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【期刊名称】 《当代法学》
《刑法修正案(九)》的犯罪控制策略视野评判
【作者】 王志远
【作者单位】 吉林大学法学院{教授,法学博士,博士生导师}
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 犯罪控制策略;本体性策略;一体化策略;合致性
【期刊年份】 2016年【期号】 1
【页码】 21
【摘要】 经过从古典学派到刑事实证学派再到新古典学派的思想涤荡,当代刑法的犯罪控制策略形成了两个明显的特点:一是在刑法本体论意义上的规范性犯罪控制策略,核心在于通过刑法的运行实现对行为的公正评价,以引导人们遵守规范并内化规范;二是一体化意义上的犯罪应对措施多元化。经过对《刑法修正案(九)》在上述两个方面的策略合致性考察,可以发现其存在负向的刑法规范吁求、规整方式选择不当、非刑罚犯罪应对机制作用机理把握不当、刑罚与非刑处遇之间关系未能协调等问题。
【全文】法宝引证码CLI.A.1211483    
  一、现代刑法的犯罪控制策略
  (一)犯罪控制策略考量的重要意义
  刑法,作为应对犯罪,维护社会秩序的重要人类创造物,其自始就具有鲜明的目的性和功能指向。然而,随着刑法学知识体系的日臻完善,人们对其目的或者功能指向的思考越来越被其知识体系内部的逻辑性思考所替代。一般情况下,由于刑法教义学知识、刑法立法和司法的形式化适用可以充分实现刑法功能性指向的各项要求,所以无需动辄诉诸刑法的目的性考量。然而,在以上三个方面也的确存在着刑法目的性考量缺失所导致的各种问题。表现在刑事教义学知识体系构建方面,由于存在服务于定罪的目的指向不明确,不影响定罪的所谓“随机客体”被包含进了作为犯罪成立必备要件的犯罪客体范畴当中;由于对“累犯制度”的“行为人刑法”制度本质缺乏正确的认识,所以存在运用“行为刑法”[1]之“罪刑法定原则”和“禁止重复评价原则”对其加以攻讦的谬误。表现在刑事司法方面,由于目的性考量的缺席,定罪过程的过分形式化色彩严重;[2]进而也导致了定罪实践当中的不当利益考量现象。[3]
  近来,刑法立法上目的性考量上的不当把握或者目的性考量缺失所导致的问题也逐渐显现了出来。举例而言,《刑法修正案(九)》之前的刑法条文第360条第2款规定了嫖宿幼女罪。这一条款显然关注到了嫖宿幼女这种社会现象所具有的社会危害性,但是对于该罪的具体规范目的的思考却显然是不妥当的,因为对于缥宿幼女犯罪嫌疑人进行处罚,显然不是单纯为了维护社会秩序,否则不会对该罪行设定5年以上有期徒刑这样重的刑罚;而如果将该罪的设定目的解读为重在保护幼女的身心健康,可以解释刑罚的从严设定,但却因此导致了新的不合理,因为如果这样解读,那么该种罪行在本质上就与奸淫幼女型的强奸罪没有了区别。而单独设定不当地限制了奸淫幼女型强奸罪的从重处罚规则的适用,如奸淫幼女多人的可以最高处死刑,这就显然不适用于嫖宿幼女罪。正是考虑到上述不合理以及嫖宿幼女罪的规范目的本质,《刑法修正案(九)》终于将此罪名予以废除。
  如果说以上情况表明的是不当的立法目的性考量导致的不合理立法,那么下面的这种现象及其不良结果出现的原因就可以被界定为规范性目的考量的缺失。这就是我国现行刑法的罪名设定方式上广泛存在的“同质行为分立”现象,例如我国刑法第266条规定了诈骗罪,第224条又将其中以“签订、履行合同”为诈骗手段的特殊诈骗类型单独设定为合同诈骗罪。其实,无论普通的诈骗罪还是作为特殊类型的合同诈骗罪,其背后的规范目的都是确证“不得欺诈”这样一条基本的社会生活规范,借助合同的签订与履行这种特殊手段的诈骗行为被设定为独立的罪名,除了能够彰显对“合同”这种特殊经济生活方式的保护意图没有别的特殊用处。而随着合同形式的日益多样化和合同运用的日益广泛化,这种特殊的要求已经没有什么意义。更为重要的是,由于这种特殊的分立,合同诈骗罪在立案管辖方式上与普通的诈骗罪有所区别,导致是否属于“合同诈骗”这一原本不具有定罪重要意义的因素的重要性被过分强调,也成为经侦部门和刑侦部门之间相互推诿的重要途径。还有,因为合同诈骗被分立为特殊的罪名,而实践中典型的合同诈骗罪所涉及的犯罪金额普遍较高,因此司法解释为合同诈骗罪设定了更高的入罪数额,进而导致实践中出现了“达不到合同诈骗罪定罪数额,也不构成普通诈骗罪”这样一种符合逻辑的“罪质消融”问题。如果对“立法者为什么要将合同诈骗罪这种具有一定手段特殊性的诈骗罪类型分立为独立罪名”这一问题加以追问,我们实在想不出站得住脚的理由;换句话说,立法者在此只是将这种特殊的犯罪现象抽象化处理设罪而已,并没有进行规范目的上的合理考量。
