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【期刊名称】 《政治与法律》
基本法秩序下的预选式提名与行政主导制的演化
【作者】 田飞龙【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 行政管理法
【中文关键词】 国际标准;香港基本法;预选式提名;行政主导;执政联盟
【文章编码】 1005-9512(2015)02-0080-13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 80
【摘要】 全国人大常委会关于香港政改的决定为特首普选提供了新的法律基础,延续并强化了政改以基本法与人大决定为严格法制框架的基本法秩序主义。这一决定具有保守渐进的法治特征,没有为泛民派诉求的公民提名或国际标准给出适当空间,在一定程度上反映了中央治港方略从消极不作为向积极干预的转变,但这一干预并未超越基本法秩序轨道,是对基本法秩序的严格执行与守护。人大决定给出的是一种“预选式提名”,这是由机构提名的法律属性以及提名委员会对选举委员会模式及其功能代表制基础之总体继承性决定的,由此构成一种作为“循序渐进”原则下政制发展阶段性框架的“预选-直选”式普选模式,而对功能代表制的基础性反思与重构则不在本轮政改范畴之内。这一保守性普选框架意图在于:以中央外部权威实质性干预确保香港的特首忠诚与“行政主导制”。这有可能造成泛民派更广泛的政治不合作及其在立法会内的优势发展,从而造成更严重的政府管治困难,推动行政主导制向有利于立法会方向的权力均衡体制演变。疏解这一难题的出路在于建构香港的执政联盟体制机制。
【全文】法宝引证码CLI.A.1200319    
  全国人大常委会于2014年8月31日如期做出关于香港政改的决定(以下简称:831决定),[1]完成政改“五步曲”之第二步。[2]这一决定从整体来看尽管符合《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称:基本法)与2007年人大决定的法制框架,但与香港各界的普选预期有较大距离——泛民派自然认为是史上最严的“筛选”制度,是假普选,建制派亦表示该方案相对于自身一贯主张更趋保守。[3]
  在香港政改话语谱系中,对2017特首普选存在着截然对立的两种观点:第一种是泛民派坚持的国际标准说,引用《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款作为规范依据,强调普选应“普及而平等”,不应存在“不合理限制”,否则就构成筛选,属于假普选;第二种是官方与建制派主张的基本法秩序说,引用基本法第45条及全国人大常委会2007年决定为规范依据,强调普选应以基本法和人大决定为基础和框架,不存在超越具体法制秩序的国际标准,普选的前提是合乎基本法。[4]国际标准说与基本法秩序说在提名问题上便呈现为“公民提名”与“机构提名”的二元对立。提名机制之争成为香港特首普选的核心争议,而对于具体的“一人一票”选举制度如何设计却没有发生严重争议,这在世界普选史上亦属特例。不过,这一焦点偏移的特例来自于一国两制和基本法独特的制度构造,双方争议的本质在于作为基本法支柱与核心原理的“功能代表制”及其对立法会和特首制度的支配性是否还具有政治正当性。长期以来,反对派立志彻底废除“功能组别”,将“功能代表制”剔除出基本法秩序,实现基本法与香港政制的彻底“民主化”,而这一诉求在基本法秩序内部是完全无法达成的,于是便有了对国际标准的远程追溯和对本土违法“公民抗命”(civil disobedience)的持续发酵。[5]在以法治作为核心价值的香港社会,违法的“公民抗命”成为一种主要政治博弈手段,广场代替议场成为香港政治的主场,温和理性的商业精神逐步被激进不妥协的青年运动所压制,这一发展趋势表面来看是特别奇怪的,[6]但就反对派锐意进取的“纯粹民主目标”及其对国际干预力量的心理依赖与想象而言,则可理解一二。[7]
