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【期刊名称】 《苏州大学学报(哲学社会科学版)》
网络时代的治理现代化:技术、管制与民主
【作者】 田飞龙
【作者单位】 北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 治理现代化;网络社会;大数据;管制主义;民主参与
【文章编码】 1001-4403(2015)01-0071-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 1
【页码】 71
【摘要】 网络社会管理与治理现代化主题同时出现于中国全面深化改革的治理目标之中。网络社会是中国自由民主秩序进程的重要技术前提,但同样遭遇了实体社会的管制主义困境。随着中国互联网公共化与政治化的深度发展,官方与民间在该技术平台上的治理博弈将更加频繁和深刻,议题也将超出互联网本身而直接勾连实体社会。在自上而下的层面,一种寄托于传统治理逻辑的网络管制主义正在强势介入互联网秩序建构,典型表现是以“网言入罪”为代表的刑事严打策略和以“新浪删帖”为代表的管制外包策略。在自下而上的层面,地方治理主体和民间社会在公共行政改革与公民参政实践中逐渐呈现出一种适度开放的网络参与主义,形成中国公共治理改革的有益增量。未来的网络时代治理现代化将是技术日益发达背景下的管制与民主的复杂博弈与互动,有可能通过互联网治理创新反馈调节实体领域的治理过程,但也会继续受到实体治理逻辑的刚性限定。
【全文】法宝引证码CLI.A.1201278    
  引言:技术平台上的治理战
  这是一个这是一个网络互联的时代,这是一个大数据(Big Data)[1]的时代,这也是一个从物理互联网向意义互联网[2]急速转型的时代,这还是一个实体社会与网络社会并行的时代。网络在悄悄改变着人们的生活方式,它不再是实体社会的简单附属或延伸,而是一个新的实体化社会。[3]面对这一新型社会结构,传统的意见治理与公共控制思维正面临严峻挑战。网络所释放的技术便利和自由规则应成为中国公共治理转型的重要契机。然而,在中国,网络似乎在改变着一切,又似乎什么也没有改变。一方面,网络商业与交往模式的快速扩展正在建构一个实体社会之外的“网络社会”,基于虚拟平台和虚拟身份的从购物消费、灌水撒泼、娱乐八卦[4]到公共事件中的言论自由,使得“地无分南北,人无分老幼”,充分感受到了网络技术带来的“虚拟”平等感与自由体验;另一方面,全部的互联网秩序又都镶嵌在传统的国家治理体制之下,时时经受着各种直接或间接的国家控制,其手段从网络水军、行政管制到刑事打击各色不等,国家力量可以很轻易地打破任何主体在网络空间获得的虚拟平等与自由。尽管如此,由于互联网的技术特点,公众的平等、自由甚至民主参与的体验和诉求却日益强烈,同时反作用于实体社会的保守治理结构,甚至可以创造出像2007年厦门 PX 事件那样的参与式治理样本。[5]
  国家对互联网治理的政策取向似乎呈现出某种两难:一方面,互联网在现代经济与社会交往中的作用日益突出,完全拒绝互联网绝对是国家治理和国际参与的灾难性举措;另一方面,互联网信息传播与社会动员的跨国界性和高效性又令以“维稳”和“管制”为主要特征的传统治理模式很不适应。在宏观政策指向上,国家一方面在2013年底的十八届三中全会上正式提出“推进国家治理体系和治理能力的现代化”并规划了实体社会中若干重要的行政与司法改革要点[6],继续着某种“行政吸纳政治”[7]的操作;另一方面则通过一系列“管制主义”的措施对互联网世界的“政治化”倾向予以法制遏制。
