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【期刊名称】 《环球法律评论》
英国议会主权的思想史演变
【英文标题】 Ideological Evolution and Academic Codification of British Parliamentary Sovereignty
【作者】 田飞龙【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 外国法律思想史
【中文关键词】 一元民主制;普通法宪政主义;议会主权;学术法典化
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 93
【摘要】 英国宪法学叙事中的“普通法范式”影响深远,但不能完整概括英国宪制的核心特征。以“议会主权”为代表性原则的“一元民主制”是英国宪制的核心特征,是英国宪制闻名于世的基础性支撑。主张“司法至上”的柯克传统并非英国宪法学的唯一传统,近代以来的英国数代法学家一直致力于一种“议会主权”学术与制度传统的经验描述与规范论证。布莱克斯通体现了普通法学者的政治成熟,提出了英国宪法中“议会主权”的原则性要素。白芝浩和戴雪在英国成熟宪法实践的基础上完成了英国宪法的“学术法典化”,奠立了“议会主权”的宪法理论框架。二十世纪以来的詹宁斯、格里菲思、汤姆金斯等人则分别从功能主义和共和规范主义的进路推进“议会主权”的理论完善,并在当代英国宪法改革论辩中独树一帜。英国议会主权的思想演变对于支撑英国当代宪法学中的“政治宪法”传统具有核心理论意义,同时也构成深度理解英国当代宪法变革结构性争议及其走向的必要理论基础。
【英文摘要】 Although “the Common Law Paradigm” in the narratives of the British Constitution is profoundly influential, it is unable to comprehensively summarize the core feature of the British Constitution, namely the “Monistic Democracy” with “Parliamentary Sovereignty” as its representative principle, which serves as the fundamental support of the high reputation of the British Constitution. The Coke tradition, which advocates “judicial supremacy”,is not the only tradition of the British Constitution. Since the modern age, several generations of British jurists have devoted themselves to the studying of the tradition of “Parliamentary Sovereignty” by empirical depiction and normative argumentation. Among them, Blackstone showed some kind of political maturity as a common law Student by identifying the principal elements of “ Parliamentary Sovereignty”. Bagehot and Dicey jointly completed the “academic codification” of the British Constitution on the basis of mature British constitutional practice, thereby establishing the constitutional theoretical framework of “Parliamentary Sovereignty ”. Since the beginning of the twentieth Century, Jennings, Griffith and Tomkins have promoted the theoretical perfection