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【期刊名称】 《现代法学》
再论《合同法》第121条的存废
【副标题】 以履行辅助人责任论为视角
【英文标题】 A Review on Article 121 of the Contract Law
【英文副标题】 from the Theoretical Perspective of Obligor's Obligation for Performance Assistant
【作者】 解亘【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 合同法
【中文关键词】 《合同法》第121条;履行辅助人;特别保障责任
【英文关键词】 article 121 of the Contract Law; performance assistant; special guarantee Obligation
【文章编码】 1001-2397(2014)-0027-12
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2014.06.03
【期刊年份】 2014年【期号】 6
【页码】 27
【摘要】 债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任的理论基础,来自债权人对合同上之预见的尊重,即债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更。其实定法依据是有关违约责任的一般规定——《合同法》第107条,并不需要《合同法》第121条或者其他的实定法规定补强。出于政策考量在某些情形或许需要债务人为非履行辅助人之行为负担特别保障责任,但这时需要特别立法,《合同法》第121条依然全无用武之地。
【英文摘要】 The theoretical basis for an obligor to bear contractual obligations for his performance assistant's misfeasance comes from the obligee's respect for the contractual foreseeability, namely, the criteria of exception from liability of the obligor wouldn't change because he employs a third person. Its basis in positive law is article 107 of the Contract Law, which doesn’t need the reinforcement of article 121 or any other provision. For policy considerations, an obligor may need to bear special guarantee obligations for acts of a non-performance assistant in certain circumstances. However, what needed here are special legislations, and Article 121 is still completely useless.
【全文】法宝引证码CLI.A.1199952    
  一、问题的提起
  在强调意思自治、自担责任的私法领域,民事主体因他人的原因而承担民事责任的情况并不鲜见。较为常见的情形集中在侵权法领域,例如雇主责任、监护责任等。在合同法领域,也存在类似的情形,即债务人因为第三人的原因造成的给付不能(圆满)实现而向债权人承担违约责任。关于后者,我国法律有明文的规定——《合同法》121条。然而,围绕第121条这一规范的妥当性,质疑之声一直不绝于耳。多数意见认为该条规范的“射程过大”,需要对第三人原因作限缩解释。笔者则从多个角度列数了《合同法》121条的不当之处,主张在解释论层面应当弃而不用,适当之时在立法层面应当删除这一规定。最核心的理由是,因第三人原因造成的给付不能实现能否被评价为违约从而要求债务人承担违约责任,只能通过合同内容的确定这一方法来实现,而不能由法律越俎代庖。而合同内容的确定这一方法恰恰是违约责任的一般条款(第107条)的适用前提。也就是说,第121条的使命完全被第107条吸收,导致前者失去独立的价值{1}。
  不过,上述论证实际上还不够充分。首先,笔者在探讨第121条的存废时,所设想的主要是与合同的履行毫不相干的第三人有意无意地干扰了给付实现的情形。其实,因第三人的原因造成的给付不能(圆满)实现,还包括另外一种情形,即债务人积极引入的、用来替代、协助自己实现给付之第三人,即履行辅助人不当履行的情形。那么,针对约定的给付内容因履行辅助人的瑕疵履行而未能得到(完全)实现的这类合同纠纷,第121条是否具有独立的意义呢?如果在此情形下仍然坚持第121条的废止论,那么就需要为此种情形债务人承担或者不承担违约责任寻找到另外的规范依据。第107条能够担此重任吗?如果答案是肯定的,接下来又会引发另一个问题:会不会存在某些特殊情形,债务人需要对他人的行为承担责任,却又无法从第107条获得证成呢?换言之,是否存在真正意义上的第三人原因的合同责任?如果存在,其法理基础何在?果真如此,是不是就意味着第121条仍然有保留的价值?
