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【期刊名称】 《法学家》
在“公益”与“私权”之间:违法性认识问题再认识
【作者】 王志远【作者单位】 吉林大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 刑法总则【中文关键词】 公益;私权;平衡模态
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 116
【摘要】 “违法性认识是否阻却刑事责任”这一争议问题的症结是“公益”与“私权”的博弈。这里的“公益”是“群体性的安全利益”,而“私权”则是指“不知法律不受刑罚处罚的权利”。考虑到当前人们对“被告是否具有违法性认识”的确证能力有限这一事实,根据平衡公益与私权的“最大程度保障私权”原则,违法性认识问题的解决方案应当是以“向群体性安全利益倾斜”为平衡模态的折衷方案。而具体的折衷方式应以“违法性认识欠缺是否可能避免”为关键点,将被告人的违法性认识欠缺区分为应阻却刑事责任的违法性认识欠缺和不应阻却刑事责任的违法性认识欠缺。
【全文】法宝引证码CLI.A.1201120    
  
  在社会学的视角之下,刑法是人类为了解决自身的社会生活问题,通过以试错、斗争、妥协等为其表现形式的“整体理性”方式,共同接受并且不断完善的社会治理方式之一。因此,刑法在本质上具有鲜明的现实功能性色彩。在这一前提下审视刑法的规则和原则,它们无非都是社会问题的解决方案,而众多的理论观点,都是为了提供和完善问题解决方案而进行的探索和论证。然而,随着刑法学理论的日益精细化、体系化,人们对刑法问题的思考越来越多地被局限在刑法理论逻辑的范围之内,而研究的目的、功能指向则日渐淡出人们的视野,甚至有被驱逐之势。针对这种状况,笔者主张“走向刑法之外”,在刑法问题的现实功能指向当中寻求刑法争议问题的解决方案。本文所探讨的“违法性认识问题”,正是在上述思路下所做的第一个尝试。
   一、违法性认识争论的背后:“公益”与“私权”的博弈
  (一)违法性认识问题的刑法关切
  “违法性认识”这一主题所要讨论的核心问题在于:违法性认识欠缺是否能够成为刑事责任赋予的阻却事由。[1]从刑法意义上讲,这一研究的根本性关切有如下两点,需要首先予以明确。
  一是现代刑法“责任主义”理念的贯彻。这一理念要求刑事责任的承担必须以行为人对于其危害具有“可谴责性罪过心态”为前提。具体而言,“责任主义”要求将具有事实上的主观罪过心态作为行为人被认定为犯罪的前提,从而避免前现代的“结果归责”;要求将行为人基于自由意志选择违法行为作为定罪、归责的前提(规范意义上的罪过心态可谴责),则是为了避免无效的刑罚可能带来的“反效应”。[2]费尔巴哈最早主张故意之中应包含违法性的认识,他的结论就是从道义责任论的立场出发而得出的。[3]道义责任论以刑事古典学派的自由意志理论为基础,认为行为人根据其自由意志决定实施犯罪行为,并发生一定的危害结果,自应受到道义上的谴责,使其承担一定的责任。换言之,行为人意识到自己的行为违反社会生活的道德准则与行为规范并决意实施,是归责的原因。由此可以说,贯彻“责任主义”理念是违法性认识问题讨论的源头。不仅如此,纵观其后主张“违法性认识欠缺阻却责任”的各种具体观点,往往可以看到“责任主义”理念在背后所起到的强大支撑作用。如德国学者耶赛克就指出,“只有能够认识到自身行为是被法律禁止的人,才是有责的行为主体”。[4]我国的冯军教授则认为,只有在违法性认识支配下实施的违反规范的行为,才能看成是人对规范的违反。只有在能看成是人对规范的违反时,才能对人进行道义上的谴责和责难,才能追究人真正意义上的刑事责任,这是责任刑法的根本原则。[5]