of “Parliamentary Sovereignty” through the approaches of functionalism and normativism, thereby forming a new school in the cotemporary debates on the British constitutional reforms. The evolution of the idea of “Parliamentary Sovereignty” is of central theoretical significance to the cotemporary tradition of “Political Constitution”,and constitutes a necessary theoretical basis of in-depth understanding of the structural debates on and trends of development of the Contemporary constitutional reforms in Great Britain.
【全文】法宝引证码CLI.A.1188667    
  引言:如何理解英国宪制?
  英国是现代宪政母国,几乎可以从中寻找到所有现代宪政制度的思想与制度渊源,但也同样因为它太丰富,在整体宪法理论与核心制度特征上似乎不如欧陆及美国显著,近来更有循“成文宪法”改革趋势而欧陆化或美国化之虞。然而,英国宪法学传统中毕竟流淌着保守主义的理论自信与贵族美德,在“司法审查”风靡全球之际,依然不断重述和更新其“议会主权”的思想基础和制度原则,并坚定标举为英国宪法的核心特征。“议会主权”是理解英国宪制的命门。
  在美国人阿克曼的眼中,英国宪制的基本特色是“一元民主制”,此外,“柏克式历史主义”也构成了英国宪制的重要特色。[1]阿克曼在英美宪制之间的类型化区分包藏着自身建立美国特色宪法理论体系的民族主义雄心。[2]实际上,阿克曼的眼光确实比较独到,已经正确识别出了英国宪政的两个基本支柱:(1)与“一元民主制”有关的、源自1688年光荣革命的议会主权,以“正当意志”为内核;(2)与“柏克式历史主义”相关的、源自17世纪初柯克传统的普通法宪政主义,以“普遍理性”为内核。[3]柯克传统下的普通法宪政主义确曾在17世纪英国革命前后发生重要影响,但1688年以来的“议会主权”改写了英国宪制的基本框架,或者说使其更加具有现代性。[4]在英国宪法学的话语结构中,“正当意志”与“普遍理性”的对话构成了1688年以降的公法学术的主题。由于在英国不存在浓缩为一个文件的成文宪法,宪法与普通法律之间并无位阶和效力的明确区分,故不可能发生美国式的“马歇尔革命”,[5]所以在英国宪法学问题意识中并不存在所谓的“反多数难题”,所存在的倒是一种“多数难题”,即议会主权如何接受宪法约束的问题。英国法院对议会法律实行的是一种“柔性司法审查”,[6]原则上必须遵奉议会法律的至上性。
  由于英国宪法的不成文性,其宪政体制本身尽管比较成熟,但一直处于美国和欧洲成文宪法模式的压力之下,经历着一种成熟状态上的转型和改革。1998年的《人权法案》和2010年的最高法院改革被认为是英国宪法成文化进程的重要标志。学者们已经习惯于用欧美成文宪法的眼光去打量这个曾经的“日不落帝国”、今日在欧美之间不知所从的大国的宪政走向。英国宪法学者博格达诺教授以白芝浩和戴雪的作品作为英国旧宪法的经典表述,而以20世纪后半叶开启的英国宪法改革所初步结晶出来的成果作为英国新宪法的框架,但他对于英国宪法改革的精英化特征抱持批评态度,希望进一步的宪法改革能够实现权力分配的大众化并提供更多的政治参与机会,打造一个“人民宪政国家”(a popular constitutional state)。[7]而且,英国坊间早已流传多部成文宪法草案,学者中呼吁英国制定成文宪法的也不乏其人。如果说英国19世纪的宪章运动的主题是普选权,那么20世纪中后期的宪章运动的主题则是成文宪法。
  在博格达诺教授所称的英国新宪法之前,英国宪法学的经典辩题是围绕“多数难题”展开的关于议会主权和普通法宪政主义的二元争议,在学术上分殊为英国的“议会主权”传统和“普通法”传统。出现所谓的英国新宪法之后,这一辩题结构修正为:一方仍然坚持“议会主权”传统,另一方则在“普通法”传统之外加上了“成文宪法”因素并日渐占据学术和政治影响的上风,试图将英国宪制由“议会至上”改革为“宪法至上”。