  二、学界的立场
  在债务人为履行辅助人的不当履行负担合同责任这个问题上,包含着三个层次的子问题。首先,是理论基础或者说正当化的依据,即债务人为什么需要对履行辅助人这样一个他人的不当行为负担合同责任?其次,是实定法上的依据,即债务人应当依据合同法上哪一条规范承担合同责任?最后,债务人承担责任的构成要件为何?这三个问题构成学理上履行辅助人责任论的全部内涵。其中,前两者有密切的关联性,什么样的理论基础往往就决定了什么样的实定法依据。本文探讨的是《合同法》121条的妥当性问题,主要涉及上述第二个子问题。不过,第一个子问题是基础,所以作为前提需要解决。至于第三个子问题,已经不属于本文拟讨论的范围,在此略去。
  债务人何以要对履行辅助人的不当履行负担违约责任[1]呢?关于这个问题,学界往往是通过与过错主义立法例的对比来阐释的。较为经典的表述是这样的:“由于《合同法》采严格责任,债务人原则上对其债务不履行应当承担严格责任,不再要求过失要件,便使得为履行辅助人承担的责任的性质问题不再突出了。”{2}这里的“性质”,指的是归责原则,即采过错责任还是无过错责任。言下之意,在过错主义的归责立场下,债务人何以要为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任,在理论上是一个突出的问题。为了准确分析学界的认识,有必要先阐释一下过错主义归责立场下的债务人为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任的理论依据。
  (一)过错主义之归责立场之下
  1.实定法上的依据
  (1)德国法与我国台湾地区法律
  在针对债务不履行的归责事由采取过错主义的立法模式下,有关债务不履行的一般规则针对主观要件仅仅规定了债务人的过错(例如,《德国民法》第276条、我国台湾地区“民法”第220条)。照此逻辑推演,如果债务人本人没有过错,他就没有必要为履行辅助人这个他人的不当履行负担债务不履行的责任。这样的结果从直觉上就难以为人们所接受。为此,需要另行设置应对的规则,作为债务人为他人行为负担责任的正当化依据。于是,《德国民法》第278条第1句规定:“债务人对其法定代理人或者其为清偿债务而使用之人的过错,应与自己的过错负同一范围的责任。”我国台湾地区“民法”第224条规定:“债务人之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时,债务人应与自己之故意或过失负同一责任。”依上述规则,履行辅助人存在过错时发生与债务人本人存在过错情形同样的效果。如此一来,债务人就不得不为履行辅助人的过错负担责任了。
  (2)日本法
  日本法的情况比较特殊。对债务不履行的一般规则,《日本民法》第415条规定:“债务人未依债务本旨履行时,债权人可以请求其赔偿由此所生之损害。因应当归责于债务人的事由不能履行的情形,亦同”。尽管条文中并没有出现“故意、过失”的表述,但传统的通说认为,第415条第1句采取了过错主义的立场。因为“归责事由”通常都被理解为故意、过失。不过,日本法中并不存在直接将履行辅助人的故意、过失等同于债务人的故意、过失的明文规定。因此,从第415条第1句不能成为债务人为履行辅助人之不当履行负担责任的规范依据。于是,法解释者将目光聚焦于该条第2句的“归责事由”。传统的通说将其解释为“故意、过失以及依诚信原则可与故意、过失等同看待的事由”{3}。在侵权法领域,责任成立要件上的归责事由通常仅指加害人的故意或者过失。这里之所以将归责事由作扩张解释,其主要目的就是要解决履行辅助人问题的实定法依据,换言之,“依诚信原则可与故意、过失等同看待的事由”主要就是指履行辅助人的故意、过失。可见,由于不存在《德国民法》第278条第1句那样的特别规则,日本法通过对债务不履行一般规定的扩张解释,使其成为了债务人为履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任的实定法依据。
  (3)我国法
  按照通说,我国《合同法》采取了以严格责任为原则、过错责任为例外的二元归责结构,即《合同法》在透过违约责任的一般规范(107条)宣称严格责任的同时,在供电人责任(第179-181条),承租人的保管责任(第222条),承揽人责任(第262条、第265条),建设工程合同中的承包人责任(第280-281条),寄存人未履行告知义务的责任(第370条)及保管人责任(第371条)上采取了过错主义的立场{2}592{4}{5}{6}。既然如此,在通说所主张的采取过错主义的情形,因履行辅助人的原因造成给付不能(完全)实现,债务人又基于何种原因需要承担违约责任呢?这里,合同法将遭遇难题。如前文所述,采取过错主义归责立场的德国法、我国台湾地区法律为了解决债务人对履行辅助人之不当履行负担债务不履行责任的实定法依据问题,设置了专门的规范,将履行辅助人的过错视作债务人的过错。然而,无论是在《合同法》总则还是在分则中都没有这样的明文规定,这里似乎出现了法律漏洞。要填补漏洞,只能像日本法那样,通过扩张解释归责事由或者过错概念来实现。可是,尽管在探讨履行辅助人责任论时学者们会详细介绍德国法的立场,但在涉及到我国法上上述被通说定性为过错主义规范的解释时,却大都语焉不详,几乎看不到对履行辅助人责任论的探讨。
  较为鲜明的是韩世远教授的主张:“在对违约责任采过错责任的个别场合,债务人对于履行辅助人的责任,性质上仍应认定为无过失责任。”{2}598这一论断不免让人疑惑:既然是采取过错主义的情形,那么在此情形债务人就应当仅在自己存在过错的情形才承担违约责任。为什么债务人一旦役使了履行辅助人,归责事由就会自动发生变化呢?
