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【期刊名称】 《中国法律评论》
主权、制宪权与中国宪法的根本法结构
【副标题】 对陈端洪政治宪法学思想的一个解读【作者】 田飞龙
【作者单位】 北京航空航天大学法学院人文与社会科学高等研究院{讲师}
【分类】 宪法学【期刊年份】 2014年
【期号】 4【页码】 178
【全文】法宝引证码CLI.A.1206834    
  一、引言:中国宪法学的另类思考
  在新世纪宪法学的开放结构中,正当司法宪政主义的力倡者为中国宪法学研究模式从“人民主权”到“人权”的变迁[1]进行某种历史解释与正当性论证时,国内政治宪法学的首倡者陈端洪教授却重新起用“主权”与“制宪权”这样的政治宪法学概念,论证此类范畴对于中国宪法的整体性理解和中国宪治转型的理论与实践意义,并从中国宪法文本的“政治宪法结构”[2]中读出了“五大根本法”,得出了中国宪治应探索一种政治宪法主义框架的结论[3]。高全喜教授和翟小波教授则分别从“宪制发生学”[4]和“代议机关至上的人民宪政”[5]的学术脉络对陈端洪教授的政治宪法学命题予以批评、补充和匡正。当然,按照林来梵教授的学术分类,武汉大学等宪法学群落的研究也具有政治宪法学的面向。[6]本文的考察主要限于北京法政学界最近几年相对集中的政治宪法学论述,而地方宪法学中对政治宪法学的某些概念和制度的研究显然也有利于对中国宪法进行更加合理的解释与评论,其理论贡献尽管不在本文的考察范围之内,但亦不可低估[7]。下面先撇开关于政治宪法学的诸多类型判断和学术争议,集中从“内部视角”对陈端洪的政治宪法学思想予以考察和比较。
  从某种意义上说,国内政治宪法学的兴起是以北京大学法学院陈端洪教授2008年发表的《论宪法作为国家的根本法与高级法》一文为标志的。可以说,在该文发表之前,由于作为旧式政治宪法学的“阶级论”范式的整体性衰落以及宪法学知识群体的更新,中国宪法学术话语逐渐体现为“以基本权利为体,违宪审查为用”的比较宪法意义上的普适性叙述,大体可以归入一种洛克林所谓的“自由规范主义”[8]的范畴,而这一脉络在学术上的基本表现则为“宪法学基本范畴与方法”之讨论的兴起[9]以及以司法适用为主旨目的的宪法解释学与规范宪法学的内部对话[10],其基本目标在于建构中国宪法学的学术话语体系[11]。不过,这一脉络的内部并非不存在具体分歧,比如郑贤君教授近来关注多元解释主体与政治理论运用的问题[12],李忠夏博士基于宪法解释(诠释)学的立场对规范宪法学的“超实证性”予以批评[13]。发生分歧的根源在于:(1)中国宪法文本自身的复杂性,尤其是“政治宪法结构”,构成文本认知与解读上的分歧;(2)普适性学术话语以比较宪法和施米特所谓的“理想宪法”为预设,不能坚持彻底的文本实证主义。其实,政治宪法学正是从中国宪法文本的复杂性以及中国宪治转型的特定结构出发而进行的一种理论选择。不过,这一主流脉络的共识显然大于分歧。在这些基本范畴与方法的讨论中,“主权”话语被普遍放逐,“人权”话语成为宪法学术的核心。陈端洪教授的标志性论文恰好发表于2008年最高人民法院明确废止“齐玉苓案”司法批复之际,更是处于风口浪尖,这在某种意义上推高了主流进路对政治宪法学的误解与误判。[14]
  实际上,早在2007年,陈端洪就出版了《宪治与主权》一书,明确判定中国宪法学的核心命题并非是人权保护和宪法司法化,而是如何回应“双重代表制”带来的主权结构难题。2008年的标志性论文主要是对1982年宪法的一种不以司法为目的的整体性解释,在政治宪法学意义上界定了中国宪法的“根本法结构”。2010年,陈端洪教授出版了政治宪法学的第二本理论著作《制宪权与根本法》,为其根本法的提炼和政治宪法学的主张提供了更强的理论基础。陈端洪的政治宪法学可以区分为相互关联的两大板块:一是作为理论基础的“主权”与“制宪权”理论,二是作为制度关怀的“根本法结构”。以下即从这两个方面进行考察与分析。
  二、政治宪法学的理论基础:主权与制宪权
