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【期刊名称】 《法治研究》
“地沟油”犯罪的刑法规制及问题探析
【英文标题】 Criminal Regulation and Problems of the “Waste Oil”Crime
【作者】 高铭暄张慧【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 “地沟油”犯罪刑法规制;检测难;此罪与彼罪
【期刊年份】 2014年【期号】 2
【页码】 23
【摘要】 “地沟油”犯罪严重侵害人民群众的餐桌安全需要严惩。《刑法修正案(八)》,最高院、最高检、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》和最高院、最高检《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》,对“地沟油”犯罪的刑法规制进行了发展完善。但是当前,我国“地沟油”犯罪的刑法规制仍存在不少问题,如检测难带来的定罪难,此罪与彼罪的界限问题以及“地沟油”流入制药企业的问题。只有解决这些问题,才能有效治理“地沟油”犯罪。
【全文】法宝引证码CLI.A.1189652    
  近年来,我国食品安全问题层出不穷,“三鹿奶粉”、“注水肉”、“死猪肉”、“毒馒头”、“地沟油”等等,刺激着民众日渐脆弱的神经。据统计,每年有数以万吨计的“地沟油”流向百姓的餐桌。虽然我国打击“地沟油”犯罪的专项活动取得了很大成绩,破获了一批大案要案,但是“地沟油”犯罪仍极为猖狂。刑法基于其保障法地位,更需要严厉打击这类犯罪行为,为民众的餐桌安全筑起最后一道坚固的防线。
  一、当前食品安全的刑事政策要求严惩“地沟油”犯罪
  当前,我国针对食品安全领域的犯罪表现出一种“严惩”的态势。这在我国的刑事立法和刑事司法实践中都有所体现。在立法上,刑法介入食品安全领域的时间点提前,法网严密程度增强,法定刑也有所提高;相关的通知解释也指明,在食品安全领域的犯罪应当判处死刑的坚决依法判处死刑,并且加大财产刑的判处力度,严格缓免刑的适用。此外还规定了禁止令在食品安全犯罪缓刑期内的适用。2012年12月最高院公布的4起危害食品安全的典型案例,也折射出食品安全领域的“严惩”态势。[1]虽然目前我国打击“地沟油”犯罪的专项活动已取得阶段性的重要胜利,但是由于“地沟油”的高利润性,使得“地沟油”犯罪较为多发,已查处的犯罪死灰复燃的可能性很大。打击“地沟油”犯罪,仍是一项艰巨的任务。
  二、我国“地沟油”犯罪刑法规制的发展进步
  (一)“地沟油”犯罪刑法规制罪名的发展
  “地沟油”犯罪主要是危害食品安全方面的犯罪。2012年1月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)明确了该类型犯罪行为适用的刑法罪名。对于利用“地沟油”生产“食用油”,或者是明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的,或利用“地沟油”生产的“食用油”,已经销售出去没有实物,但是有证据证明系已被查实生产、销售有毒、有害食品犯罪事实的上线提供的,依照生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任;对于无法查明“食用油”是否为“地沟油”生产加工,但是犯罪嫌疑人、被告人明知其来源可疑仍予以销售的,分情况分别以销售有毒、有害食品罪,销售不符合安全标准的食品罪,销售伪劣产品罪或者假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任。由此可以看出,对于生产、销售“地沟油”这一危害食品安全的犯罪行为的惩处,典型的是通过生产、销售有毒、有害食品罪予以规制。此外,还可能涉及到销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪和食品监管渎职罪。
  1.生产、销售有毒、有害食品罪。以生产、销售有毒、有害食品罪论处是对“地沟油”犯罪的主要规制手段。97刑法原规定了两个与食品安全直接相关的犯罪:生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售不符合卫生标准的食品罪。随着社会的不断发展,97刑法规定的生产、销售有毒、有害食品罪[2]已不能满足司法实践的要求,2009年《食品安全法》的出台也促进了刑法中危害食品安全犯罪的修正。《刑法修正案(八)》将97刑法第144条规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”的内容修改为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的,处5年以下有期徒刑,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处5年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,依照本法第141条的规定处罚”。具体来说,《刑法修正案(八)》对97刑法规定的“生产、销售有毒、有害食品罪”的修改包括:(1)第一档的法定刑中拘役的废除,加大了食品安全犯罪的处罚力度;(2)罚金“单处”的删除和数额的无限额修改;(3)重新梳理了本罪的量刑情节。[3]第二档的法定刑中“造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患”修改为“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的”,第三档的法定刑中“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”,这充分考虑到了其他情节,严密了法网。《刑法修正案(八)》对生产、销售有毒、有害食品罪的修改,是出于维护食品安全、实现刑法与行政法有效衔接的考虑。这一修正,对于惩处食品安全方面的犯罪,有着十分重要的推动作用。