  然而,英国现代宪制的基本特色远未过时,博格达诺教授也承认英国新宪法并未完成。对于本文之考察兴趣而言,其重点既不在于英国宪法中的“普通法”传统,也不在于英国新宪法改革中呈现出的“成文宪法”逻辑,而在于作为英国宪制基石的“议会主权”传统,因为这是英国“一元民主制”的本色,而“一元民主制”对于宪政转型国家的意义绝不低于阿克曼的“宪法政治”。这是一种有别于美国式“人民自己”模式的“议会自己”模式。
  本文对英国“议会主权”传统的思想史考察主要分三部分进行:第一部分侧重对17、18世纪英国法学家思想论述中的“议会主权”观念予以整合,试图呈现出普通法学者的“政治成熟”;第二部分聚焦于19世纪的英国宪法学,以白芝浩的《英国宪法》和戴雪的《英宪精义》为主来阐述学者对英国宪法的“学术法典化”,呈现以议会主权为代表性原则的“一元民主制”宪法体系;第三部分以詹宁斯和汤姆金斯的宪法理论为主考察二十世纪以来英国公法学者理论视野中的“议会主权”。思想史考察的目的在于为英国“一元民主制”提供思想性解释与支撑,适度制约英国宪法学中的“普通法神话”,为观察与评估当代英国宪法改革提供更加完整的理论视野。
  一 从柯克到布莱克斯通:普通法学者的“政治成熟”
  柯克和布莱克斯通生活在不同的时代。在柯克的时代,英国主权的标志是王权而非议会权力。柯克以遥不可追的普通法的名义向国王和议会要求司法独立和司法审查的权力。那时的王权并非现代宪法意义上的行政权,而是握有立法权和普通法院司法权之外的其他司法权力(比如衡平法院)。柯克的普通法宪政主义尚未触及与民主意志的正面交锋和妥协。这是柯克所代表的17世纪的故事。然而,1688年的光荣革命改变了英国宪制的结构,主权的标志从王权转向议会权力,“议会主权”开始成为英国宪法的第一根本法。[8]尽管由于革命的妥协性,光荣革命之后的宪法依然保持了浓厚的“混合宪法”(mixed Constitution)色彩,英国主权的完整结构应该是“国王在议会中”(the king in the parliament),而议会本身又分为作为贵族院的上议院和作为平民院的下议院,但作为1688年之后的英国宪法中的“政治正确”(political correctness)的首要标准,下议院保持最后决策者的地位,掌握了议会主权。而布莱克斯通就生活在这一新的时代。
  如果说柯克在17世纪初的“博纳姆医生案”中自信满满地要求对议会法律行使司法审查权是基于当时议会不甚明确的宪法地位的话——这种地位表明不具有主权者地位的议会同时低于国王和普通法院——布莱克斯通承受的是同样的普通法,但却面对完全不同的英国议会。在英国不成文宪法的现代展开过程中,1688年的光荣革命类似于阿克曼所谓的“宪法政治”。尽管英国的普通法院在推动英国宪法发展过程中贡献极大,但对于1688年光荣革命的处理却非常接近于一种阿克曼意义上的“巩固”,充当了具有代际综合性质的英国新宪法的“维护者”。[9]这种角色调整充分体现在布莱克斯通的《英国法释义》(1765年)之中。英国宪法学因应英国宪法本身的结构变迁,在学术话语上实现了时代更新,布莱克斯通也因此在18世纪取代了柯克的影响力,既承继了柯克传统而成为18世纪英国普通法的代言人,也通过对英国新宪法的政治性理解和消化而开始表达英国现代宪法的“议会主权”传统。
  从1765年开始,布莱克斯通陆续出版多卷本的《英国法释义》,包括解释英国法普遍性质的导论和正文四卷(人的权利、物权、私法不法行为和公共不法行为),以“评注”的方式系统整理了英国普通法的概念和制度体系,在某种意义上属于对英国普通法的一种学术意义上的“法典化”。《英国法释义》的内容非常丰富,除了较为完整地反映普通法中的财产法、人身法的内容之外,还对英国宪法的现代特征进行了卓有成效的研究和表达。《英国法释义》第一卷已经被翻译为中文出版。[10]生活在新时代的布莱克斯通虽然在《英国法释义》中多处援引柯克的普通法观点,但明确反对柯克关于普通法院司法审查权的主张,提出了“议会至上”这一英国现代宪法的首要原则。
  布莱克斯通于1758年10月25日瓦伊那讲座成立之际在牛津大学的演讲构成了《英国法释义》导论部分的第一章。布莱克斯通在这次演讲中通过对孟德斯鸠关于英国宪法观点的部分援引,对英国宪法表达了由衷的赞叹,并以此为根据论证了英国国民学习普通法的义务:
  “英国宪法可能是世上唯一一部仅以政治自由和公民自由为管辖对象并以实现这种自由为终极目标的宪法。这种自由的主要特点,确切地说,应当是一种在法律允许的范围内做任何事的权利。而只有当各个社会阶层、各种社会规则都遵循那些合理的行为准则时,这种权利才能得以实现。这种权利保护哪怕是出身最低贱的人,使他们不致受到任何人(包括地位最高的人)的侮辱和压迫。既然每一个公民都可以从维护英国法律中受益,那么每个人自然都有熟悉英国法律的义务。至少他应该对与他切身相关的那部分法律有所了解,以免他身为社会的一员,却对社会加诸他的责任义务一无所知,并因此招致责难或造成诸多不便。”[11]
