资格的取得与普通民事担保主体资格明显不同。
  以公司为例,普通民事担保中只要该公司是合法成立并经过公司内部相应的决策程序,在不违反公司章程的情形下公司即可对外提供担保;而经营性担保公司必须取得相应的行政许可,否则任何单位和个人未经监管部门批准不得经营融资性担保业务,不得在名称中使用融资性担保字样。如果擅自经营融资性担保业务的,依据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的有关规定,金融主管部门及地方人民政府有权对其依法予以取缔并处罚。
  二、经营性担保公司的出资制度及其责任能力的特殊性问题
  担保制度本身的价值就在于其对风险具有转嫁与共担的功能。经营性担保存续的基础就是为他人债务提供有偿的“代偿”服务,但该种法律责任同时具有“或有性”。目前,金融主管部门对担保公司的监管规定已经超出了公司法关于股东出资和法人财产权制度的范畴。
  实务中,经营性担保公司的组织形式以有限责任公司为主。根据《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的规定,普通有限责任公司的最低出资额只有人民币3万元,而且不限于货币资本形态。同时出资制度的“但书”条款又规定,法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。诸如《中华人民共和国拍卖法》就要求拍卖公司必须有100万元人民币以上的注册资本;而且经营文物拍卖的拍卖公司,应当有1000万元人民币以上的注册资本。但针对担保公司的出资制度在我国的立法层面中本身没有专门的调整规范,因此只能从金融政策中弥补空白。
  《融资性担保公司管理暂行办法》规定,设立融资性担保公司时应当有具备“持续出资”能力的股东和符合该暂行办法规定的注册资本,其最低要求是不得低于人民币500万元,且该注册资本必须为实缴货币资本。
  应当说,上述针对担保公司的出资制度至少存在三方面的特殊性:一是最低资本额限制。二是货币资本形态限制,也即,除非股东的货币出资额超过了500万元,否则股东以土地使用权、知识产权等非货币资产出资的,该部分产权价值不得纳入担保公司的注册资本额中。三是要具备具有“持续”出资能力的股东。
  经营性担保公司的出资制度之所以特殊,是因为其存续的功能就是吸纳“或有性”债务,而且担保公司的经营业务越多,其或有性债务的余额就越大,对应的担保公司的经营风险就越高。因此,《融资性担保公司管理暂行办法》规定担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。也就是说,对于经营性担保公司而言,其所谓的“资不抵债”不是一个账面数据意义上的资产与债务的关系,而是要考虑到担保公司负债的特殊性,即担保责任与现实责任的转换问题。如果担保责任通过主债务人清偿或反担保等各种途径被化解的,则被免除担保责任的余额可以再次回到担保公司的“资产池”中,并可继续对外提供担保经营业务。显然,关于不得超过净资产的“10倍”所限制的是担保公司在同一时段的保证期间内的责任总额,而不是指担保公司只能从事净资产额10倍以内的经营业务。
  由于没有上位法的支持,故金融主管部门的有关规定只能按照金融产业政策来对待。但是,当担保公司违反这些规定后,是否涉及担保合同本身的效力问题?笔者认为,参照司法实践中处置《中华人民共和国商业银行法》39条与合同效力关系的一贯态度,超越监管制度的担保合同其效力本身不能遭到必然否定。
  三、经营性担保公司的经营范围及其效力问题
  目前,经营性担保在实务中出现了诸多严重的违规行迹。据媒体报道,一些担保公司大量从事吸收存款和经营放贷业务,成为半公开式的商业银行。问题产生的根源固然有民间金融权保障不到位等社会经济因素,但担保公司的违规操作显然是其中的主要推手。
  融资性担保公司经监管部门批准,可以经营部分或全部融资性担保业务。包括贷款担保、票据承兑担保、贸易融资担保、项目融资担保、信用证担保及其他融资性担保业务。综合性担保公司也可以在融资性担保业务之外兼营其他非融资性担保业务。诸如诉讼保全担保;投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保;与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务;以自有资金进行投资及监管部门规定的其他业务。
  在众多的担保业务中,司法担保是一种特殊的担保业务。因为司法担保既有“保人”式担保(不同于保证担保),也有抵押、质押等物的担保;此外还有担保公司提供的保证担保。目前,担保公司对司法担保一般以“保函”作为其承担担保责任的法律文件,极少有以商业担保中的“保证合同”作为司法担保的形态。
  在司法担保中如果存在“物保”的,是否需要履行抵押的行政登记作为司法担保生效的要件?有的地方法院要求抵押人办理抵押登记,但实际上这是违法要求当事人履行义务。笔者认为,在案件审理或者执行程序中,当事人提供财产担保的,人民法院应当对该财产的权属证书予以扣押,同时向有关部门发出协助执行通知书,要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。因此,扣押裁定和协助执行通知书即完全具有排他效力,司法担保不必借助行政登记来确保其法律效力。
  目前,各级政府及金融主管部门最为关注的是各地的融资性担保公司所从事的非法金融活动。本来《融资性担保公司管理暂行办法》已经明确规定,融资性担保公司不得吸收存款和发放贷款,也不得受托发放贷款和进行投资,否则融资性担保公司从事非法集资活动的,有关部门有权予以查处。
  问题是,如果担保公司从事了非法金融活动,那么某一宗具体的金融业务或担保业务是否就当然无效?笔者认为,应当合理区分超越经营范围的非法金融行为的整体违法性与具体合同的有效性之间的关系。实际上前者并不能必然否定后者的法律效力。