  王利明教授则更进一步,在一般论层面上主张:“债务人对履行辅助人的责任,是一种过错的认定,而不是过错的一种推定。”{7}这一主张基本遵循了德国法的思路,却没有进一步阐明在过错的认定上是否也如同德国法一样将履行辅助人的过错视为债务人的过错。果真这么认为,这一判断的实定法依据何在呢?更为严重的问题在于,这一主张是在一般论层面作出的,完全无视通说所主张的合同法归责事由为严格责任为原则过错责任为例外的共识。
  在笔者看来,有关合同法归责事由二元论的立场是站不住脚的。既然我国法在合同债权的拘束力问题上采取了合同构成——即在合同总则层面来思考合同拘束力问题的立场,那么承接的债务没有实现本身就是可归责的,足以构成违约,完全没有必要在无过错主义的一般原则之外例外地保留过错主义的归责立场。这一结论不仅适用于结果债务,同样也适用于手段债务的情形。这是因为,手段债务的内容是债务人以一定的手段谨慎行事,这便是债务人承接的债务,做不到这一点本身便意味着债权没有实现。在习惯于德国法那种“给付未能实现的事实+过错=债务不履行”等式的人而言,“以一定的手段谨慎行事”似乎就是过错。殊不知,手段债务中的债务内容是否实现的判断与过错的判断其实是一回事。{8}因此,就我国合同法而言,没有必要去思考过错主义归责立场下债务人为履行辅助人之不当履行负担合同责任的实定法依据问题,合同法的归责立场是一元的,除无过错主义之外别无其他。我们只需要探讨严格责任下债务人为履行辅助人之不当履行负担合同责任的实定法依据。
  2.理论依据
  问题是,在采取过错主义归责立场的立法例下,凭什么可以将履行辅助人的过错视作债务人本人的过错?其理论依据何在?
  关于这一点,学界主流的观点都认为债务人负担法定担保责任。具体而言,与过错紧密相关的注意义务并非与给付义务并存的特别义务,而是给付义务本身所带有的属性。债务人自己提供给付时,负担谨慎给付的义务;债务人役使他人给付时,对该他人的谨慎给付负担义务。[2]但这样的解释依然是空洞的,没有从根本上解决理论依据问题。因为还可以进一步追问:为什么债务人就应当负担法定担保责任?为此,还需要进一步的论证。
  更进一步的说明,主要是依据“危险责任理论”{2}597{9}、“报偿责任理论”{10}[3],或者将两者并列{11}。“危险责任理论”认为,债务人役使履行辅助人来履行债务,会增加债务不履行的危险,因此债务人需要对这种危险带来的结果负担责任。“报偿责任理论”认为,债务人为了自身的利益而役使劳动力者,在获得收益的同时也要对债权人负担与劳动力相结合所带来的不利益。
  将报偿责任和危险责任作为债务人为履行辅助人之不当履行承担责任的理论依据,这样一种理解在比较法上也是较为常见的。这样的结论让人很容易联想到同样是为他人的行为负担责任、且同样以报偿责任、危险责任作为理论依据的雇主责任制度[4](《侵权责任法》34条)。两者具有很高的相似度。在日本,有力的学说便主张通过与雇主责任的对比来探明履行辅助人责任的意义。按照该立场,履行辅助人责任的实质性依据,与雇主责任的实质性依据是相同的,都是对利用他人之人的归责问题{12};债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的根据,“主要在于债务人通过役使履行辅助人扩大交易而获得利益。”{13}既然在雇主责任中雇主需要对雇员的加害行为承担侵权责任,那么从制度均衡的角度看,债务人也应当对履行辅助人的不当履行负担债务不履行责任。[5]
  (二)无过错主义之归责立场之下
  1.实定法上的依据
  通说认为,我国合同法原则上采取严格责任的归责立场。那么在这种归责立场之下,债务人为履行辅助人之不当履行负担违约责任的实定法依据又何在呢?