  陈端洪对政治宪法学的理论建构是从其独特的问题意识切入的,这可以区分为理论层面和实践层面。从理论层面来看,陈端洪明确接受了戴雪的宪法概念,认为宪法是关于主权的规则体系,宪法的根本原则是关于主权的原则[15],由此凸显了宪法的政治法属性,为其抛开宪法学主流的“人权”进路而返回国家理论的主权概念脉络提供了一种规范性的指引。从实践层面来看,陈端洪认为中国宪法学面临着关涉主权结构的根本性问题:(1)百年宪治史就是“中国人民”作为政治主体人格在宪法上逐渐成熟与结构化的历史,但其进程并未终结,人权保护的困境根源于主权结构的疑难;(2)宪法上的真实主权结构是“双重代表制”,这一结构如何认知、论证与转化才能够在宪法上真正落实“人民主权”是中国宪法学无法回避的“整体性问题”;(3)人权进路是另一种政治话语,但却回避了真正的政治问题。对于以“双重代表制”为制度表征的中国宪法上的主权结构难题,陈端洪曾在一则名为《牧羊人与羊群》的政治寓言中予以形象化,暗喻中国现实的主权结构关系是牧羊人与羊群之间的“保护/命令”与“依赖/服从”关系,二者之间的关系本质偏重于“双重代表制”中的“真理代表制”一极,而中国的宪政前景或宪法学根本任务就在于如何在和平处境下实现“牧羊人”向“领头羊”的角色转变,使二者关系逐渐向“双重代表制”中的“民主代表制”一极偏移,从而为“中国人民”在宪法上的最终政治成熟提供理由和通道。[16]陈端洪自认为这则寓言包含了自身学术上“最深切的关怀”。[17]
  在该种问题意识之下,陈端洪明确界定了宪法学的两个“元概念”——主权和权利,并基于上述理由而重返“主权”的理论脉络。在《论中国宪法的根本原则及其格式化修辞》一文中,陈端洪对建构真正的中国宪法学体系做了总结:
  宪法的根本原则是关于主权的原则,宪法应该以格式化的修辞和规范的语言表述根本原则……中国近代以来的立宪史乃是“中国人民”概念的生长和演化的历史;中华人民共和国的立宪史乃是“中国人民在中国共产党领导下”如何从政治事实上升为根本的宪法原则,以及如何与时俱进被不断定义的历史。中国宪法学体系建构的基础是把“中国人民在中国共产党的领导下”这个格式诠释为一个内在和谐的主权结构。……在当代中国,最终的主权属于人民,而人民是通过共产党的代表作用和人民代表大会的代表作用得以组织化的,“中国人民在中国共产党的领导下”表达的是中国人民的主权组织化、定型化的第一原则。[18]
  此处的“第一原则”后来成为陈端洪所解释的中国宪法“五大根本法”之首,并非偶然。而且,陈端洪的理论意识显然受到过阿克曼的影响,他曾在耶鲁大学访学期间向阿克曼当面表示要以“中国人民在中国共产党领导下”这一根本原则重构中国宪法学体系,受到后者的热情鼓励。阿克曼曾在《我们人民》第1卷《奠基》第一章的开篇表达了一种强烈的“宪法学民族主义”和宪法学术的主体性姿态,并具体讨论了美国宪法变迁中的“总统领导权”和“国会领导权”之下的美国人民参与“高级立法”的问题。[19]中国宪法的根本变迁则寄托于“中国人民”在“党的领导权”之下的革命、改革与制度创新。当然,尽管理论目标与学术旨趣惊人相似,但陈端洪的主要理论资源却并非来自于阿克曼,而是来自于卢梭、西耶斯和施米特,至于博丹、霍布斯等主权理论的经典作家主要是作为一种必要的理论背景而进入陈端洪的知识结构之中的。对“制宪权”的关注,是陈端洪试图从纯粹的政治哲学知识准备“再重返”宪法学理论场域的尝试,因为制宪权显然属于主权的一项关键性的权能,是主权者构造宪法秩序的能动体现,也是“革命的反革命”(counter-revolution of the revolution)理性逻辑的宪法实现,其具体的理论契机是:卢梭建构了人民主权的最为纯粹的哲学图式,但无法为之提供日常化的宪制框架,而西耶斯的民族制宪权理论将卢梭的理想在某种近似的意义上通过“代表制”的形式进行了落实。用刘苏里的话说,这表明陈端洪是在用西耶斯“拯救”卢梭。[20]