  二是维护社会秩序的需要。刑法作为一个人类创造物,从本源意义上就是为了维护人类正常生存和发展所必需的社会秩序而得以产生和发展的公益性“工具”。无论如何强调现代刑法的保障人权机能,上述这一点都是无法否定的。正是出于这种无可否定的目的性动因,彻底的“责任主义”理念及其所引导的“违法性意识欠缺绝对阻却责任”观点被一再地否定着。正如有学者在阐述其折衷观点[6]时明确指出的,当公诉机关不能证明被告人有违法性认识从而认定其具备犯罪故意时,审判机关只能宣告被告人无罪。果真如此,司法实践中必将有大量的故意犯罪分子由于公诉机关无法证明其违法性认识的存在而难以确证其犯罪故意,从而逃脱刑法制裁。从这个意义上说,“必要说”实际上提高了我国犯罪构成的规格,大大缩小了犯罪圈,不仅与我国现行的刑事政策相悖离,最终也将使我国刑法打击犯罪、保护人民的职能无法得到有效的发挥。[7]我国刑法理论在违法性认识问题上的通论看法也以此为立足点。[8]在英美刑法中,“不知法律不免罪”的准则之所以一再被坚持,也是出于同样的社会利益考量。如在People v. Marrero[9](以下简称马雷罗案)案中,多数意见认为,“如果被告人的主张被接受,那么这种例外将会吞噬相关规则(即MPC Section 2. 04)。如此一来,受到鼓励的是对法律的认知错误,而不是尊重和遵从法律……更为麻烦的是,动机不良的被告人将图谋在陪审团面前进行欺骗以获得除罪的机会……我们的法律不允许欺骗性的和制造混乱的策略……否则法律将不再指向实现公正目标,而是服务于游戏和逃脱罪责了。”[10]
  对于“责任主义”和“维护社会秩序”构成了违法性认识讨论的两个对立点,我国学者已经有所认识。如劳东燕指出,违法性认识问题所折射出来的,是“责任主义”与“实现刑法规制”之间的微妙平衡问题。[11]论者这里所说的“实现刑法规制”,实际上就是前文所述的“维护社会秩序的需要”。有所不同的是,我们并不认为上述两者之间的冲突与当代风险社会带来的“刑法体系从报应向预防转型”[12]有关,这是一个永恒的话题,否则就将无法解释古人对于“不教而诛”的诟病。[13]
  (二)居于刑法关切背后的“公益”与“私权”
  “责任主义”与“维护社会秩序”的关切各自可以被进一步解读为“私权”与“公益”(公权力)。根据马克斯·韦伯的观点,现代社会的根本理性特征就是形式理性,而形式理性当中包含了社会得以存在和发展的“可计算”的理性精神。就此,他认为,“在今天(韦伯的时代),资本主义的理性是由计算这一技术决定因素所决定的:确切的计算验证”,“现代的理性资本主义企业还要求类似可计量的劳动技术工具、可计量的法律系统和根据正式法律形式而来的管理这样的东西。没有这些……理性的有着固定的资本和一定计量的私人经济企业则不可能出现”。[14]这就是韦伯所关注的资本主义社会以保证“预期”为中心的形式理性:即以超越个别的、具体的,因而也是有实质经验的(包括人、事、物和情景等),普遍的、抽象的规则和可计算的程序为归依,在追求目标的过程中做出合理的安排。在行为人不具有违法性认识的情况下施加刑事制裁,实际上就是对行为人事先算计能力的剥夺。因此可以说,责任主义所要保障的正是现代社会中每一个个体从事社会活动所赖以为本的“预期性算计”能力。据此,“责任主义”就可以被视为“私权”的保障性理念。而在对应的方面,“维护社会秩序的需要”显而易见是“公共利益”的一种,是需要动用“公权力”予以保证的社会整体性利益。于是,隐藏于违法性认识问题背后的一种矛盾关系就显现了出来,这就是“公益一私权”关系。按照这样的一种视角,违法性认识欠缺阻却责任是“私权”得以彻底伸张的结论,与之对立的“违法性认识不必要说”则是“公益”维护目的下的主张,而诸多的折衷观点则徘徊于“公益”与“私权”这两个价值追求之间。
  对于上述结论,刑法学界和实务界也是有所体悟的。如劳东燕认为,“责任主义”的宗旨在于,通过对国家刑罚权施加限制来为惩罚的正当化提供依据而保护个人的自治。而正是借助于包括错误类抗辩事由在内的排除犯罪事由体系,刑事领域内的个人自由才能得到切实的保障。[15]周光权教授也指出,如果按照违法性认识不要说的观点,在违法性认识不存在、对行为人不能进行非难的场合,却以故意犯论处,违反责任主义的要求,也不重视个人的权利……我们必须无奈地承认,由立法者创设的所有规范,并不都能够被所有的人所辨识,强行要求所有人在任何情况下都要认识法律,是一种国家的“蛮不讲理”。[16]在前引美国马雷罗案中,持反对意见的汉考克法官认为,“法律的无知不得宽恕”( ignorance legis neminem excusat)的准则根基于中世纪法……人们为它提供的各种理由都是实用主义和功利主义的,侧重于社会利益(如威慑犯罪行为、维护司法秩序和维护法律规则的首要地位),而轻视个人除非有意识地从事其知道是犯罪的行为才受刑罚处罚的自由。[17]