  本文拟通过对普选国际标准的存在性与适用性的分析证明人大决定体现了基本法内置的“预选—直选”式普选。人大决定确立的正是一种“预选式提名”的框架,这是基本法第45条普选承诺的本质与真相。未来普选进取空间应置于对提名委员会这一基本法功能机构的权力限制与监督上,使其“预选式提名”不能真正演变为“筛选”。同时,人大决定造成泛民派理想的重大挫折,可能导致2016立法会选举中泛民派获得补偿性胜利,造成基本法确立的行政主导制开始向权力制衡体制演变,由此,应积极检讨“行政长官绝对中立”原则,探讨行政长官主导下的执政联盟可能性问题,以期维持某种相对弱式的行政主导制。
  一、筛选、预选和普选:国际标准问题
  普选国际标准问题是香港政改的核心争议之一,是反对派论证“公民提名”与”和平占中”正当性的超国家法依据,其主要文本来源是《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款,简称为“公约普选条款”。从反对派最宽泛的论述来看,其推理逻辑是:第一,“公约普选条款”作为普选国际标准的规范依据,是存在的;第二,“公约普选条款”适用于香港;第三,香港的特首与立法会普选安排应符合这一条款,否则构成对国际法义务的违反。反对派立场可简括为“国际法义务论”。尽管反对派对这一国际标准的解释和具体应用花样翻新,不尽一致,但不影响其政治论述的权威来源,这也进一步证明澄清“公约普选条款”与基本法关系的重要性。
  与反对派针锋相对,官方和建制派对该条款的反驳逻辑是:第一,最强立场,以普选国际实践的多样性否定国际标准的存在,将普选完全作为主权内部事务对待;第二,中强度立场,承认“公约普选条款”的存在及其有效性,但依据英方“1976年保留”和中方“1997年外交照会”排除其在香港的适用性;第三,偏弱立场,承认“公约普选条款”存在且通过基本法第39条适用于香港,但属于间接适用,必须根据相关本地法律的具体转化予以实施,1991年的《香港人权法案条例》对普选标准的引入存在“越权违宪”嫌疑,相关条款被临时立法会依据基本法予以废止,故本地立法依然不能提供实施依据。这一立场可简括为“基本法秩序论”。
  从多数意见与理性立场来看,完全否认“普选国际标准”存在性的观点不具有切实的法律基础与学理基础,但完全承认这一标准的适用性的观点也存在法律解释方法上过分偏重文义解释而忽视立法原意解释的缺陷。宪法学者强世功教授近日在香港《明报》撰文提出,双方辩论均存在法律立场与学理立场的混淆与倒错。该观点有一定道理。[8]实际上,在“双普选”背景下,如何看待围绕“公约普选条款”展开的学理与法律解释之争,如何界定公约之“普选”标准与基本法之“普选”安排之间的相互评价与对话关系,是香港政改与民主化的长期课题。即使2017普选完全按照基本法之普选框架实现,未来立法会普选以及更远期的基本法秩序重构也要求人们对这一核心概念及其法律内涵予以深入剖解。
  (一)揭开国际标准的神秘面纱
  政治制度的国际标准与工业技术的国际标准有着不同的属性和适用方式。在经济全球化背景下,基于产品国际化与利润最大化的理性要求,工业技术的国际标准日益具有强制性与同质性,如果特定的生产国不能满足这些标准,将面临无法出口和无法进入国际市场的前景。因此,在工业技术领域,与国际接轨要求原理和技术指标上的简单一致化。但政治制度属于主权和民族整体实践范畴,特定国家的政治制度在本质上只服务于本国政治实践和治理需求,并无出口压力,也无接受国际单一标准评价与管辖的完备政治理由。因此,政治制度的国际标准只是一种建立在人权普适性与国别主权意志相协调基础上的、以指导和改进国际整体治理状况与水准为基本目标的共同治理行为。这里不存在“人权高于主权”的激进主张,也不存在反对派主张的必须符合其“想象”的要点标准才符合国际标准的问题,而是在人权价值与永久和平理想背景下,以尊重和引导各缔约国采取符合公约原则与基准的方式改进治理体系的实践进程。在笔者看来,尽管“公约普选条款”在法律上并不适用于香港,但基本法建构的特首普选与立法会普选目标及其实践过程与具体制度模式,并不违反普选国际标准,而是为该标准提供了一种富有个性与创造性的、“一国两制”独特框架下的实践样本。退一步讲,即便公约普选条款适用于香港,基本法的普选制度安排,依然具有充分的自主性和选择空间。
