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【期刊名称】 《环球法律评论》
酷刑禁止:不可克减的国际法原则
【副标题】 兼评“9·11”事件后美国政府之酷刑政策【作者】 冀放
【作者单位】 北京大学法学院{硕士研究生}【分类】 国际法学
【中文关键词】 酷刑禁止;国际强行法;不可克减;不人道待遇
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 169
【摘要】 “禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”不仅仅是国际人权条约中规定的缔约国不可克减的义务,并被众多国际法律文件、判例和国际法理论通说所承认,成为一项国际强行法,任何国家和个人都不得违反。美国近年来的酷刑政策及其行为与这一原则背道而驰,对美国政府在反恐战争中使用酷刑并寻求辩护的行为应该给予否定性评价,美国政府及其部分法学学者“酷刑合法化”辩护理由不能成立。酷刑及其它残忍处罚的反人道性、反正义性决定了即便是在.反恐活动中也不具备使用的必要性。酷刑禁止是一项不可克减、不可歪曲、不可动摇的国际强行法,但是将其从制度上废除到事实上根除尚需努力。
【英文摘要】 The prohibition of torture and other cruel,inhuman or degrading treatment or punishment is not only a non-derogable obligation of state parties to the relevant international human rights conventions,but also recognized by numerous international legal instruments,case laws and general theory of international law as an international jus cogens,which all states and individual must abide by. In recent years,the U. S. has used torture in its war against terrorism and tried to justify this policy and practice through“the legitimization of torture”,but the arguments put forward by the U. S. government and some U. S. scholars to defend this practice are invalid. The inhumane and unjust nature of torture and other cruel punishments has determined that this practice is not justifiable or necessary even in the war against terrorism. Although the prohibition against torture is a non-derogable and inflexible rule of jus cogen in international law,much effort still needs to be made in order to eradicate torture both at the institutional level and in practice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1194173    
  一 问题的提出
  2009年,美国中央情报局(CIA,以下简称“中情局”)高层下令销毁审讯恐怖嫌犯录像带一事被公之于众后,美国参议院情报委员会便开始介入中情局实施酷刑一事的调查,并完成了一份长达6300页的详细报告。但是,就在该报告公布前夕,2014年3月11日,美国参议院情报委员会主席黛安娜·范斯坦却在国会发表了近40分钟的讲话,谴责美国中央情报局非法搜查参议院情报委员会调查人员的电脑系统,阻扰该委员会对中央情报局“虐囚”事件的调查。[1]这些事实的相继曝光,使得美国政府的酷刑政策再度成为专家争论及舆论关注的焦点。