  如果人们能够接受违法性认识问题的实质争议焦点并不仅在于浅层意义上的“欠缺违法性认识能否具备犯罪故意”、“欠缺违法性意识是否具有刑法上的可谴责性”,更在于如何在“责任主义”理念所要保护的“私权”和“社会秩序维护的需要”所代表的“公益”之间做出合理的选择,那无疑将为研究的深入提供了一条新的路径。
  二、违法性认识问题的传统提问方式评析
  (一)传统提问方式及其论说缺陷
  当前我国刑法学界对违法性认识问题进行讨论常用的提问方式是:违法性是否属于“故意或者过失的认识因素”。[18]违法性认识必要说论者经常这样做出结论:由于行为人对自己行为的违法性无认识,也就缺乏构成犯罪故意的明知要素,不应追究其刑事责任。而违法性认识不要说的结论方式则往往是:违法性认识并非是犯罪故意的构成要素,行为人只要具有构成要件事实的认识,就足以成立故意并具有可归责性。从这些表述当中不难发现,无论违法性认识必要说论者还是不要说论者,往往都是在上述提问方式所提供的逻辑框架内展开论证并且进行争论的。同样,这样的思考逻辑在折衷立场的阐述当中也得到了体现,如犯罪故意的成立不要求行为人对形式的违法性有认识,但是要求其必须具有社会危害性认识;自然犯成立故意,不以违法性认识为必要,但法定犯成立故意,除了要对犯罪事实有认识之外,还必须有违法性认识,等等。
  纵观不同立场的论证效果,我们非常悲观地发现,由于“违法性是否故意的认识因素”这种提问方式提供的论说场域过于局限,逻辑导向过于明显,再加上违法性认识问题上“公益与私权”平衡模态的立法缺失,使得我国违法性认识问题上的理论争论呈现出两种明显的特征,一是论证说服力不足,二是由此导致了不同立场各说各话的状态。
  (二)传统提问方式下典型论说之效果
  1.违法性认识必要说
  违法性认识必要说认为违法性认识欠缺必然成为阻却刑事责任赋予的事由,因为如果人们认识不到自己的行为为刑法所禁止,那么她或者他就不是“基于可谴责的自由意志选择了危害社会的行为”,刑事责任的承担就失去了其规范论和人性论基础。由此可见,如果将“责任主义”贯彻到底,违法性认识必要说就是“违法性是否故意的认识因素”这一思考逻辑的唯一合理结论。但是逻辑上的合理性并不能够充分地证明法律问题的制度解决方案就是合理的,相反,由于没有照顾到与其对立的社会公共利益考量,所以违法性认识必要说失之偏颇。为了说明“违法性认识必要说”的偏颇性,可以对照考量一下安乐死问题。理论上对于安乐死是否应当成为责任阻却事由的讨论可谓热烈,肯定论者也不可谓不理性,但是为什么全世界绝大多数国家都没有将安乐死合法化呢?[19]为什么有的国家立法通过了安乐死合法化,然后又予以废止呢?[20]在笔者看来,安乐死合法化显然蕴含着“不可控”的社会公共利益风险,即病人的生命是否达到了不可挽救的程度实难得到一个科学的判断标准,至少现代医学是这样。在这样的情况下,如果允许安乐死,很可能导致本可恢复的病人生命被错误地剥夺,甚至被心怀不良的人利用,让社会一般人的生命受到普遍的威胁。违法性认识问题同样存在这样的风险:如果要求检察官证明行为人在事实意义上存在违法性认识,恐怕极端困难,因为“欠缺违法性认识”主张的真实性所借助的“可以为他人感知的证据事实”很难被确证。[21]不仅如此,相对于安乐死辩护事由的提出,欠缺违法性认识抗辩主张的提起更为轻易,成本更低,[22]因此对被告人逃脱罪责从而危及社会公共安全利益的风险更大。在这样的社会公益风险面前,违法性认识必要说的主张,显然不能够让违法性认识不要说论者信服。
  2.违法性认识不要说
  违法性认识不要说一方面将自己的主张化身为责任主义理念指引下的思考,另一方面却显然将责任主义的逻辑要求置之不顾,往往径直通过否定违法性属于主观罪过的认识因素来实现以公益考量为唯一根本指向的理念要求。不难想见,使用“责任主义”的逻辑思维方式来反对责任主义的理念要求,对于违法性认识不要说论者而言本身就是难见成效的论说方式;再者,如果单纯以维护社会秩序的需要为依据,在违法性认识这个问题上置责任主义理念所要保护的个人权益于不顾,显然也有失公允。