  作为知识准备,陈端洪先从“主权”概念入手。《宪治与主权》一书共分四个部分,其中第一、三、四部分主要是其2004年之前的早期作品,涉及宪政概念、立法权与司法权的分析以及对现实问题作出选择性的理论回应。自2004年开始,陈端洪的学术关注从宪法学具体问题转向政治思想史,为主权结构的论证进行理论上的准备。这种准备从精读博丹和卢梭开始。《博丹的立法主权理论》一文代表了陈端洪研习主权概念的起点,从“司法主权”向“立法主权”的概念转换也标志着现代君主主权和人民主权开始获得理念上的基础。陈端洪对主权概念的阅读还包括霍布斯,但并未形成具体的学术成果。他曾表达过对霍布斯“代表”概念的兴趣,但并未形成可融贯到其理论进路的具体阐释性成果。陈端洪的主权概念主要来自于卢梭的人民主权学说,集中体现在他对卢梭政治哲学的精读与精解之上,由此形成了三项具体的学术成果:(1)卢梭人民主权的观念结构[21];(2)卢梭人民主权的实践原理[22];(3)卢梭的人民制宪权理论[23]。前两项成果主要是“我注六经”式的,对卢梭《社会契约论》中关于纯粹人民主权的观念结构与实践原理进行了说明。关于纯粹人民主权的观念结构,陈端洪的解读是三个简化且相互关联的观念等式:(1)人民=主权者;(2)主权=公意;(3)公意=公共利益。由此构成人民、公意、公共利益三位一体的观念结构。关于纯粹人民主权的实践原理,陈端洪的解读是“主权者—政府—臣民”的政治法平衡结构。在陈端洪看来,维持这一平衡是政治(宪法)艺术的精髓,这一平衡的根本目的在于守护人民主权的实在性。
  在笔者看来,这种解读十分精到。卢梭政治哲学解决的根本问题是“自由”与“秩序”的协调难题,其理论的纯粹性就在于提供了一种“人民自我立法”的自由秩序结构。在政治法的平衡结构中,个体化的“臣民”与整体化的“人民”之间具有可通约性,由此形成政治法的循环结构,而“政府”则因处于“人民出场”(不断革命)的结构性压力之下而不得不忠实于“公意”(公共利益),而公意的本质就在于可普遍化的个人自由——当然,这里的自由并非伯林意义上的“消极自由”,而是反映共同体道德本质的“积极自由”,所以卢梭才会有“强迫自由”的辩证性命题。因此,在卢梭的政治哲学体系中,最为关键的就是唯一可以制约“政府”的“人民”是否能够出场?法国大革命中的雅各宾的专政并非卢梭政治哲学的本质,革命人民的频繁出场才是其本质,而雅各宾本身也最终淹没在“人民出场”的洪流之中。传统政治哲学的图式一般只包括“政府”和“人民”两极,卢梭引入“人民”并赋予主权者地位,这是对启蒙时代政治思想的一个总结,同时也是对“自由”与“秩序”协调难题的一种最具哲学性质的同时也最具激进主义色彩的理论解决。然而,时代之吊诡出乎卢梭的意料。卢梭的时代是一个理性乐观主义的时代,但同时也是一个商业个人主义盛行的时代,卢梭的政治哲学具有启蒙现代性的外观,但其道德根基却是古典的,是以理想城邦和理想公民为基础的。[24]卢梭式的政治理想在法国大革命中的失败似乎是必然的,因为稍后的贡斯当正确揭示了新时代的本质特征:现代个人主义的自由替代了古代城邦主义的自由。[25]当然,理论的纯粹性具有其独特价值,即未必在现实政治中寻找到直接的对应物,但却构成了评判现实政治之价值与正当性的规范标准。确实,卢梭之后的激进主义思想、社会运动、政治与社会革命乃至于共和主义的复兴大都受到卢梭政治哲学的滋养。
  回到陈端洪的主权概念,其对卢梭主权理论学术解读的第三项成果具有“六经注我”的性质。陈端洪从中国政治史上著名的1945年“黄炎培历史周期率”问题切入,试图将卢梭的纯粹人民主权理论带入中国的政治现代性场域之中,试图破解官民矛盾。官民矛盾是人类政治思想的千古难题,“人民必得出场”是卢梭的解决之道。卢梭本身并未赋予“人民出场”以制宪权的意义,但其实质内涵包含了这一性质:每次人民集会需要解决政府形式和政府官员是否需要继续维持这两大问题,这自然涉及对政府结构(Constitution)的再造。这是一种特殊的“不断革命论”,即通过人民的集体出场来集体行使对政府的政治问责,而不是传统形式的人民革命或起义,后者还要背负“叛乱”的罪名,经受“成王败寇”的历史法则的考验。陈端洪从宪法学的意义上赋予了这种和平进行的“不断革命论”以人民制宪权的意义。