  显然,作为18世纪普通法的代言人,布莱克斯通将普通法的自由作为英国宪法的“终极目标”并不奇怪。布莱克斯通的自由观具有这样的规定性:(1)法治原则,即自由只受到法律的限制和约束,排除专断和任意的权力侵害;(2)理性原则,即普通法上的主体及其规则需要符合“那些合理的行为准则”;(3)平等原则,即坚持普通法面前人人平等,法律施与平等的保护,反对特权。这些基本观点在19世纪末戴雪的《英宪精义》中有着进一步的阐释与发展。尽管英国社会未必方方面面都符合这里的规定性,但这是布莱克斯通表达出来的普通法的自由理想,构成了英国宪法的伦理基础和价值核心。
  当然,如果仅仅限于显示英国宪法上的普通法的自由观,布莱克斯通就不可能超越柯克了。布莱克斯通对英国宪法的结构性认知已经具有了“政治”(political)的维度,通过对“议会至上”原则的论证表达了对光荣革命成果的普通法承认,尤其是对革命之后更加清晰的宪法分权结构的承认,确立了英国宪法中立法权高于司法权的正统观点。
  在第一卷第二章“议会”专题中,布莱克斯通对“议会至上”进行了详细的描述与论证。布莱克斯通首先根据光荣革命之后的英国宪法分权结构对英国议会的结构与地位进行了总结:
  “因此,在英国,这种最高统治者的权力被分成两个分支:其一为立法机关,即议会,由国王、上议院及下议院组成;另一支则为行政机关,只包括国王一人。本章的主题将会围绕不列颠王国的议会展开,其拥有的立法权及(当然还有)国家的绝对最高权力是由我国的宪法授予的。”[12]
  在布莱克斯通的结构化描述中,英国国王既是议会的一部分,又是行政机关的首脑,这是英国宪法的一个非常特殊的制度要素。布莱克斯通在这里肯定了议会立法权及其至上性的宪法基础。在该章关于议会作为一个整体的权力的讨论中,布莱克斯通援引了柯克的有关论述来证成“议会至上”,[13]可是柯克不是在“博纳姆医生案”中以普通法的理性反对过议会法律吗?这里需要进行适当的澄清:(1)柯克在此处的论述是将议会作为“高等法院”而非立法权主体对待的,柯克的目标是“司法至上”;(2)柯克与布莱克斯通在分权观念上具有时代性差异,各自站在不同的分权结构上展开论述;(3)布莱克斯通似乎是有意忽略了柯克论述的特定背景和指向,从中摘取有利于“议会至上”的论述。由于《英国法释义》的写作是评注式的,笔者更加关注的是布莱克斯通在“移花接木”之后到底想说些什么。
  “在制定及确认某项新法,扩大或限制某项法律的适用范围,撤销、废止或重新启用某项法律及对某项法律加以阐述方面,议会拥有的权力是至高无上且不受约束的。它有权处理的法律涉及所有可能的领域,无论是宗教的还是世俗方面的,是民事、军事、海事方面的还是刑法方面的。任何体制的政府都必须将这种绝对的专制权力交给某个个人或机构,而议会正是英国宪法所选定的托付这种权力的机构。……议会甚至可以对王国的体制或议会本身的组织结构进行变动或重新建立一套全新的体制或结构。简言之,只要不是本质上不可能的事,议会都能做到。……事实确实是,对议会所做的任何事,世上再无其他权力机构可以加以废除。”[14]
  很明显,布莱克斯通所引述的柯克的有关论述是关于作为“高等法院”之议会的权力的,但他本人的评注基本上都是关于作为立法权主体的议会的权力的。在布莱克斯通的论述中,“议会至上”的宪法原则已经不可置疑,“世上再无其他权力机构可以加以废除”,这里的“其他权力机构”自然包括柯克竭力桿卫的普通法院。根据斯诺维斯教授的进一步考察与整理,布莱克斯通的具体逻辑层次是:(1)议会至上是英国宪法赋予的政治权威,法官拒绝适用议会法律会导致司法权凌驾于立法权之上,造成政府颠覆和政治混乱;(2)在议会法律明显违背理性时,如果法律表述存在解释空间,只能按照公平原则进行合理性推定,不能直接宣布无效;(3)如果上述法律表述明确,则法官必须尊重立法意图。[15]那么,难道布莱克斯通对于这样的“议会主权”与他内心之中坚强捍卫的普通法的自由之间的张力就视而不见吗?显然不是,他认为:
  “因此为维护本王国的自由,最重要的莫过于确定被委派承担如此重任的议会成员,其正直、勇气和学识都是最为杰出的。”[16]