  (1)“第65条”说
  此说认为,《合同法》65条中的第三人实际就是履行辅助人,而第121条包含了第65条的情形。为了避免体系内的重叠,应对第121条作限缩性解释,将第65条的情形排除在外,换言之,有关履行辅助人的问题应当交由第65条解决{14}。
  然而,将第65条作为实定法依据的观点,存在明显的不足。因为第65条仅仅规定了“当事人约定由第三人向债权人履行债务的”的情形,远不足以涵盖大量存在的未约定由第三人履行但实际役使第三人的情形。
  (2)“第121条”说
  多数文献则认为,债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的实定法依据是《合同法》121条,主张该条中的“第三人”中至少包括履行辅助人。这其中又有细微的差别。最狭义的理解将第三人限定为“与当事人有法律联系的第三人”{15}。稍微宽泛一些的观点则认为:“第121条的第三人包括两种人:一是履行辅助人,二是上级机关。”{16}更宽泛解释的观点认为,该条中的第三人限于履行辅助人、上级机关以及与债务人有一定法律关系的第三人,但不包括积极侵害债权的第三人,认为此时应由责任人直接承担侵权责任{17}。最广义的理解则认为“第三人的范围已没有什么限制”,“尚包括其他第三人,亦即大陆法系传统理论上所说的‘通常事变’情形亦由债务人负责。”{2}599
  至于将第121条作为实定法依据的观点是否妥当,涉及本文的主题,稍后将详细探讨。
  2.理论依据
  与过错主义归责立场的情形形成鲜明对照的是,针对采取无过错主义归责立场的情形,几乎看不到对债务人为履行辅助人不当履行负担责任的理论依据的探讨。一种合理的解释是:人们关注的是债务人为他人行为负担责任的责任性质。在采取过错主义归责立场的情形,如果明明是履行辅助人的过错,如何令债务人负担债务不履行责任,是理论上无法回避的问题。但在无过错主义归责立场的情形,债务人所承担之责任的性质问题“不再突出”。因为“‘第三人不履行债务或者履行债务不符合约定’,债务人便要承担违约责任,根本不再过问第三人是否有过错,也不问债务人是否有过错,故属于一种无过错责任。”{2}597-598也就是说,既然债务人对于违约行为承担的是无过错责任,即只要发生给付不能(完全)实现的结果就应当承担违约责任(因不可抗力造成给付不能(完全)实现的情形除外),那么因履行辅助人的不适当履行导致给付不能(完全)实现的情形,债务人理所当然也要承担违约责任。这里,不再需要其他特别的正当化依据。
  三、批判
  (一)理论依据
  1.危险责任、报偿责任的不足
  过错主义之下债务人为履行辅助人的不当履行负担责任的直接理由,是因为存在将履行辅助人的过错视作债务人本人之过错的规范。至于规范背后的理论依据,或者是主张危险责任或者主张报偿责任。
  然而,无论是哪一种理论都存在不足。
  就危险责任而言,这里的“危险”究竟指向什么,其实并不清晰。既然是债务不履行责任领域的问题,应该是指债务不履行(违约)的危险,而不是侵害债权人固有利益(人身、财产)的危险。然而,引入履行辅助人何以就增加了债务不履行(违约)的危险呢?履行辅助人的能力未必就比债务人差,特别是履行辅助人是专家的情形{18}。[6]这一命题经不住质疑。
  相比于“危险”,”报偿责任理论”所言之“利益”更加含混不清。究竟是指债务人从具体的合同中实际获得利益呢,还是指抽象的获利可能性呢?如果是指前者,债务人利用履行辅助人履行债务,由此获得利益的不仅仅是债务人本人,一般也会给债权人带来利益——履行利益。如果是指抽象的获利可能性,就意味着利用他人本身构成自身的利益。这样的利益不过是一种修辞而已{18}162,实际上不具有任何说服力。
  日本民法学界那种从与雇主责任的均衡维持中寻找论据的主张同样存在着致命的缺陷。按照日本的通说,雇主责任中的雇主仅仅对受其指挥、监督之雇员执行职务的加害行为负担侵权责任[7],而履行辅助人责任论中的履行辅助人,不仅包括受债务人指挥、监督的,还包括具有独立地位的情形。两者的主体范围如此地不同,却建立在同样的理论基础上!如此一来,相对于雇主责任制度,履行辅助人责任制度固有的意义何在呢{18}153?可见,简单地借助危险责任、报偿责任的理论来解释债务人对履行辅助人的责任并不妥当,[8]尚需要另行探究其独自的理论依据。