当然,这只是一种理论意义上的人民和平革命,历史中的绝大多数经验与之相反。这种理论选择通过“不断革命”的方式来消解革命,显示了卢梭的哲学天才,但由于跟常识与经验相悖而不得不成为人类政治思想的绝望之举。该种理论选择的极端性在于:人民不断出场革命虽然可以充分彰显人民的整体自由,但政治秩序的稳定性和依赖该稳定性的个人自由则漂浮无定,其结果就是为了“自由”而消灭“政府”,其实践结果要么沦为无政府状态,要么导致专政。这种两极飘荡的政治经验充分展现于法国大革命的进程之中,而这种独特的政治体验违背了人类生活对“自由”与“秩序”的认知常识和承受经验。
  陈端洪对卢梭人民主权理论的重构和对“人民出场”的制宪权解释为我们理解宪法与革命、宪法与政治提供了更加清晰的理论框架。传统宪法学的知识框架大体来源于并运用于理解和解释英美的有限革命和宪政经验,对于欧陆乃至于诸多宪政转型国家的近现代历史经验缺乏解释力。陈端洪梳理出的卢梭版的政治宪法理论对于我们理解欧陆乃至于中国自身的宪治经验显然具有更加直接的理论意义。
  当然,陈端洪作为负荷了卢梭以来的现代政治经验的中国宪法学者,站在21世纪的中国宪治处境中回望卢梭,对其理论的短长自然不可能无视。正是因为卢梭人民主权理论在实践上的局限性,陈端洪沿着“主权—制宪权”的线索进一步走向了西耶斯。通过精研西耶斯的理论文本,陈端洪将一种代表制的制宪权理论进行了理论上更加精致的重构,提出了“最后的人民集会”的概念[26]。经由陈端洪重构之后的西耶斯版本的制宪权程序模式实际上成为评价制宪行为正当性的新的理论标准。对于中国当代学者而言,“人民”频繁出场的隐喻所刺激出来的、最直接的历史景象不仅仅是法国大革命,还包括更加切近的“文化大革命”。因此,在当代语境中,“不断出场”式的人民革命或人民制宪不可能为任何的理性指导下的理论家所接受,陈端洪也不例外。因此,在从卢梭那里确证了“人民”的至上性和能动意义之后,陈端洪必须思考如何“拯救”卢梭式的理想性绝望,其理论资源是与卢梭相距不远的另外一个人,即西耶斯。
  陈端洪后来还进一步运用重构之后的制宪权理论来解读1949年《共同纲领》中的制宪行为的正当性[27],并进一步将“制宪权”作为宪法学的知识界碑[28],而他自身无疑是重新勘定这尊界碑的人。这种重新勘界的工作及其成果显示了陈端洪政治宪法学理论的特色。“知识界碑”的真实内涵在于,宪法学的全部工作从此开始。在规范主义法学看来,法学的“知识界碑”或者是凯尔森的“基础规范”(一种实质上的守法伦理)[29],或者是哈特的“承认规则”(共同体的认可规范),但都普遍回避“权力”概念。而在规范宪法学的概念体系中,“权利”范畴构成核心,“权力”分析局限于各种“宪定权”(constituted power),以“画地为牢”的方式远离政治意志。而陈端洪将宪法学的“知识界碑”从“宪定权”前移至包含人民主权内涵的“制宪权”,是对宪法政治性的理论化。尽管传统宪法学说也处理制宪权问题,但却基本游离于宪法学体系之外,当作一种政治概念或边缘性的宪法概念来处理。这一学术理论的选择不是从来就有的,而是二战以来政治反思运动与法哲学思潮变迁综合作用的结果,其背景理由有:第一,对主权、制宪权及其决断内涵的理论宏扬表征了饱满的政治体共同意志,而其实践形式又常与领袖专政或先进政党执政有关,对自由主义的规范法秩序有严重的消解与压制效应。希特勒暴政与斯大林极权可从中追溯理由。宪法学者基于直接经验反思的一般选择是“去政治化”,努力从宪法学“教义”体系中对“制宪权”之类的政治法学概念予以反制。日本宪法学泰斗芦部信喜教授就曾基于这一背景对欧陆公法(尤其是施米特政治法学)中的“制宪权”概念及其制度内涵进行了规范性限定和约束,以共同体价值和修宪程序分别对制宪权(修宪权)形成实体与程序制约,从而适应日本战后和平主义宪法的新要求[30]。第二,二战之后自然法思想复兴,程序主义和人权文化成为法哲学中心,德国国家理论

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