  布莱克斯通紧接着用很大篇幅讨论了议员资格及其选举、议会内部的议事规则等问题。显然,布莱克斯通是寄希望于民主选举和理性审议来“驯化”这一新出世的至上权力。此外,布莱克斯通对“议会主权”的承认还因为英国议会体现了“混合政体”的完美性,其内部构造并非一院制的单纯民主制,而是结合了君主政体、贵族政体和民主政体的优点,具有内在的相互制约与平衡的机制。[17]正是基于对英国议会内在均衡性与理性的认知,布莱克斯通并不担心自己对作为一个整体的议会的主权性承认会在根本上威胁到他铭刻于内心深处的“普通法的自由”。相反,他很清楚,面对光荣革命的政治遗产,如果一味坚持柯克式的“司法至上”的理性主义论调,普通法的理性和自由不仅不可能在新的宪法秩序内得以扩展,甚至可能因为对议会主权的激烈冲突而不断失城陷地。作为18世纪普通法的代言人,布莱克斯通对“议会至上”原则的论证及其理性化的制度分析,显示了普通法学者的“政治成熟”。当然,布莱克斯通的“政治成熟”还进一步表现为对洛克政治理论中具有激进主义色彩的“人民反抗权”的明确拒绝,从而杜绝了人民直接出场进行革命和制宪的法律可能性。他声称:
  “任何一种人法都不会对这种摧毁所有现行法律,迫使人们在新的基础上重新建立新的法律体系的做法加以确定,更不会允许这种使所有法律条款失效的极端危险情形的出现。因此只要英国宪法得以继续存在,我们就不妨认定议会权力是绝对的、不受控制的。”[18]
  所以,在英国宪法学理论中,“人民主权”不是一个特别具有理论地位和实践价值的概念,“议会主权”尽管在性质上是民主的,但坚持严格的阿克曼意义上的“一元民主制”,所以英国的宪制模式只是一种“议会自己”的模式。当然,布莱克斯通在这里的拒绝主要是基于政治理由和实践理由,而非学术理由,他最终对议会主权的认定也是有前提的,即“英国宪法得以继续存在”。这是法学家的保守理性所在。对于飘忽而至的革命,从理性上而言既无法预测,也无法阻挡,法学家所能预测和守护的只是既定宪法体系下的法律的确定性。有趣的是,一方面《英国法释义》出版之后深刻影响了北美大陆的法学教育和法治实践,另一方面北美人民又根据洛克的“人民反抗权”理论发动了独立革命,“在新的基础上重新建立了新的法律体系”。
  总之,布莱克斯通在《英国法释义》中证成了英国宪法的两个奠基性原则:(1)权力分配原则,即“议会至上”;(2)法治原则,即普通法的自由与理性,前者是英国“议会主权”的核心原则,后者是英国普通法的核心原则。布莱克斯通以其普通法学养和政治成熟对英国光荣革命之后的宪法作出了非常精彩的结构化处理,尽管其中的张力不可能根本消解,但其理论完成了英国宪法学学术话语的转型。布莱克斯通之后的学者将分别从其普通法和议会主权两个维度不断汲取营养。本文关注于“议会主权”学术话语的演化脉络。在19世纪,英国“议会主权”的旗帜传递到了白芝浩和戴雪手中,并由戴雪最终完成了对英国不成文宪法的学术意义上的“法典化”(codification)。如同下文所要展示的,戴雪的工作不是法学家通常所理解的普通法意义上的法治表达,而是严格宪法意义上的结构化整合,而戴雪之所以能够完成这一整合,与布莱克斯通在一个多世纪前的理论奠基工作显然是分不开的。
  二 从白芝浩到戴雪:英国“议会主权”的学术法典化
  在《英国法释义》中,布莱克斯通将英国宪法中的“议会主权”和“普通法的自由”扭结在一起。对于布莱克斯通的“释义”,首先表示不满的是英国功利主义的奠基人杰里米?边沁。1776年,年方28岁的边沁匿名发表了针对《英国法释义》的批评性著作《政府片论》,[19]针对《英国法释义》第一卷“导论”的第二部分进行全面而系统的批判,该部分的主题是关于法律普遍性质的研究。边沁在作为整个批判论文之“序言”的阐释中从总体上表明了对《英国法释义》的评价以及选择“导论”第二部分进行批判的理由。边沁首先为读者展示了1870年代的整体知识氛围,即道德界的理论思考与改进落后于自然界日新月异的进展,并提出从方法和精确性上对作为道德界“元伦理”的功利主义原则——“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准”[20]——进行发展的必要性。在功利主义原则的基础上,边沁提出了法律改革的伦理要求,认为改革必须是理性的、进步的、符合功利原则的。在此理论框架之下,边沁认为布莱克斯通的作品只是以“释义”的方式满足于对法律现状的说明和维护,其最严重的缺点在于“反对改革”,[21]缺乏反思性与批判性,更难以引起理性的改革设计。确实,布莱克斯通以普通法的方式对英国法律体系进行了从概念到理论再到制度的系统总结,并且充分肯定了传统法律的合理性,如果只从这一庞大的体系内部来看,边沁的批评就缺乏立足点和力度。相反,边沁并不是以普通法的方式来批评布莱克斯通,而是首先确立自己的功利主义原则,以此为根据对布莱克斯通作品的“要害”部位进行直接打击。何谓布莱克斯通作品的“要害”部位呢?边沁自然不可能从正文四卷中选择,而是从最具理论色彩的“导论”中进行选择。边沁认为“导论”第一部分虽然“善辩”,但“并无什么启发性的内容,只是些华丽词藻而已”,[22]第二部分则不同——“这一部分篇幅虽短,然而却是该书中最显著和最富特性的部分,也是作者独出心裁的部分”[23]——其余部分则属于“编撰”而缺乏理论价值。这样,边沁就以功利主义原则跳出了普通法叙事的经验主义框架,其理论后果在边沁的后续作品中得到了充分的展现。对于布莱克斯通通过普通法体系化的方法加以维护的英国宪法的诸多领域,边沁都以功利主义方法提供了理性主义和规范主义的批评性分析与改革建议。