  “9·11”事件之后,恐怖主义犯罪迅速向全球蔓延,美国、整个中东地区、北高加索地区、“伊斯兰弧带”以及南亚地区成为恐怖活动的高发地带。与传统恐怖主义不同,当代恐怖主义犯罪显示出了极其复杂的特征,使得集中武力打击和遏制变得十分困难。[2]面对急迫的反恐任务和错综的反恐局势,布什政府授权美国军方和情报机构对在海外抓获并拘留的恐怖活动嫌疑人采用严酷的审讯手段。同时,为了给这一涉嫌违反国际人权条约和美国国内法律的政策及活动披上合法的外衣,美国司法部法律顾问办公室还撰写了多份备忘录,提出了多种在反恐战争中使用酷刑的合法化理由。
  本文拟通过对反酷刑国际公约、国际宣言、国际组织决议、司法判例以及国际法主流学者观点的考察,论述酷刑禁止作为一个世界公认的国际法原则,对所有国家均有约束力,是不可克减的国际强行法。在此基础上,分析和评述美国政府的酷刑合法化理由。
  二 作为国际强行法的酷刑禁止原则
  近代之前,并无对酷刑的禁忌。我国西周时期就有墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚,虽然后来被答、杖、徒、流、死“新五刑”所代替,但依然过于严酷。在欧洲,也存在过火刑、吊刑等多种残害人肢体和尊严的刑罚。直至17世纪,中止刑讯的声音才自英国发出,并依托“法治”的理念加速了整个欧洲大陆、甚至世界范围的酷刑废除进程。[3]在二次世界大战的过程中,出现了诸多惨绝人寰的种族灭绝、屠杀、酷刑等严重侵犯人权的罪恶行为,促使人权保护领域内的国际法在战后得到了特别的重视,禁止酷刑这一国际习惯法规则自此开始被国际条约所规定,并逐步上升为国际强行法。
  (一)酷刑禁止原则的形成基础
  根据学者的见解,酷刑在人类历史长河中之所以长期存在,受到四个方面因素的影响:第一,专横恐怖的封建统治是酷刑滋生的天然土壤;第二,“纠问式”的诉讼制度、有罪推定以及强迫自证其罪的司法传统是酷刑泛滥的罪魁祸首;第三,对特定群体成员的蔑视和歧视是酷刑长期存在的身份制度或社会原因;第四,人性中的残酷面是酷刑难以根除的本质因素。[4]可见,酷刑之存在和施用与特定历史时期的人类思想、司法制度及社会习惯密切相关。近代以来特别是第二次世界大战之后,战争启发了人们进一步对人性、人权问题的思考,酷刑的反人道、反正义性使其失去了存在基础,禁止酷刑以及其它残忍的反人道的处罚已经成为国际社会的普遍主张。
  首先,人权思想的滥觞以及正义观念的变化,使酷刑失去了立足的根基。自17世纪开始,人权意识开始觉醒,随着启蒙运动的发展和资产阶级革命的胜利,“天赋人权”、“生而平等”的思想深入人心。个人权利成为法律和社会制度的核心,它们与生俱来、不可剥夺。[5]启蒙时期的人权思想得到了世界各国的广泛承认和发展,不仅被多国宪法所采纳,而且在二战后被纳入到了各种普遍性、区域性国际人权公约之中,形成了普适性的价值体系—人道主义价值。此外,人类社会的正义观念也随之潜移默化地变化着。从最初单纯的形式正义发展出程序正义,并在人权思想的影响下衍生出以“自由、平等、博爱”为核心的人道主义正义观念。可以说,尽管在实践层面上依然还残存一些陈旧的观念和陋习,但总体而言,法治、人权、正义已经成为国际社会主流价值观,人道主义成为国际社会称许的“目的性”价值或终极价值,无论酷刑是否能够满足手段性价值的要求,它都不能对抗“以人为本”的人类社会之根本价值。
  其次,现代刑事法治的发展,一些重要原则的确立和酷刑预防机制的确立和完善,使得酷刑丧失了适用平台。随着神明裁判的逐渐衰落,首先在英格兰,先进的司法制度借启蒙运动的契机得到推广,影响到欧洲各国的司法制度改革。受到人权思想的影响,各国在刑事诉讼程序中开始承认被追诉人的诉讼主体地位,赋予其平等的诉讼权利;废止刑讯、非法证据排除规则等酷刑预防机制得以形成和发展;同时,反对强迫自证其罪、无罪推定等逐步发展成为刑事司法通行的重要原则,并获得国际公约的确认,而成为联合国刑事司法领域推行的最低限度人权保护标准。此外,近现代各国逐步形成了以自由刑为主体的阶梯式刑罚体系,残忍的肉刑几乎绝迹,死刑废除的理论和实践也在世界范围内逐步推行。酷刑以及残忍的非人道处罚越来越为现代刑事司法制度所排斥。
  最后,高度发展的人类文明抑制了人性中的残酷面,酷刑逐步背离社会风俗。人之作为人对自己同类所遭受痛苦与不幸具有天然的同情与不忍,这是人类平等、博爱和自由的最根本、最永恒的支撑点。[6]人性中的确存在残酷面,这种野蛮性在帮助人类征服自然的同时,也为人类社会发展的不稳定性埋下了隐患。随着文明程度的提高,一方面,人类愈发重视对人性中残酷面的扼制,采取道德、法律等手段约束和惩罚违背文明秩序和准则的行为;另一方面,张扬人权、人道等人类文明的优秀成果,使人性中的善良获得最大程度的释放,在国际范围内越来越多的人用人权和人道的标准思考问题、解决问题,并形成为现代文明国家的时代风貌,而酷刑显然与这种时代的风貌背道而驰。