  本文拟对互联网条件下的治理现代化主题进行制度性与实证性的检讨,探索在网络技术支撑下政府管制与公民自由的平衡。从总体上看,国家的互联网治理思路仍然是实体社会的国家主义逻辑,而且可以通过显著的制度个案分析来展现这一逻辑在互联网秩序内部的渗透和扩展,但另一方面,网络社会自下而上的公众参与诉求以及行政治理领域的有限开禁又催生了某种具有“参与式民主”特征的治理增量。这一态势在某种程度上正式对实体社会治理秩序演进方式的复制,只是由于技术条件的优势而呈现出更强的管制需求和参与需求而已。不存在孤立的互联网秩序,它在本质上不过是实体社会秩序的一个镜像,然而这一镜像因其技术组织特征又可能催生新的公共生活规范并反哺实体社会的治理进步。本文的探讨旨趣就在于同时呈现自上而下的网络管制主义和自下而上的网络参与主义,并于这双向对冲运动中描述和把握中国治理现代化的基本规律。在网络管制主义层面,笔者重点分析两种互联网管制的国家策略:一是以“网言入罪”为代表的刑事严打策略;二是以“新浪删帖”为代表的管制外包策略。在网络参与主义层面,笔者已选择分析两种具有参与式治理特征的网络化政治新趋势:一是以2007年厦门 PX 事件为代表的“参与式行政”模式;二是以长沙县“开放型政府建设”为代表的基层政治民主化模式。在二者的相互关系上呈现出“强管制、弱参与”的阶段性特征,反映出互联网治理在总体上的传统国家主义取向,但新的概念、话语和官民互动方式也在快速成长和成熟,形成了一种具有公民参政和国家转型意义的技术平台上的“治理战”。当然,这不是一种真正的战争,而是在新兴技术空间展开的以“权利—权力”为主轴的法秩序博弈与构造过程。这一过程与实体社会法秩序有联系,也有区别。主要区别在于网络空间提供了实体社会既有权利新的实践空间,使纸面权利逐渐演变为活跃于网络空间的生活权利,笔者称之为“实践型新兴权利”,属于“新瓶装旧酒”,但整体来看亦具有一定的“新兴权利”内涵。当然,真正的“新兴权利”属于从权利内涵到实践形式焕然一新的某些未充分理论化与法律化的权利,笔者称之为“理论型新兴权利”。本文之分析侧重于网路空间“实践型新兴权利”的公法内涵与权力建构意义。
  一、网言入罪:基于恐惧的安全观
  官方在互联网治理中不断重申“安全”主题,成立了极高规格的领导小组。[8]安全理由确实是国家管制的经典理由,但也是时常遭到滥用的理由。[9]在现代政治语境中,安全理由寄托于依然有效的主权观,对外仍然呈现出绝对的正当性,但在对内秩序规划上的正当性却并不充分。正因如此,美国的“棱镜门”[10]尽管可能为国家理性所必要,却是在公开政治中属于“政治不正确”的。中国语境下,政府充分认识到网络安全是政治安全的重要保障,因而不惜动用传统的刑事手段对网络言论与交往秩序进行管制。“网言入罪”便是其中的典型例证,它背后代表的是一种传统意义上基于恐惧的安全观,是对互联网技术带来的言论自由的直接刑事管制,对互联网拉动中国自由民主秩序进程的预期无疑是一大打击。这种网络民主预期在发达民主国家表现为基于互联网自由的参与式民主,对代表制民主的精英化和利益集团化倾向有着重要的规范性批判和矫正作用;在发展中中国,这一预期则有着借助技术上的互联网自由度“撬动”民主参与和民主转型“闸门”的独特价值,不仅不是“锦上添花”,甚至就是在织“民主之锦”,是民主的基础设施建设。
  正因为互联网开拓的自由空间有可能作为中国民主转型的技术性突破口和民主参与的火山喷发点,整体上具有自由民主倾向的网络公知、大 V 及其粉丝团便盯住这一突破口而在各种转型期公共事件与公共议题辩论中频频出手,而国家亦不断增强对互联网管制的组织资源与制度资源投入,在行政法手段力有不足之时,重新祭出国家管制最严厉的刑法手段。在网络空间的自由与管制互动实践中,分析者很容易从“新兴权利”的角度认知这一权利增长现象,甚至管制者也会将这一现象视为“老革命”遇到的“新问题”。以行政法与刑法交叉“火力网”狙击“网络大 V”行使的各种“新兴权利”似乎已成为中国法治转型期互联网管制的一道内涵混杂不明的风景线。
  这样一来,网络空间在提供“新兴权利”的同时,也在诱导“新兴权力”的产生。从权利与义务相一致的法学原理来看,从来就没有孤立的权利或其增长,权利每进一步,总是伴随着权力的相应跟进,这体现了隐藏于法秩序背后的国家理性——就像公民总是以怀疑的目光打量与防范着国家一样,高度组织化并自我利益化的国家也以怀疑的目光紧盯着公民或其组织的自由与激情对既定秩序的冲击。因此,单纯以私法与权利本位视角研究“新兴权利”尤其是“网络新兴权利”,将无法有效揭示权利增长的公法内涵与权力建构意义。笔者认为,“权利—权力”的双向互动关系可以作为我国法治转型期“新兴权利”研究的、超越单纯私法与权利本位视角的新范式。[11]本文将网络时代治理现代化命题落实于网络参与权和网络管制权的双向互动,便有此方法论探索意义。