  实际上,是边沁而非布莱克斯通把准了1870年代之后英国宪法变迁的脉搏。[24]在1870年代之后的英国政治中,保守派和自由派围绕议会改革和社会平等展开了长期的政治论辩与博弈,保守派很容易从布莱克斯通那里获得营养,而自由派则拥抱边沁的功利主义。功利主义成为英国19世纪自由主义的重要基础。密尔发展了边沁的功利主义,把更加复杂的心理因素(激情、感情、理想等)添加进边沁的以理性为核心的功利主义框架之中。熟谙英国政治思想的龚祥瑞先生认为但很不幸,密尔富于人情味的功利主义又有过于复杂之嫌,出现了种种无法解释的问题,从而削弱了他的社会分析……现在所需的是对宪法结构来一番新的批判,要象边沁那样的无畏,但又要比边沁深刻而富于思想。”[25]白芝浩就是在这样的时代和思想氛围中提出自己关于英国宪法中“议会主权”的独特见解的。白芝浩在公法与政治思想方面的著作主要有两本,即《英国宪法》(1867年,1892年再版,加上了一则长篇导言)[26]和《物理与政治》(1875年),[27]前者是从政治视角分析英国宪法的经典之作,后者则是从进化论的角度讨论了民族政治进化的历史条件与规律问题。其中,《英国宪法》被公认为是对英国“议会主权”传统的经典分析与表述。当代英国政治公法理论大家马丁?洛克林称赞白芝浩为英国“19世纪宪法最敏锐的分析者”。[28]根据龚祥瑞先生的总结,白芝浩的《英国宪法》建立在他自己发展出来的新功利主义的基础之上,这种新功利主义在继承老功利主义的两个基本假设——国家等于负有管理职责的国家机关,国家机关为自己的利益而进行管理——的基础上提出传统与习惯对于人类理性行为的决定性作用并不弱于自利的动机,从而拓宽了人类行为选择的功利根据。[29]
  在简要廓清从布莱克斯通经由功利主义而到达白芝浩的历史线索之后,让我们回到《英国宪法》本身来看白芝浩如何解说英国宪法中的“议会主权”。如果说布莱克斯通对英国宪法中“议会主权”的原则承认和制度编撰显示了一个普通法学者的“政治成熟”的话,白芝浩对英国“议会主权”的分析则完全拋开了英国宪法中的普通法内容,专注于从政治结构角度对英国宪法进行科学解剖。在整本《英国宪法》中,白芝浩根本没有设立专门章节讨论英国的普通法院及其普通法问题。
  如何理解白芝浩的“英国宪法”呢?白芝浩在《英国宪法》的“再版导言”中这样表明自己的学术意图:
  “一个著者要想试图素描一部活生生的宪法——一部处于实际运行和效力中的宪法——殊非易事。难处在于,所要描画的对象一直变动不居。”[30]
  白芝浩通过短短一句话陈述了基于政治视角的英国宪法学的研究对象、研究方法和研究的难点。就研究对象而言,显然就是所谓的“一部活生生的宪法”、“一部处于实际运行和效力中的宪法”。如何研究呢?白芝浩使用了美术中的一个术语,即“素描”,这大体表明作者将运用一种实证主义的科学方法。有何研究上的困难呢?对象的“变动不居”。尽管英国宪法是在悠久的历史岁月里“渐积”而成的,但1860年代的英国宪法处于改革关头,变动很大。白芝浩本人就受到了这种变动的困扰,其《英国宪法》的首版和再版之间发生了重要的议会改革,选举权被扩展至工人阶级。如何在学术上应对这样的变化呢?白芝浩的信念和处理方法是:(1)从实证而非规范的角度正确认识新宪法的“效力”与“实效”的区别,以“实效”为根据展开论述,他坚定地认为:“一部新宪法,只要它辖下的公民在旧宪法环境下长大,只要其辖下的政治家受过该旧宪法的训导,就不会展示其全部的效果。”[31](2)基于上述信念,白芝浩的处理方式是保留原版,只将宪法本身的变化(规范)及已经发生的宪法变化(实效)作为外在素材予以描画。白芝浩有贵族倾向,对1860年代的普选权改革抱持质疑态度,而对英国宪法的稳定性及其效力机制具有足够的信心,他的《英国宪法》就是要从“政治”的角度揭示“变动不居”的宪法表象之下真正沉淀下来的结构与规则。对白芝浩的“英国宪法”,《英国宪法》美国版序言的作者,美国法学家E.L. Y.从比较宪法的角度给予了相当精辟的理解与解释:
  “对我们来说,它意味着在某个时刻颁布的作为国家最高法律的成文的法律文件。……而英国人没有这种书面文件。国家宪法对他们来说意味着其实际的社会政治秩序——一整套从前代继承下来的且规范当下政府操作行为的法律、习惯和先例。因此,一部关于英囯宪法的著作自然使我们联想到它事关英国政治机构和社会生活的结构及其实际运行。……宛如一本木匠手册和一本生理学手册不同一样:前者殆属建造艺术领域,而后者则属自然科学领域。在研究美国宪法时,为了弄清一段印刷文字的含义,我们常忙于探究‘制宪者们的意图’、‘建造的规则’和习律者的学识。而对英国法的研究则使我们更直接地面对事实和现象,或者说直面政治活动的规则、社会的变迁和国家的成长。显而易见,这些研究对象适宜于使用科学的处理方法,其目的是探求自然原因和内在法则的运演……”[32]
  确实,由于缺乏浓缩为一个文件的成文宪法,如何认知和理解英国宪法长期以来依赖于普通法的叙事传统,布莱克斯通对“议会主权”之阐释也基本限于历史和原则的层面。白芝浩抛开既往的叙事传统,在缺乏权威文本的背景下对英国的“议会主权”进行了一次“深描”。这种方法不诉诸传统的普通法方法,也不诉诸美国式的成文宪法解释方法,而是运用社会科学的方法予以分析。然而,白芝浩的这种“宪法学”又不是简单的“历史素描”,而包含了作者对英国宪法的某种特定的规范性理解,这种理解导引出了作者叙述英国宪法的预设框架,即英国宪法的“尊严—效率”二重结构。
  看一下《英国宪法》的目录就可以大致了解白芝浩对宪法的特定理解。不同于布莱克斯通对“议会”的尊崇,白芝浩在《英国宪法》首版中将“内阁”作为第一章,并在其中提出了认知英国宪法的“尊严一效率”二重结构;作为主权标志的“议会”(包括君主、贵族院和平民院)则安排在后续章节之中;整体叙述中,重“内阁制”而非“议会制”。为何白芝浩特别看重英国宪法中的“内阁”呢?我们需要先从“尊严一效率”二重结构入手。这一二重结构的划分是功能主义的结果,而英国宪法与功能主义一直有着非常密切的关系。
  在“内阁”这一章中,白芝浩首先批评了两种认知英国宪法的理论模式:一种是三权分立的模式;另一种是混合政体的模式。白芝浩认为这两种模式都不能成立,前者只是哲学家的“纸上作业”,而后者来自于古典的政体学说和共和主义传统,也不能解释英国宪法的现代结构。在此批评基础上,白芝浩提出了自己的“尊严一效率”二重结构:宪法的尊严部分(the dignified part),其功能在于“激发和保留人们的崇敬之心”;宪法的效率部分(the efficient part),功能在于在政治操作中运用来自于尊严部分的崇敬和力量。[33]这一分类尽管有着英国宪法的经验背景和解释英国宪法的强烈的理论预期,似乎是为英国宪法量身打造的,但白芝浩并不满足于此,他为自己的分类法提供了关于宪法功能理解的普遍性基础:
  “每部宪法都有两个必须达成的目标:先获得权威,然后运用权威。它必须先赢得人们的忠心和信心,然后在政治操作中利用这种崇敬之心。”[34]
  具体而言,英国宪法的“尊严部分”以王权和王室为代表,“效率”部分则以议会和内阁为代表。在现代政治科学语境下,英国宪法中有争议的自然不是“效率部分”而是“尊严部分”。关于英国宪法中的“尊严部分”,白芝浩面对的是当时存在的两种各执一端的观点:一种观点认为尊严部分没有实际作用,就不应存在,这带有自由派的印记;另一种观点认为尊严部分才是英国宪法的主要制度,是具有重大价值的中枢,这带有保守派的倾向。白芝浩本人对于尊严部分是持肯定态度的,他认为过分贬低或拔高这一部分的实际价值都是不对的,应从功能主义的角度予以科学的理解。白芝浩提供的理解方式是:
  “政制中富于尊严的部分给予政府力量——使它获得动力。政制中富于效率的那部分只是使用了这种力量。政府中体面的部分是必须的,因为其主要力量就建立在这部分的基础之上。就做某件确定的事情而言,它们不一定比一个更简单的政体做得更好;但是它们却是所有工作赖以完成的必要前提。它们养兵,尽管他们不一定打胜仗。”
  “对英国宪法典型优点的简单描述是,它的富于尊严的部分是非常复杂且有点堂皇的,是非常古老且颇受尊重的;而它的富于效率的部分是绝对简单而颇为现代的,至少在盛大场合和关键时候是如此。……它的本质因其拥有现代式的简单性所带来的力量而显得孔武有力;它的外观则因其拥有一个更堂皇的时代所显示的哥特式的庄严性而显得富丽堂皇。”[35]