  (二)酷刑禁止原则的多重法律效力
  在人权思想的指引下,酷刑禁止原则得到了国际社会的广泛承认,体现在众多多边公约、双边条约和其他国际性法律文件之中。随着相关理论的发展,酷刑禁止也已成为国际习惯法规则,进而演变为公认的国际强行法之一。
  1.酷刑禁止是公认的国际条约义务
  国际公约和区域性多边条约中的具体规定是酷刑禁止原则的直接渊源,它们构成了酷刑禁止原则的第一层法律效力,即条约义务。这些条约义务可以从以下国际性条约以及区域性条约的规定中寻找根据。
  《1929年关于战俘待遇之日内瓦公约》第2条和第3条,虽然没有提到“酷刑”一词,但也已经将禁止酷刑的原则比较完整地体现了出来。《1949年关于战俘待遇之日内瓦公约》第3条、第17条和第87条以及《1949年关于战时保护平民之日内瓦公约》第3条、第32条和第47条均明确规定禁止酷刑。
  1966年联合国通过的《公民权利与政治权利国际公约》第7条规定:“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”
  1984年联合国大会通过了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(后文称《联合国反酷刑和残忍待遇公约》),该公约内容全面,囊括了酷刑定义(第1条),说明了酷刑不得在任何情况下实施(第2条),还对酷刑的申诉、调查、受害者的补偿、以酷刑获得的证据予以排除、禁止酷刑委员会的设立等做出了规定。[7]该《公约》缔约国众多,所确立的禁止酷刑的规范得到了国际社会的广泛承认,是认定酷刑行为的普遍标准。
  除上述公约外,在一些区域性人权条约中也确立了酷刑禁止原则,如1950年《欧洲人权公约》第3条、1969年《美洲人权公约》第5条第2款、1985年《美洲地区预防和惩治酷刑公约》及1987年欧洲《防止酷刑和非人道或有辱人格待遇或处罚的条约》、1981年《非洲人权和民族权宪章》第5条、2004年《阿拉伯人权宪章》第8条等。
  2.酷刑禁止是国际习惯法规则
  根据《国际法院规约》第38条第1款第2项的规定,国际习惯法形成的必要条件有二:国家实践和法律确信。规定酷刑禁止原则的国际公约多为各国广泛参加的多边条约,即便是区域性的公约也几乎得到了相关区域所有国家的批准或加入。各国签署和批准上述公约的行为本身就是承认酷刑禁止原则的国家实践和法律确信的表现,这是酷刑禁止原则构成国际习惯法最有力的证据。此外,该规则还得到了众多国际法文件、国际组织宣言、决议、国际法院判决等的承认,对成员国具有严格的约束力。
  1948年《世界人权宣言》第5条规定:“任何人不得被加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚”。《世界人权宣言》是联合国大会做出的决议,对联合国成员国虽然不具有法律上的约束力,但可以佐证酷刑禁止原则已经得到联合国绝大多数成员国的承认和赞许。
  1950年联合国国际法委员会制定的《纽伦堡原则》之六中规定了“违反国际法应受处罚的罪行”,其中第3项将残忍的、不人道的行为规定为国际罪行。1998年联合国通过《国际刑事法院罗马规约》,在第7条“危害人类罪”和第8条“战争罪”中都规定了“酷刑罪”[8],这意味着对酷刑禁止原则的违反将承担国际刑法上的责任。
  1975年联合国大会通过《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》(简称《不受酷刑和残忍待遇宣言》),首次对“酷刑”做出明确的界定,要求各国采取措施禁止酷刑的实施,并就酷刑的申诉、调查、补偿、非法证据排除等事项做出规定。《不受酷刑和残忍待遇宣言》为1984年联合国大会《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》的通过生效奠定了基础。此外,联合国人权委员会和禁止酷刑委员会发布的一系列针对酷刑禁止原则的专项报告和研究文件也构成了禁止酷刑规则的非正式国际法渊源。
  1979年联合国大会通过《执法人员行为守则》,第5条规定:“执法人员不得施加、唆使或容许任何酷刑行为或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚,也不得以上级命令或非常情况,例如战争状态或战争威胁、对国家安全的威胁、国内政局不稳定或任何其他紧急状态,作为施行酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚的理由。”这一决议的通过也成为禁止酷刑作为国际习惯法规则的根据。