  例如,某担保公司并没有取得相关金融业务的行政许可,但其实际从事了该类业务,并与其他民事主体签订了融资合同。那么,在查处担保公司的整体非法金融行为时,其所签订的此类具体的融资合同中的有关收益权条款和资产处置条款并不能被行政部门所直接否决,而是应当尊重当事人之间合同条款的约束力,且这并不影响担保公司对自身违法性责任的承担。
  如果行政部门不尊重当事人基于商业信誉所签订合同的约束力,则一方面会严重破坏社会诚信结构,另一方面等于保护了从事非法金融行为的担保公司而损害了债权人的利益,这显然是错误的。
  四、经营性担保与普通公司担保的不同决策程序与法律效力问题
  由于担保公司的担保业务具有“经营性”,故其对外提供担保时是否每笔业务均要受到公司法关于公司担保决策程序的制约就是一个非常重要的问题。
  笔者注意到,七部委的《融资性担保公司管理暂行办法》直接作出禁止性规定,即融资性担保公司不得为其母公司或子公司提供融资性担保。很显然,该禁止性条款与公司法的公司担保制度直接冲突,在司法实践中应当排除适用。
  新《公司法》与旧《公司法》相比较而言,有一个重大的立法价值观方面的修正。旧《公司法》采取了严格限制甚至排斥公司对外担保的立法态度,而新《公司法》完全放开了对公司担保的禁限性规定,认为公司是否为他人提供担保属于公司自治范围内的事项。因此,新《公司法》是从公司治理的角度来规范公司担保的。这一制度集中体现在《公司法》16条中,该条规定公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
  也就是说,公司法本身不禁止任何类型的公司担保,但在涉及不同主体身份时公司担保的决策机制是不同的。
  七部委的《融资性担保公司管理暂行办法》对融资性担保公司为其母公司或子公司提供融资性担保的禁止性规定之所以应当被排除适用,是因为关联担保恰恰是公司法所支持和保护的一种公司自治行为。此类关联担保中,融资性担保公司的母公司就是该融资性担保公司的股东,或者即便其没有“股东”身份但依然可以通过相关协议安排而成为融资性担保公司的实际控制人。根据《公司法》的规定,公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。显然,只要有限责任公司的“股东会”或股份有限公司的“股东大会”作出同意该类关联担保“决议”的,有关立法文件没有必要对此作出禁止性或否定性评价。但应当注意,关联担保中涉及的有利害关系的股东或者受实际控制人支配的股东,不得参加关联担保事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
  这里还有一项困扰担保公司实务的现实问题,就是普通公司担保需要董事会、股东会或股东大会就单项担保事务作出决议,那么,作为经营性的担保公司是否需要对每一项担保业务逐笔作出董事会或股东会决议?
  笔者认为,这同样是一个公司自治的问题。如果公司章程本身概括性地授权并赋予了担保公司的经营层具有直接作出担保决策的权利时,则担保公司的经营层有权直接就相关的担保业务作出决定。现在的问题是,如果担保公司的经营层没有获得此种授权的,则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力?
  笔者认为,要解决上述问题,可以回到合同法本身的制度中寻求答案。
  五、公司管理层违规担保的法律效力及其责任问题
  如果担保公司的管理层在无公司决议的情形下对外提供担保的,则担保公司是否有权据此否认担保合同的法律效力?笔者认为,合同法中的“表见代理”和“表见代表”制度是解决此类问题的基础性法律制度。
  “违规”意指违反公司内部规定主要是公司“章程”等涉及公司自治的规范。根据合同法表见代理制度,当行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。
  这就意味着,公司管理层越权担保行为之效力是不会被轻易推翻的。同时,合同法的表见代表制度规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。相对于表见代理制度来讲,表见代表的效力更难以被否认。
  具体到经营性担保公司而言,其自身的性质表明对外担保是其主要的经营性业务,是有偿法律行为,此点完全不同于普通公司担保的无偿性。因此,无论担保公司的内部决策程序是否正当,债权人完全有理由对其管理层和法定代表人的“代理”与“代表”效力给予高度信任。显然,担保公司不得以其管理层超越经营范围或违反公司决策程序而否认其担保责任。
  为什么说公司管理层违反公司自治制度的行为不能对第三人直接发生否定性法律效力?
  应当说,对于管理层的越权担保,无论是旧《公司法》或担保法的司法解释均对此持否认态度,这种观点在旧《公司法》体系下是正确的。但鉴于新《公司法》对于为公司股东或为其他自然人提供担保已经不再禁止,故基于旧《公司法》为基础而产生的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》4条的规定能否再继续适用就是一个司法实践必须澄清的问题。
  笔者认为,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》(旧法)六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”的规定已经被新《公司法》实质性地废除,在司法实践中不应当再具有适用效力。
  另一个更为有力的依据是,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》给出了明确的解读,即“合同法五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定”,也就是说,即便法律、行政法规对公司担保决策程序作出了强制性的规定,但由于旧《公司法》60条或是新《公司法》16条均不属于“效力性强制性规定”,故其对担保合同的效力不发生直接约束力,除非担保公司能够证明第三人与公司管理层之间存在恶意串通等可能涉及合同效力性因素的情形

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