  当然,时下学界热衷讨论的各种“新兴权利”包括基于互联网平台的各种“网络新兴权利”,严格而言并不完全是新颖的、外在于既有权利体系或法律体系的,而是由于我国实体社会中法律权利的保障性缺陷导致了权利的实效性短板,从而造成一种实体社会的“权利短缺”现象。而当这种权利的实践性短缺在网络空间因技术条件支持而有所缓和或弥补时——比如在实体社会无法及时充分发表言论,监督政府,也没有那么多听众的及时接受、反馈与支持,无法形成聚焦性的社会舆论及其规模化压力,也无法形成发言者的实际社会成就感,而在网络空间却可能“一言成名”,有声有色——便在权利体验的意义上产生了“新兴权利”的感觉。实际上在网络空间行使的不过是在实体社会行使受阻的言论自由权和公民监督权而已。当然,也确实存在因为互联网出现而衍生出的某些真正的“新兴权利”的可能性。
  因此,“新兴权利”似乎可以区分为两种类型:一是理论型新兴权利,即尚未获得实证法承认与实务普遍采用,但在实践上已经规模化出现并获得了一定程度之理论证成的新权利;第二,实践型新兴权利,即有关权利已明确记载于宪法或法律,且在权利理论上早已成熟,只是由于制度性压抑而未获得充分的社会实效性,在新技术条件下重新进入实践场域并与国家管制体系形成某种新的“权利—权力”均衡秩序的既定权利,因其实践形式的新颖性而可加以独立研究和探讨。本文的讨论旨趣在很大程度上即归结于这里的“实践型新兴权利”,侧重探讨其公法内涵与权力建构意义。
  回到中国互联网语境,这种既有权利的新实践对传统管制秩序的冲击非常巨大。从治理变迁的角度来看,中国互联网治理正在遭遇的乃是正常现代国家政治现代化中的“民权震荡期”[12]。
  在这一震荡期,中国互联网治理领域有两个非常突出的现象:第一,网络大 V 遭遇更加严厉的管控;第二,最高法与最高检联合发布涉及网络诽谤的刑事司法解释[13]。
  该司法解释的核心是对《刑法》246条诽谤罪条款的法律适用解释,通过对该条第二款“严重危害社会秩序和国家利益”这一要件的扩大化解释,实质上实现了“自诉案件公诉化”的转换,为公诉机关直接介入诽谤罪追诉洞开了方便之门。这一司法解释可能对目前活跃的三类人物构成一种“司法恐怖”:一是网络大V群体,他们的任何发言很容易被浏览点击五千次或转发五百次,也很容易与政府认定的“公共秩序混乱”等标准不一致;二是死磕派律师,他们对诸多案件的公共介入必然依赖于一定的网络动员,也很容易被界定为诽谤罪或寻衅滋事罪;三是新生代媒体记者,他们的职业行为和良知可能在这一解释前止步。[14]
  打击网络大 V 相当于抑制了网络言论中的“积极分子”,而对诽谤类犯罪的扩大解释与严厉适用则可能窒息正常而自由的网络言论传播与交流。在既往的实体法律结构中,国家可以通过书报审查制度控制言论,但互联网时代信息交流的时空结构发生了巨大变化,既往的纸媒控制技术已不敷使用。这就导致互联网既是中国新生的自由民主因素的成长空间,也是国家传统管制力量发挥管制效能与企图完全控制的新领域。网言入罪典型体现了国家管制主义对网络空间的强势渗透。
  长期来看,互联网就像一个未被充分开发的处女地一样。一方面技术创新不断带来的用户体验与网络交际模式支持了自由民主因素的成长、适当补足了实体领域的政治权利短板并通过网络围观和参与的方式反哺于实体社会,进一步加剧实体社会传统管制模式的治理性危机。另一方面,国家以安全和秩序为理由不断对互联网空间进行跟进、渗透与控制,建立日益严厉的互联网管制体系,以公权力的传统思维对治互联网的新生自由。这就会出现管制与反管制的长期价值、技术与制度博弈,出现国家公权力与网民之间就互联网立法之基本原则与架构的“再契约化”过程,从而以某种折中妥协态势形成一种双方大致可以接受与共识化的互联网管制强度、方式与规则体系。
  不过,在互联网发展与规则博弈早期,国家通常会显示出过强的传统管制主义依赖,但随着实体社会民主法治的进步以及互联网自由与秩序互动博弈经验的丰富,传统管制主义将逐步式微,互联网自有的自由民主因素会得到更多的网民支持、改革者认同与国家法律保障,这是远景。而就目前出现的互联网管制领域的“网言入罪”现象而言,一个短期内由国家管制主义主导的互联网挑战适应期似乎难以避免。耶林所谓的“为权利而斗争”既适用于实体社会,也适用于网络社会。