  但是,适用该修正后的条文惩处“地沟油”犯罪仍然存在不少问题。首先,该条文将“生产、销售有毒、有害食品罪”的罪状表述为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的,或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”,这在认定生产、销售“地沟油”犯罪的行为中就存在着困境。制作、销售“地沟油”的行为表现出多样性的特点,有的是直接收购餐厨废弃油脂,通过过滤、脱色等一系列步骤生产“饲料混合油”假冒食用油销售,有的将从他处购得的“地沟油”与正品食用植物油按一定比例勾兑后销售,如果说将从他处购得的“地沟油”与正品食用植物油按一定比例勾兑后销售的行为可以认定为“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”,那么直接收购餐厨废弃油脂,通过过滤、脱色等一系列步骤生产“饲料混合油”假冒食用油销售就不存在“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的情形,这种情况如何认定?能否直接认定为生产、销售有毒、有害食品罪?这是否会违背罪刑法定原则?其次,生产、销售有毒、有害食品罪中“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”的表述过于概括,这使得在司法实践中容易出现认定难和操作性差的问题。最后,是罚金数额问题,将生产、销售有毒、有害食品罪法定刑中的罚金从倍比罚金修改为无限额罚金,在具体操作上标准缺失,让法官在具体办案中无所适从。
  自2013年5月4日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)很好地解决了这一系列问题。《解释》第9条第1款规定:“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中,掺入有毒、有害的非食品原料,或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的,依照刑法第144条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”该条款的规定,将生产、销售有毒、有害食品的行为方式不再仅仅局限于“掺入”,对于直接利用有毒、有害的非食品原料生产加工食品的行为,也可以依照生产、销售有毒、有害食品罪予以规制。这就有效地解决了直接收购餐厨废弃油脂,通过过滤、脱色等一系列步骤生产“饲料混合油”假冒食用油销售等类型的“地沟油”的犯罪活动。其次,针对在生产、销售有毒、有害食品罪“对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”的表述过于概括易使得在司法实践中出现认定难和操作性差的问题,《解释》采用列举的方式,对上述“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”、“致人死亡或者有其他特别严重情节”作逐一说明,明确界定了生产、销售有毒、有害食品罪的量刑标准。其三,《解释》在贯彻《刑法修正案(八)》精神的基础上,规定了罚金刑的下线,即规定危害食品安全犯罪一般应当在生产、销售金额的两倍以上判处罚金,为司法实践中此类犯罪罚金刑的适用提供了基本的尺度。
  2.销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。“地沟油”犯罪一般是以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚,但是也存在其他情况。根据《通知》规定,在犯罪嫌疑人、被告人明知食用油来源可疑,但是没有办法查明是否系“地沟油”生产加工的情况下,还可能涉及到销售不符合安全标准的食品罪、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪等罪名。[4]