  “公约普选条款”到底是什么并非反对派的想象,而有着确定的法律内涵。《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款的完整条文如下:“在真正的定期的选举中选举和被选举,这种选举应是普遍的和平等的并以无记名投票方式进行,以保证选举人的意志的自由表达。”[9]该款确定了“普选”的适用范围、技术标准和主旨目的。就适用范围而言,该条款适用于“真正的定期的选举”,即可以适用于缔约国依法确定的所有“定期的选举”,包括立法机关和行政机关的选举。就技术标准而言,其主要确立了三个技术要点:一是普遍性标准(universal),要求选举权不得被少数群体垄断,而应扩展至特定政治体内以非歧视方式界定的合格选民;[10]二是平等性标准(equal),即每个人的投票(vote)应具有相等的价值(value),也就是通常所谓的“一人一票,一票一值”;三是秘密性标准(secret),即选举应以无记名投票的秘密方式进行,这是保障投票人意志自由、抑制早期贿选风潮的关键性制度机制。就主旨目的而言,普选国际标准的唯一目标在于在选举中实现选民意志的自由表达(free expression)。普选国际标准的“三大技术标准”有着确定的法律内涵。结合第25条主文中“权利”与“机会”以及“不受公约第二条的区分和不受不合理的限制”表述,在法律逻辑上还可推导出“第四标准”即“合理限制”标准,就是缔约国为落实普选“三大技术标准”改进政治制度,可以在具体的普选制度中实施不违反上述技术标准的”合理限制”,以便普选能够在国内宪制基础及合理有序的框架内实现。基本法确立的“提名委员会”不是原来的“选举委员会”,只具有普选制度中的“提名功能”,尽管这一功能因机构提名属性与功能代表制限定而具有某种“预选”效果,但不影响选举阶段的“普及而平等”的选举,只是便利普选组织与安排的“合理限制”,并不违反上述“三大技术标准”,而是在根本目的上有利于保障选民意志的合理、有序、自由表达。“合理限制”不是“不合理筛选”,其并无不当。
  (二)两次“保留”核心是政改自主性
  英国“1976年保留”和中国“1997年照会”构成两次保留,需准确理解其法律含义与政治意志。对英国“1976年保留”的存在性与有效性,辩论双方并无异议,但对于这一保留的具体内涵存在不同理解。建制派认为这一保留继续有效且为1997年之后的基本法秩序所吸收,在法律意义上排除了“公约普选条款”的适用性,香港不对该条款负有实施义务和报告义务。反对派甚至大律师公会则要么坚持公约整体适用于香港,包括保留部分,要么认为英国的保留仅限于文字上的“行政局”和“立法局”(已被基本法废除),而不包括行政长官和立法会。
  对英国的保留应这样认识:一方面,这一保留是英国实行本土与殖民地“二元宪制”模式的政治选择,[11]对应的是英国殖民秩序下的总督主导制,将立法局与行政局的产生模式排除在公约普选标准之外,从而保持香港殖民秩序的稳定性和连续性;另一方面,保留声明不等于排除香港的民主化,而是保留香港政制发展的自主性。当然,这一自主性属于英国而不属于香港,这从回归过渡期港英政府的代议制改革可以看出,但这一改革尚无明确的“普选”安排,而只是逐步扩大立法局(甚至区议会)的民主基础。1990年代初,港英政府在制定《香港人权法案条例》时曾试图确立该法案的“凌驾性地位”与基本法对抗,同时以“明修栈道、暗渡陈仓”的方式引入在1976年已做保留的民主标准,但这一法案的“凌驾性地位”被回归时的临时立法会废止,而通过相关本地法例撤回“保留”在殖民地宪制秩序中实际上是越权违宪的,更因该法案凌驾性地位的丧失而不可能具有效力。[12]1995年香港法官祁彦辉的判词曾涉及《公民权利和政治权利国际公约》第25条b款对立法会选举的适用,亦由于缺乏英国政府的法律授权以及不被基本法秩序支持而不可能构成具有法律意义的“先例”。[13]