  2.无过错主义之下的理论依据
  如上文所述,按照国内的有力说,在采取无过错主义的归责立场的情形,“‘第三人不履行债务或者履行债务不符合约定’,债务人便要承担违约责任,根本不再过问第三人是否有过错,也不问债务人是否有过错,故属于一种无过错责任。”{2}598
  这种论断在结果债务的情形不大会受到质疑,因为债务人承接的是实现一定结果的债务,债权人无需关注履行的过程。然而,在手段债务的情形,上述论断就显得论证不充分了。在手段债务的情形,债务人承接的债务内容是以一定之手段谨慎提供给付。若按上述论断,即使履行辅助人没有过错,但“只要不履行债务或者履行债务不符合约定”,债务人仍要承担违约责任。然而,就手段债务而言,债务人或者履行辅助人没有过错但却构成债务不履行或者违约,将会是怎样的一种情形呢?实在令人难以想象。
  在无过错主义归责立场之下,谈论过错本身已经陷入了逻辑谬误。实际上,无过错主义归责立场下的债务内容——“以一定之手段谨慎提供给付”,恰好是过错主义归责立场下的给付未实现这一客观要件和过错这一主观要件的总和。换言之,在无过错主义的归责立场之下,过错主义归责立场下的“过错”要件经改头换面后以另一种形态呈现在手段债务的违约责任构成要件中。如果债务人“以一定之手段谨慎行事”,即使按照过错主义的归责立场,债务人都不可能被评价为“存在过错”,更遑论无过错主义的归责立场。
  上述论断的关键,在于错误地将过错主义立场下特有的概念照搬到了无过错主义的归责立场中来,而实际上两种立场下的话语体系完全不同,无法简单地移植。因此,同过错主义的情形一样,在无过错主义的归责立场之下,债务人何以为履行辅助人的不当行为负担违约责任,同样尚需要作进一步的理论说明来支撑。
  3.更为妥当的理论依据
  债务人对履行辅助人的不当履行负担责任的理论基础究竟是什么呢?当前,法国法和日本法上最为有力的见解都认为,其真正的理论基础在于对合同上之预见的尊重。这里所说的“预见”不同于我国《合同法》113条意义上债务人对违约损失的预见,而是债权人对债权范围或者说免责内容的预见。其核心思想可以概括为:“在合同领域债务人得以免责的诸项要件不会因其役使第三人而发生变更”。以结果债务为例,在债务人本人履行的情形,除非履行受到不可抗力的阻碍,债务人应当负担债务不履行的责任;而在债务人役使他人的情形,如果债务人只要能够证明其在选任、监督履行辅助人上没有过错就可以免责,那就意味着债务人可以不经债权人的同意单方面地可以减轻乃至免除自己的债务。这样的差异显然是不合理的。只要债务人自己通过合同承接了债务,就不能够允许其通过役使他人来改变债权人的利益状态{18}164-170{19}。[9]
  让我们分别来检验一下结果债务和手段债务之情形下的债务人责任。
  首先,在结果债务的情形,既然债务人承接的是实现一定之给付结果这样的债务,那么,无论是其自己亲自履行还是役使第三人来履行,债权人对给付结果的期待都不得受到任何的减损。因此,债务人需要为履行辅助人的不当履行负担责任。
  其次,在手段债务的情形,债权人的利益状态是对债务人以一定之手段谨慎给付的期待,这一利益状态同样不能因为债务人役使了第三人就发生改变。如果履行辅助人未能以一定之手段谨慎提供给付,就如同债务人自己未能以一定之手段谨慎提供给付一样,唯

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【注释】                                                                                                     
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