  3.社会危害性认识必要说
  如果说理论的生命力在于“说服”,那么特定理论观点论证说服力的缺陷就不应被视为无关紧要;而如果说理论的功用是服务于实践,那么不同观点之间“各说各话”的状态就只能使得理论上的努力成为无足轻重的游戏。折衷论的观点尽管可以被视为摆脱上述理论状态所做的积极努力,但是由于类似的原因,其论证的说服力状况也不容乐观。
  这里典型的折衷立场之一是“社会危害性认识必要说”,主张把违法性认识解释为违反法律规范或法律秩序的意识较为合适……只要行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的违法行为……都应该视为有违法性认识。[23]与前文中提到的违法性认识必要说和违法性认识不要说均有显著不同,该观点对违法性认识的内容进行了重新阐述:如果说前两者言说中的“法”指的是形式化的法律规则,那么后者所理解的“违法性认识”中的“法”则是指前形式化的“规范”,而这种前形式化规范又是行为人判断其行为是否有社会危害性的前提。持这种立场的论者认为,我国刑法第14条第1款没有提出故意成立需明知行为违法性的认识要求,但是明确要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,也就是要求行为人认识到自己的行为是具有社会危害性的。此为“社会危害性认识必要说”的理由之一。同时,持这一立场的学者还试图通过对“法”的跨法域比较解读来证成其观点。如有论者指出,违法性认识之“法”的解释是多元的,在德国违法性统一论的违法观下,违法性之“法”是全体法秩序;在日本违法性相对论的违法观下,违法性之“法”是刑事法律规范……通过综合分析违法性认识之“法”的各种观点,违法性认识之“法”应是一种抽象的、价值性的、自然法意义上的“法”,而不是具体规则性的“法”。[24]另外,还有观点试图从厘清刑法规范与普通公民之间的关系这一前提问题出发来证明上述看法的合理性。论者认为,普通公民不可能是在掌握了刑法法条的具体规定来规范自己行为的,他们只是按照人类生活和生存的最基本道理来规范自己行为。基于这一立场,刑法学理论和实践中的违法性认识就并不具有独立存在的意义。行为人罪过内容中只可能是对于社会危害性的认识或者对于社会危害性认识的可能性。[25]
  审思“社会危害性认识必要说”的上述立场,我们需要承认,如果将违法性认识界定为对社会危害性的认识是妥当的,那么显然可以满足彻底的责任主义理念的逻辑要求,同时,社会危害性的认识较形式化的违法性认识更容易被认定,因此很大程度上将可以化解故意成立要求违法性认识可能带来的削弱社会公益维护效用的担忧。但如果这种界定并不妥当,那么上述合理性就只能在逻辑演绎意义上有效。在我们看来,以社会危害性认识代替违法性认识,其说服力明显不足。首先需要阐明的是,社会危害性认识与违法性认识两者显然不同。[26]可以用“避税”行为来说明这个问题。人们通常会认为,偷税行为是具有社会危害性的,也是非法的,但对避税行为的认识却并不明确。但如果要问避税行为是否有社会危害性,估计不会有人否定,因为避税减少了国家的财政收入,违背了税负公平的原则。但是避税行为所运用的往往是现行税法的漏洞、不足和差异,所以从形式意义上并不违法。正因为社会危害性认识与违法性认识的不同,所以认识到行为的社会危害性不一定必然认识到形式的违法性。这一点连社会危害性认识必要说论者自己也是承认的。[27]而只要社会危害性认识与形式化违法性认识存在不同,就不能彻底否认形式化违法性认识欠缺的可能性,以及由此带来的对刑事责任施以违背责任主义要求的可能性。
  应该认为即使对于“法”的理解可以是多元的,也不能就此证明违法性认识之“法”应为前规则意义上的“规范”。毋庸置疑,在欧陆法律传统当中,的确存在与实证的法律相并列的前形式化规范意义上的“法”概念:作为法律规范之基础利益评价的法律理由和法原则;[28]而且在当下德国主流的理论和实践中,对于违法性认识的理解也显然不要求“知道包含了禁止性规定的法条”。[29]但是,不应忽视的是,域外刑法理论或者实践中也并不乏在形式意义上理解违法性认识之内容的立场。如日本刑法学界,认为违法性认识属于实定法违反的认识仍为有力的一家之言;[30]而在美国刑法实践中,行为人不知道规定犯罪的成文法或者其他成文法,并且在实施被指控的行为前,该法令尚未公布或者不能被合理地知悉,可以构成对抗追诉的辩护事由,[31]这里被认为欠缺即可阻却责任承担的“违法性认识”显然也是在形式意义上理解的。不能根据域外一些国家的制度实践推演出可以用社会危害性认识代替形式化违法性认识的结论,于是问题就又回到了公权与私益这个本质问题上:从刑事政策的角度考虑,将违法性认识中的“法”界定为“一般的违法性意识”,是避免惩罚漏洞和防止刑法松弛化的现实选择。[32]