  二、新浪删帖:外包的国家控制
  直接的刑事严打具有立竿见影的效果,但其“差评”也同样会在互联网空间得到发酵和放大,反而给国家治理带来更大的政治负资产,同时也将“制造”出更多的互联网民意英雄。正是基于对此种统治效率的经济学考量,国家在直接手段之外也往往会采取一种间接的治理手段,通过赋予网络服务提供商(ISP)以更加沉重的审查义务,迫使后者承担起网络言论的日常治理责任,但又不是以国家公权力的面目直接出现。这是国家对管制责任的外包和转嫁,呈现出一种隐秘的代理式治理。[15]
  在这一背景下我们来关注一个人所共知的网络生活事件:新浪删帖。根据有关统计分析,新浪微博已成为国内最火热的社交媒体,尽管微信也在异军突起。关于微博与微信的功能差异,著名媒体人罗昌平在近期的一次互联网治理论坛上表示:微博部分解决了中国人的言论自由问题,而微信则部分解决了中国人的结社自由问题。在可预见的未来,微博还将在网络社交层面发挥重要功能。就在这一火热平台上,微博管理方却维持着一支数千人的“微博小秘书”以支撑日常审查与删帖需求,同时发展出了高度技术化的删帖机制:关键词列表;敏感用户跟踪;危机关键词过滤;延迟发布与手动审查;伪装发布;显式通知;等等。{1}
  作为一家大型网络公司,新浪此种行为显然不符合常规的经济理性。尤其是频繁删帖得罪网络大 V 更是得不偿失之举。根据经济人假定,新浪公司一定是处于一个更大的利益权衡格局之中才做出此种理性选择的,一定存在超出常规经济利益的理由。从法律上看,删帖行为是一种配合政府的意见治理行为,对网络言论自由构成了严重限制,是基于内容的实质性审查。删帖就相当于实体生活中的断水断电,使得网络日常交往和公共讨论无法连续有效地开展,网络自发的议题结构和议程被人为打断。新浪公司为什么会充当网络言论限制的“急先锋”呢?我们试着从法律义务的角度去寻找理由。
  我们先来看看网络治理结构的基本成分。这是一个立体化的三方行动主体:(1)政府监管者;(2)网络媒体(服务商);(3)网民(消费者兼自媒体主体)。这里既存在监管者对网络媒体和网民的纵向化的行政法律关系,也存在网络媒体和网民间的横向化的民事法律关系。在这一主体结构之中,政府不再像实体社会一样对网民进行直接管制,而是赋予具有技术优势的网络媒体以协助管理的义务,正是对此种公法义务的功利性应对催生了大规模的删帖行为。当然,网络媒体的义务结构是复杂多层次的,对公法义务的忠实履行是作为私主体的网络媒体理性选择的结果。
  那么,我们就来呈现一下网络媒体的法律义务结构吧。这一结构同样可以区分为三个层次。第一层次是契约义务,发生于网络媒体和网民之间,通过《新浪微博服务使用协议》的“要约—承诺”过程完成缔约。根据合同法的一般理解,网络媒体应基于契约义务充分保障用户的基本通信自由和通信安全,这是其提供衍生性有偿增值服务的基础。同样根据契约义务,除非特别紧急的情势,网络媒体应采取不删帖的保障性立场。第二层次是公法义务。这一义务的最高来源是2012年底通过的《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》第5条:“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告”。这里明确界定了网络媒体的主动删除义务,网络媒体成了被“强征”和“摊派”的网络辅警,在缺乏明示财政补贴的条件下将审查与删除的运行成本内化入企业成本,这多少有些不公平。既然有法律规定,网络媒体就必须遵照执行,否则便可能面临该法第11条规定的各种行政处罚的后果。这一层次的义务遵守主要目的在于维护国家公共利益。第三个层次是禁止侵权义务,其法律来源是《侵权责任法》36条第3款:“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。
  如此,无论是对行政协助义务的遵守,还是对禁止侵权义务的遵守,都可能造成对契约义务的违反,即导向强制删帖的行为选择。这是典型的公法与私法义务的冲突现象。我们来简要比较一下对这三个层次的义务违反所导致的法律后果:违背契约义务的法律代价微乎其微,因为用户群巨大,个别用户用脚投票影响不大,更关键的是删帖所侵害的言论自由权和公民监督权属于公法权利,在法律文化和诉讼实践上一直不受待见,用户多选择忍气吞声,不了了之;违背公法上的行政协助义务,后果很严重,可能涉及关停整顿与退出市场,预期损失惊人;违背禁止侵权义务需要承担连带侵权责任,风险也很高。因此,对于微博管理方而言,无论是主动审查还是依申请审查,对存疑之帖,可删可不删的,以删除为理性选择。