  另外,许多著名的判例和学说也为禁止酷刑作为国际习惯法规则提供了依据。如国际法院在1986年“针对尼加拉瓜的军事及准军事行动案”的判决中认为,《日内瓦公约》共同第3条是国际人权问题的基本标准,构成国际习惯法规则。[9]同样,美洲人权法院2001年“巴里奥斯·阿尔托斯案”判决中也指明禁止酷刑是习惯法规则,具有绝对性质。[10]美国法学会1987年《美国对外关系法第三次重述》第702节中明确指出,“禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇和处罚”的规则是国际习惯法,并构成国际强行法,这是国际通例。[11]
  由上可知,众多的条约、国际法文件和判例等从各个角度证明,酷刑禁止已经“作为通例之证明而经接受为法律”,构成了一项国际习惯法规则。
  3.酷刑禁止是不可克减的权利
  酷刑禁止原则不仅是条约义务、国际习惯法,而且在相关公约、国际组织宣言和决议以及国际法学界的通行理论中,都表明不遭受酷刑和残忍对待乃人类不可克减的权利。所谓“不可克减的权利”,是指缔约国在任何情况下,包括在紧急状态或战争时期,都不得减损或损害人权条约所规定的某些权利。[12]
  酷刑禁止原则的不可克减性也明确体现在相关的国际性法律文件中。比如,1949年四个《日内瓦公约》中,分别采用基本相同的格式和文字规定了“不得对于本公约关于被保护人所规定之境遇有不利的影响,亦不得限制本公约所赋予彼等之权利”;《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款规定了8项不可克‘减的权利,其中包括《公约》第7条关于禁止酷刑的规定;《联合国反酷刑和残忍待遇公约》第2条第2款规定“任何意外情况,如战争状态、战争威胁、国内政局不稳定或任何其他社会紧急状态,均不得作为实施酷刑之理由”。另外,在一些具有广泛影响力的区域人权条约中也明确规定酷刑禁止原则为不可克减的条款。例如《欧洲人权公约》第15条[13]、《美洲人权公约》第27条第2款[14]等。
  再有,联合国人权事务委员会和禁止酷刑委员会发布的国际性法律文件也提及酷刑禁止原则的不可克减性。如1992年联合国人权事务委员会《第20号一般性意见》指出,《公民权利和政治权利国际公约》第7条关于酷刑禁止的规定不受任何限制,即使出现该《公约》第4条规定的禁止状态,仍不得克减第7条的规定。同时,任何人不得以任何理由,包括以执行上级军官或公共机构的命令为理由,为违反《公约》第7条的行为开脱或试图减轻罪责。[15]1994年联合国人权事务委员会在《第24号一般性意见》中认为,禁止酷刑和虐待具有不应该保留的强制规范性质;[16]联合国人权事务委员会2004年《第29号一般性意见》指出,《公民权利和政治权利国际公约》第4条第2款中有些不可克减的权利具有“基本权利的绝对性质”,并通过举例列出了两项:关于生命权的第6条和关于禁止酷刑的第7条;[17]禁止酷刑委员会2007年《第2号一般性意见》也指出,在“任何恐怖主义或暴力犯罪的威胁以及国际性或非国际性的武装冲突”之情况下,酷刑禁止原则也是绝对的、不可克减的。[18]
  除此之外,国际法学界也普遍认为酷刑禁止是不可克减的权利。较有影响的论述比如,1984年一些国际法专家提出的“锡拉库扎原则(Siracusa Principles)”[19]指出,包括禁止酷刑在内的四项基本权利是国际习惯法在任何情况下都不能克减的权利;同年,国际法协会第61次会议通过的《巴黎最低标准》,列举了16项不可克减的权利,包括第6条的“免受酷刑的自由”;[20]有的欧洲人权法学者也认为:“‘二战’之后,在将人权法从国内宪法转为国际法的过程中,禁止酷刑成为不可克减的基本权利之一。今天,禁止酷刑已被视为强行法(jus cogens)的一部分。”[21]
  从上文可知,酷刑禁止原则作为不可克减的权利将产生如下两个主要法律效果:第一,即便在紧急情况下,也没有规则适用上的例外,仍要禁止酷刑;第二,酷刑禁止原则不得保留,任何国家单方做出保留声明都是无效的。
  4.酷刑禁止原则是国际强行法
  国际强行法作为国际法规范的一个类别,借鉴了国内强行法的概念。[22]国际上权威的关于国际强行法规范的规定出

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