  中国政府于1997年香港回归前夕照会联合国秘书长,声明英国的“1976年保留”继续有效,同年12月发出第二份照会,声明香港的人权报告义务继续实施,由特区政府起草,外交部代转。
  中国政府的“1997年照会”的准确法律含义是:公约整体对香港继续有效,英国保留部分继续有效,普选保留包含的中央政府(不是香港)对香港政制发展主导权继续有效。这样就可以理解虽然中英两国政府在“公约普选条款”的保留态度上高度一致,但港英政府末期推动香港政制民主化(动机不论),以及中国政府在回归前的基本法制定中确立“双普选”目标及回归后稳健推进香港普选进程的客观政治表现,亦有协同之效。“保留”与“保留之保留”均应在立法原意和整体政治意图的意义上理解和解释,认识到保留的首要法律意义是对该条款适用性的绝对排除,否则就会出现因单纯的咬文嚼字而无法区分和衔接殖民秩序与基本法秩序、违背保留声明原意的法律解释错误甚至政治错误。[14]
  (三)基本法秩序下的“预选—直选”式普选
  按照政改五步曲,全国人大常委会已在2014年8月会期正式审议特区政府政改报告,同时已安排专门程序在深圳接见泛民派代表并接受其《民间政改报告》。全国人大常委会按照基本法与前期决定框架,结合特区政府政改报告,参酌泛民代表意见及其民间报告,做出合法且合理的“一锤定音”式政改决定,以法律形式和效力确定性地排除香港政改辩论中出现的对“国际标准”的浮泛议论与想象性适用,坚持其在基本法秩序内的普选目标、提名模式以及虽无义务但实质符合“公约普选条款”之三大技术标准的方案框架,而将政改方案细节与具体规则保留给香港本地立法。如果反对派依然宽泛而抽象地坚持“国际标准”,既无法完备论证国际标准在香港的适用性,也无法指出基本法与人大决定的“普选”安排在何种具体标准与实践意义上违反了国际标准。至于不惜以此为由仓促“占中”以完成此轮政治反对运动的“交卷时刻”的作法,则其正当性与合理性将面临基本穷尽的尴尬,其运动的号召力亦将逐步衰竭。当然,“占中”行动可能只是政治对抗的第一次攻击波,“后占中”时代在立法会、法院、街头等场域爆发的不合作运动及对政府管治的全面负面影响,才是对基本法与一国两制的更严峻考验。然而,这场考验已与国际标准无关,反对派进一步诉诸的可能也就不是尚有确定规范形式的国际法律标准,而是部分化的“民意”和抽象化的“理念”。认同与整合的政治斗争远未结束。
  831决定似乎坐实了泛民派的“筛选”预判,从而引发其集体“否决”表态,学运系统的罢课与“占中”动员更是愈演愈烈。理念之争的背后是对普选“国际标准”认知和适用上的分歧。在上文中笔者对国际标准进行了具体分析与解释,以便澄清讨论的前提。笔者的总体观点是普选国际标准是存在的,但基于英国政府1976年的保留和中国政府1997年的外交照会,相关标准并不适用于香港,然而,在法律上不适用不等于国际标准不可以作为一种理想性标准对香港普选构成规范评价的准据。在非适用的理想性标准意义上,泛民派的“筛选”指责混淆了规范适用标准与理想评价标准,超出基本法秩序追求“真普选”,导致其主要诉求在既定法制框架内无法满足;而人大决定基于此次普选所依据的基本法与前期决定,本着政改循序渐进和维护作为基本法支柱之功能代表制的立场,所给出的普选框架尽管显得保守与强硬,但并不构成所谓的筛选,而是一种基本法秩序下的独特的“预选—直选”式普选。
  二、人大决定确立“预选式提名”框架
  无论受到何种反对,831决定在中国法律体系中具有与法律等同的规范效力,构成香港政改的最新法律基础。[15]该决定的全称是《全国人民代表大会常务委员会关于香港特别行政区行政长官普选问题和2016年立法会产生办法的决定》,该名称表明此次决定并非仅仅约束2017特首普选,而是确定了2017之后各届特首普选的一般性框架。当然,这种决定仍然只是“五步曲”框架下的“小政改”,[16]不涉及对基本法正文的修改,但如若今后对基本法秩序进行整体检讨和翻修,831决定及其普选模式未必不可再次进入中央政治考量与决断的范畴。