  白芝浩对英国君主立宪制中的君主因素提供了一种功能主义而非保守主义的解释,能够同时见容于自由派和保守派,这是他的《英国宪法》出版之后即风行英国和海外的重要原因。现代政制是一种理性主义设计下的“效率导向”的政制,英国政制却包容了太多的历史与传统因素,但又是议会制和现代政治的重要代表。白芝浩的框架为英国政制提供了非常精妙的时代化的“正名”。潘恩和托克维尔这样的现代理性主义政治思想家都认为英国没有宪法,在白芝浩看来是极大的误解,而白芝浩的工作就是为了证明英国不仅存在宪法,而且是最好的,甚至好于作为成文宪法巅峰代表的美国。
  那么,再回到内阁问题上,白芝浩为何如此看重英国宪法中的内阁呢?这涉及到白芝浩所揭示的英国宪法的真正秘密。白芝浩不满于传统理论对英国立法权与行政权的分权式理解,认为英国宪法的真正秘密就在于立法权和行政权的联合,其连接点就是“内阁”。白芝浩认为“内阁”是立法机构选任的诸多委员会中最强大的一个,担任的是英国的行政机构的职能,内阁首相则成为英国宪法中“效率部分”之首,而女王不过是宪法中“尊严部分”之首。他还表明了与内阁构成及运行相关的两种因素:贵族院成为内阁成员的储备地;内阁会议的秘密原则。对于英国普选权改革带来的下议院的底层化,白芝浩抱持着不信任态度。他对“内阁”的重视显示了运用强大的行政机构维护宪法及政策稳定性、消解普选权改革冲击波的政治意图。白芝浩对“内阁”的分析是对英国宪法“效率部分”的结构原理的深刻洞察,深化了对英国宪法的结构认知。白芝浩对“内阁”的重视根源于他将“内阁”作为英国宪法“效率部分”的枢纽和联动阀,这充分体现在他最终关于“内阁”的宪法定义之中:
  “内阁是一个混合的委员会——一个起连接作用的‘连字号’,一个起紧扣作用的‘扣子’,而被连接和紧扣的是国家立法部分和行政部分。从它的起源上讲,它属于这一部分;而从其所起的作用上讲,它又属于另一部分。”[36]
  以“尊严—效率”二重结构和内阁制原理为基础,白芝浩在后续章节中较为系统地考察了英国宪法的“尊严部分”和“效率部分”,并在全书的结尾回到了内阁制的评估之上。应该说,这种对英国宪法的功能主义解释相当有说服力,而且白芝浩的文笔相当优美流畅,对英美社会和学界都产生了很深的影响。尽管白芝浩也对自己的功能主义框架进行了适当的普遍化改造,不过其规范属性并不突出,主要还是满足于对英国宪法的实际经验的解读。由于英国宪法缺乏成文特征,学者的解释就成为宪法传统现代表达的一种特殊形式,故英国素有“宪法学家是英国宪法的编撰者”的说法,这就是所谓的英国宪法的“学术法典化”。布莱克斯通和白芝浩尽管在研究方法和理论体系上相距甚远,但所从事的是同一种历史工作。然而,布莱克斯通的缺陷在于1760年代的英国宪法在制度上还不成熟,而且布莱克斯通本人主要是一个普通法学者,其《英国法释义》对英国宪法的总结还不能赋予英国宪法以相对成熟的现代特征;白芝浩的特点在于长于功能分析和经验描述,短于规范论证和体系建构。因此,从布莱克斯通到白芝浩,英国宪法中“议会主权”的“学术法典化”并未完成。对于博格丹诺眼中的英国传统宪法而言,其“学术法典化”的完成历史性地落在了戴雪的身上,主要体现在戴雪出版于1885年的《英宪精义》。诚如龚祥瑞先生所言:“戴雪生活的年代是十九世纪革命的年代,他的宪法论是对古典宪法的概括和总结。”[37]
  戴雪受边沁和奥斯丁的影响,接受的是规范主义的学术训练,对于白芝浩的功能主义宪法理论,戴雪怎么看呢?一方面,戴雪认为白芝浩“在今代思想家中最能阐发英吉利政治的奥义,使无余蕴。他的《英吉利宪法》不但富于创造力,而且饶有趣味,足以引人入胜”;[38]另一方面,对白芝浩侧重宪法惯例的纯粹政治视角在《英宪精义》初版时则有所保留,直到1914年修订时才有所改变。[39]本文之考察以戴雪1885年的《英宪精义》为基准,展现其是如何通过规范主义的方法完成了英国宪法的“学术法典化”,从而续写了英国“议会主权”传统新篇章的。
  戴雪对于英国宪法的“学术法典化”不同于布莱克斯通和白芝浩,这体现在他对宪法概念的界定和对英国宪法基本原则的归纳之上。戴雪的概念分类是规范性的,而不是描述性或功能性的。
  戴雪的宪法概念建立在对“宪法”的一种二元分类基础之上。由于戴雪的核心学术任务是为英国宪法“正名”,故不可能无视英国宪法的不成文性和存在大量宪法惯例的事实。英国宪法的这一特色以“宪法惯例”的形式进入了戴雪的宪法概念之中。戴雪使用了“规则”(rules)而非“法律”(laws)来表达其宪法规范的基本属性。因此,在戴雪的宪法概念中,宪法不仅仅是“法律”,还包括“惯例”。戴雪这样定义自己的“宪法”概念:
  “宪法,就其在英国的用法而言,表现为囊括一国之内直接或间接影响主权权力之分配或行使的所有规则。”[40]
  

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