  生产、销售不符合安全标准的食品罪是食品安全犯罪的一种。依照97刑法原第143条该罪命名为“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”,设置了三个档次的法定刑。[5]但是,随着危害食品安全行为的多发性和民众对食品安全要求的提高,以及新《食品安全法》的出台,《刑法修正案(八)》将97刑法原第143条中的“生产、销售不符合卫生标准的食品”修改为“生产、销售不符合安全标准的食品”。具体来说,《刑法修正案(八)》的修改重点有:(1)导致罪名的修改,将“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”修改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”;(2)罚金刑数额修改,将“销售金额百分之五十以上两倍以下的罚金”修改为无限额罚金,此外还将第一档的法定刑中的“单处”规定删除;(3)补充本罪的第二档的法定刑情节,增加了“或者有其他严重情节”的规定。[6]《解释》的出台对该罪作了进一步的说明和解释,主要体现在:明确了量刑情节和标准,列举说明了“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”、“对人体健康造成严重危害”、“其他严重情节”和“后果特别严重”的内涵以及对罚金刑数额下限作出界定。此外,对于虽然犯罪嫌疑人、被告人明知食用油来源可疑,但是没有办法查明此食用油是否系“地沟油”生产加工的情况下,如果发现其所销售的食用油存在以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的情况,可以根据销售伪劣产品罪予以定罪处罚。同时对上述的食用油明知来源可疑但是没有办法查明的情况下,如果存在假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品的行为,构成犯罪的,可以按照假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪处罚。这样的规定,对于严密法网有着十分重要的意义。
  3.食品监管渎职罪。制售“地沟油”环节众多,从最初的掏捞、粗炼,到倒卖,再到深加工、批发、零售,环环相扣,其违法活动表现出链条长、环节多的特点,而任一环节上出现漏洞,都会导致“地沟油”犯罪的产生。同时,“地沟油”的生产又表现出极大的隐蔽性,“地沟油”的犯罪活动或是在废弃的养猪场等隐蔽的“黑作坊”、“黑工厂”、“黑市场”、“黑窝点”,或是以饲料油脂甚至生物柴油企业做掩护,在已查获的制售“地沟油”的案件中,有不少是油企的单位犯罪案件。如山东济南发达油脂工业有限公司,大量购进餐厨废弃油脂等原料,以生产饲料油、油酸、硬脂酸等产品的名义生产“地沟油”;四川眉山永健畜禽食品有限公司大量购进用餐厨废弃油脂加工成的“饲料混合油”,按一定比例将正品食用油掺入到“饲料混合油”中,销售给餐饮企业、食品加工摊点。[7]这些制售“地沟油”的犯罪活动均有着合法的外衣保护,隐蔽性强,难以发觉,给“地沟油”犯罪的查处带来了不少困难。这就对我国食品安全的监管提出了更高层次的要求。但是我国食品安全监管分属卫生、农业、食品监督、质检等多个部门,因权属不明各部门间互相推诿,给犯罪分子以可乘之机。随着食品安全事故的多发,食品安全监管方面的漏洞更是暴露无遗。针对食品监管方面的漏洞问题,《刑法修正案(八)》在《刑法》408条之后新增设了食品监管渎职罪,以惩处有关部门工作人员的监管不力、滥用职权、玩忽职守行为。食品监管渎职罪的增设,对于促进相关部门对食品安全的监管具有十分积极的促进作用。一方面,该罪的设置充分考虑到了食品安全监督失职行为所造成社会危害的特殊性——即危害的长期性、潜伏性,这弥补了滥用职权、玩忽职守等罪名在规范食品安全监督失职行为方面的不足。另一方面,食品监管渎职罪较普通的滥用职权、玩忽职守罪的渎职犯罪,法定刑配置增高,分为“5年以下有期徒刑或者拘役”“5年以上10年以下有期徒刑”两个量刑档次,这加强了对食品安全监管环节的规制力度。《通知》也对此问题作了规定:“对于国家工作人员在食用油安全监管和查处‘地沟油’违法犯罪活动中滥用职权、玩忽职守、徇私枉法,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”《解释》第16条对食品监管渎职罪作了更为细致的规定,首先,规定了该罪的想像竞合犯的处罚原则,即当同时构成食品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、动植物检疫徇私舞弊罪、放纵制售伪劣商品犯罪等其他渎职犯罪的,从一重罪处罚;其次,规定了此罪与彼罪的界限,当负有食品安全监管职责的国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,不构成食品监管渎职罪,但构成其他渎职犯罪的,依照该其他犯罪定罪处罚;其三,规定了负有食品安全监管职责的国家机关工作人员作为共犯的处罚原则,即规定了当负有食品安全监管职责的国家机关工作人员事前与他人共谋,同时构成渎职犯罪和危害食品安全犯罪的,从一重罪处罚。上述规定进一步加大了对食品监管渎职行为的处罚力度。
  (二)我国规制“地沟油”犯罪的刑罚发展
  1.主刑与附加刑。上文已指出,刑法规制“地沟油”犯罪的主要罪名是生产、销售有毒、有害食品罪,笔者以此为例说明我国规制“地沟油”犯罪的刑罚的发展。
  《刑法修正案(八)》对该罪的刑罚作了修订:主刑方面的修改主要表现在拘役刑的废除,第一档的法定刑直接处“5年以下有期徒刑”;附加刑的修改表现在罚金刑的修改上,将第一档的法定刑中的“单处或并处”罚金改为“并处”罚金,罚金刑数额也作了修改,改为无限额罚金刑。后来《解释》的出台规范了罚金刑的下线,一般应当在生产、销售金额的两倍以上判处罚金,上不封顶。《解释》对缓免刑的适用予以严格掌握。
  (1)对食品安全犯罪的打击态势。当前,我国食品安全犯罪比较严重,需“重点治乱”。李克强总理对食品安全问题曾表态说,“要以《

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