  我们需要对这一决定的法律要点予以简单归纳,以便准确认知其性质与意图。831决定本身几乎回应了第一轮政改咨询中所有的主要争议点,且以最严格的法制标准作出了保守性限定:第一,“参照”变“按照”,即2017特首普选的提名委员会在人数、构成和委员产生办法上与2012年选举委员会相同,意味着前期讨论中的增加委员人数、委员普选或公司票/团体票改为个人票等意见一概被否决,剩余空间仅为在四大界别内部调整小界别构成及其委员配额;第二,提名的“民主程序”被确定为过半数标准;第三,候选人人数被限定为2人至3人;第四,全体合资格选民一人一票选出特首;第五,中央对选出的特首人选进行实质任命;第六,政改法案如被立法会否决则沿用2012年办法,特首普选与立法会普选再议。
  笔者认为,这一框架并未超越基本法秩序,而是对基本法秩序的严格守护。当香港舆论讨论中央“普选”承诺时,其实并没有严肃并严格地从基本法出发来理解和追求既定法秩序下的普选目标,而是将“普选”抽离出具体的基本法秩序,不顾及基本法到底做出了怎样的“普选”框架承诺,一味以“国际标准”和非法制的理想性理念来作为实际政治主张的基础。事实上,从基本法起草到实际运行十七年,对特首普选的制度安排都不是一种“空白支票”式的可以任意填充的空间,而是已对这一空间的结构与布局做出了既定的体制性安排。这一体制性安排非常清晰地体现于基本法第45条第2款,即“行政长官的产生办法根据香港特别行政区的实际情况和循序渐进的原则而规定,最终达至由一个有广泛代表性的提名委员会按民主程序提名后普选产生的目标”。而“提名委员会”就是这一普选体制性安排的中枢性制度,且这一委员会并非没有参照物或标准,它是以之前运行的“选举委员会”为参照,延续的是功能代表制的政治构成逻辑,严格执行该条款中的“循序渐进”原则。当泛民派完全忽视或有意不承认这些既定的体制性安排时,对人大决定相关限定措施的理解和接受就会出现严重的非法制化的困难和误读。这一承诺来自于基本法的单方面决断,《中英联合声明》并未提出“普选”目标,且所谓“国际标准”又不能直接适用于香港,故人大决定秉承了这一法制承诺的渐进性和有限性特征,并未以“另起炉灶”全面翻修基本法的方式追求“一步到位”的理想型普选。在这一法制框架内,“提名委员会”承受了原“选举委员会”的基本构成原理和运作逻辑,当此种逻辑与“一人一票”的普选逻辑相结合并发生作用时,提名委员会的“预选”功能便隐秘地藏身于“提名”功能之下,以保障政制发展的延续性和可控性。
  (一)机构提名的“预选”性质
  这一普选框架比香港各界的各式方案都要“保守”,显示出中央一改之前的“自由放任”立场,对香港政改已行使实质主导权。[17]但是,泛泛地指责中央违背承诺是不合适的,首先需要搞清楚中央在基本法中的承诺到底是什么,以及中央对提名委员会的赋权与维护行为到底是在维护什么。总体来看,人大决定确立的是一种“预选式提名”框架。
  原来的选举委员会集“提名”和“选举”于一身,过半数标准落实于“选举”环节,故“提名”环节可接受1/8宽松入闸条件。如今委员会仅限于“提名”,“选举”责任已剥离给全体选民,但人大决定仍然采纳了作为选举标准的“过半数”标准,是否超出了提名委员会的职能范围?官方的解释理由是提名委员会是一个机构,是一个整体,其意志需要通过“过半数”来表达。如果从公司或法人决策原理来看,这种解释也说得过去;而在民主程序的通常理解中,过半数也是一个经常性选项。但是,提名并非一项自足性决策,而是作为普选的一个前置性、辅助性程序而存在。就普选整体目标来讲,在“提名阶段”是否需要严格到“过半数”标准?大律师公会主席石永泰对此就提出过质疑,认为中央将选举标准与提名标准混淆,造成不合理限制。[18]在笔者看来,这只能解释为人大决定界定的“提名委员会”并非纯粹“继承”原选举委员会的“

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