  4.法定犯与自然犯区别说
  另一比较典型的折衷论立场是“法定犯与自然犯区别说”。该观点将犯罪类型二分为自然犯(或刑事犯)与法定犯(或行政犯),认为自然犯成立故意,不以违法性认识为必要,但法定犯成立故意,除了要对犯罪事实有认识之外,还必须有违法性认识。因此,在发生违法性认识欠缺或者错误的场合,对自然犯不阻却故意,而对法定犯则阻却故意的成立。之所以能够得出上述结论,显然是基于如下前提性假设和逻辑思考:第一,自然犯的犯罪性源自人们共同遵循的伦理规范,人们不需要了解形式化刑法规则就可以对自己相关行为是否违法做出准确的判断;第二,法定犯与人们的前形式化行为规范之间缺乏紧密的联系,所以社会一般人往往不能通过形式法律规则之外的其他资源确知自己的行为是否是违法的。
  在自然犯占主导地位的刑事立法时代,认为人们可以借助伦理规范确知自然犯的违法性,显然不无道理。但当代的区别论者忽视了一个事实,即“自然犯”占主导地位的刑法时代正与当下的现实生活渐行渐远。现代刑法往往并不是以社会伦理规范的维护为依托,而更多地是以世俗的“利益保护”为出发点来设定刑法规则,其结果是当代刑法中法定犯的数量远远超过了自然犯。[33]正如区别对待论者所言,脱离了形式化的刑法规则,社会一般人往往无从确知法定犯的违法性,当法定犯成为现代刑法的核心内容,这样的不确知就成为了一种常态。作为“大多数情况下不确知”的违法性认识状态的必然心理效应,人们对于刑事违法性的判断从整体上具有了不确定性,即使对自然犯的违法性认知也不能如以前那样确定无疑了。简言之,现代刑法具有更为明显的世俗化特征,而刑法不断走向世俗化不可避免地销蚀了人们的伦理规范与自身行为的违法性判断之间的紧密勾联。“自然犯与法定犯区别说”的第二个假设,同样存在与事实不符的问题。所不同的是,前者是刑法“世俗化”转型的结果,而“法定犯的违法性认知并不困难”则是由当代社会结构的“专业化”转型导致的。当下人们社会生活的专业化特征越来越明显,特定行业的从业人员对于相关行为规范的把握也相应地越来越明确、细致。比方说,无论是借助对形式化法律规则的学习还是通过对行业经验的总结,如果要从事进出口贸易,特定个人就必须对货物进出海关的各项程序、步骤和要求了然于胸,否则就寸步难行。因此,就可能实施法定犯的人而言,他们对于法定犯的违法性认识并非罕见,甚至可以说并不比自然犯少。[34]
  从表面上看,上述两种典型折衷立场的说服力不足问题似乎都来源于论据,与“违法性认识是否犯罪故意的认识因素”的提问方式没有直接的联系。但提问方式在本质上就是解决问题的方法论,其对于论据的选择有着基本的限制作用。如果穷尽了可以用于说理的所有可能论据仍不能实现有效的

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}刘明祥:《刑法中错误论》,中国检察出版社1996年版。
{2}[美]凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版。
{3}刘连泰:《“公共利益”的解释困境及其突围》,《文史哲》2006年第2期。
{4}[德]约翰内斯·韦塞尔斯:《德国刑法总论》,李昌珂译,法律出版社2008年版。
{5}张青波:《理性实践法律—当代德国的法之适用理论》,法律出版社2012年版。
{6}Paul H. Robinson, Michael T. Cahill, Criminal Law (Second edition),New York: Aspen, 2012.
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