  可是谁来承担误删的法律责任呢?删帖之类的网络“断水断电”行为在性质上真的不严重吗?从用户协议和现有法律来看,对于误删没有明确的责任规定。然而误删毕竟侵犯了严重的公民公法权利:言论自由权和公民监督权。在一个宪法权威不断上升、法治思维不断深化的时代,完全不顾及此类权利的践踏成本显属不当。那么,我们如何来设想这里的责任主体呢?首先想到的是直接的行为主体新浪公司,但它被政府摊派了审查与删帖的公法义务却不给予财政补贴,即新浪公司并未从删帖中获益,由其承担责任有失公正,属于代人受过。当然,由于新浪公司可能存在过度审查之嫌,其责任也可以从两个方面考虑:第一,对过度审查造成的用户权益损害承担民事责任;第二,在涉及政府监管者的诉讼中作为独立第三人承担举证责任。政府能不能承担责任呢?我们可以将政府与新浪公司之间的关系定性为强制性的、无偿的行政委托,涉及网络监管行为责任的转移,但政府仍然是法律责任的归属主体。其次,如何问责呢?可以从三个层面思考:第一,法律规范的合宪性、合法性审查,比如《决定》以及其他法律、法规条文是否符合宪法,是否符合比例原则;第二,关键词设定者的责任,谁有权设定关键词,谁就应当公开此类关键词列表并承担法律责任,因为关键词构成了网络删帖的裁量基准;第三,政府危机管理中删帖指令发出者的责任。
  拉远一点距离,我们来反思一下该现象所折射的网络时代公共治理的一般性问题。其一,为什么《决定》敢于无偿摊派审查删除义务给大型网络服务提供商?这涉及法律的合宪性、民主性与公共性问题,表明立法过程存在结构性缺陷。其二,双重审查模式的责任归属问题:新浪的台前审查与监管者的后后审查以及一般性审查与危机指令审查,这里的法律责任如何确定和归属,也是互联网治理的重要问题。其三,审查对象的双重性:对侵权嫌疑内容的审查与对政治言论的审查常常混为一谈,以反侵权的名义压制以政治言论为中心的网络公共商谈,如何对此建立法律上明晰的区分标准和执法基准,值得深入探讨。其四,为什么用户对删帖行为几乎无法抗议和救济?因为一个公司对上亿用户,后者地位不对称,而且用户缺乏组织化维权。其五,单纯管制模式下网络社会的内部对立:网络媒体 VS 用户,这导致一个和谐自主的网络社会迟迟不能形成,网络社会的议题结构与议程常常遭到外部权力因素的强制干扰。在网络媒体与用户相对立的条件下,由于缺乏网络媒体的基础性支持

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}新浪微博删帖机制分析[EB/OL]. [2014-03-01]. http://jingyan.baidu.com/article/8cdccae9824363315413cdb9.html.
  {2}安东尼·刘易斯. 批评官员的尺度:《纽约时报》诉警察局长沙利文案[M]. 何帆. 译. 北京:北京大学出版社,2011.
  {3}广东茂名反PX事件:清华化学化工系学生昼夜捍卫PX词条[EB/OL].(2014-04-04)[2014-04-15]. http://www.guancha.cn/society/2014_04_04_219562.shtml?BJJX.
  {4}田飞龙. 中国地方治理面临的共同问题[EB/OL].(2011-08-12)[2014-04-05]. http://www.21ccom.net/articles/zgyj/ggzhc/article_ 2011081243109.html.
  {5}田飞龙. 公众参与的时代标本:厦门PX事件的过程分析与模式归纳[M]// 王锡锌. 公众参与和中国新公共运动的兴起. 北京:中国法制出版社,2008.
  {6}田飞龙. 网络作为公共空间的不自足性:以“杨帆事件”为引子[J]. 互联网法律通讯,2007,(6)
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