  综观上述问题,我们可以得出结论认为,尽管刑法规范设定、刑法教义学知识体系和刑事司法实践机制日臻完善,使得刑法的规范目的考量无需无时无刻地现身说法,但是我们却不能让这种看起来有点“虚无缥缈”的元素从我们的刑事法律运行体系和理论思考当中须臾失位。所谓的“规范性目的考量”,可以是具体保护规范意义上的目的,如特定罪名设定要保护什么样的社会规范和利益;也可以是宏观行为引导意义上的策略性选择,比如说,有人自愿选择乘坐醉酒的人驾驶的机动车然后因车祸伤受伤,是否让醉酒驾车者为其受伤负刑事责任?这就涉及到这种有刑事政策意味的选择问题。在一定意义上,让“被害人”自己为其充分认识到的冒险结果承担责任似乎更有利于减少这种危害的发生,在策略上更具可欲性。
  木文所要探讨的刑法的规范性目的考量,是就宏观意义上的行为引导策略而言的。具体到本文的任务,我们是要在整体性层面上首先探讨现代刑法的犯罪控制策略,然后借此对《刑法修正案(九)》的行为引导策略得失予以评判并提出立法论意义上的建议。
  (二)现代刑法犯罪控制策略的历史性揭示
  众所周知,现代刑法发展经历了三个主要的思想流派:刑事古典学派、刑事实证学派(或称新派)和新古典学派。这三个思想流派不仅为我们留下了令人受益不尽的思想宝库,也为我们萃取出了当代社会最具现实可行性的犯罪应对策略。
  纵观刑事古典学派的各种思想观点,我们可以将刑事古典学派的思想家们的犯罪应对策略概括为:通过公正地施加刑罚,向被告人,同时也向社会一般人确证被违反的社会规范,进而引导人们按照法律要求的方式生活、行事,以遏制犯罪,保护法益,维护社会秩序。简言之,这是一种通过外在刑罚剥夺所起的“他律”作用,引导人们自我约束实现“自律”的犯罪控制策略。由此,我们首先就可以体会到,古典学派的人性假设是“意志自由论”,即将刑法所规制的人假定为具有意志自由的“经济人”。进而,根据这样一种犯罪应对策略解读,我们还可以对刑事古典学派的基本思想观点进行同情的理解。罪刑法定原则之所以被提出,除了表面化的限制刑罚权的滥用这一意图之外,更重要地还包含着使刑罚权运行合理化的意涵;而只有被人们认为合理的刑罚权运行,才能够保证刑法的意思决定机能[4]的有效实现。而之所以严格按照法律预设条件的刑罚权启动和调整才是合理的,则主要可以从人类尊严和行为的可预测性[5]这两个角度来予以解释。如果刑罚权的启动与运行是任意的、擅断的,那么人们将生活在一种毫无安全感的法律环境当中,这不仅不利于社会的正常发展,其中的个人也必然是没有尊严感的,进而也不会真正地尊重、遵从法律。相同地,报应论为基础的罪刑均衡原则、刑法人道主义原则的提出,显然也有维护人类基本尊严,以获得人们对刑法遵从的内在考虑和现实效果。另外,客观主[6]刑法观是为了保证刑法的可预测性和限权作用的保障性选择;而道义责任论[7]则可以意志自由假设为基础,在与报应论一致的思路上予以理解:具有自由意志的人自愿地选择实施危害社会的行为,因此应当承担刑事责任,从而为刑罚权提供正当性根据。
  如果说古典学派借助各种具体的工具和范畴,倾力打造了一个贯彻“从他律到自律”的“意思决定”犯罪控制策略的体系性机制,那么这种看似填密的犯罪控制机制很快就在现实面前受到了无情的打击。伴随着19世纪末、20世纪初的社会大转型,[8]刑事古典学派思想流行的欧洲开始遭受到了前所未有的犯罪浪潮,这时人们发现,无论怎样的他律似乎都不能有效地引起人们的自律,甚至古典学派可以维护的公正本身也备受质疑,根本不能获得哪怕是大多数的认同。基于孔德的“实证主义哲学”[9]被广泛接受以及科学大发展的启示,刑法学者当中出现了对古典学派的犯罪控制策略进行反思甚至是否定的思潮。作为先行者,龙勃罗梭借助其解剖学机能,开始对于死刑犯的骨像特征进行整理,并从中发掘出“规律”,从而奠定了其“天生犯罪人”的理论体系,进而提出了针对这些人的社会性防卫措施,包括长期隔离、流放荒岛、阉割,无其他办法者予以处死。[10]尽管天生犯罪人理论及其犯罪应对措施备受质疑,但是却由此展开了一种全新的犯罪控制策略,此即发现犯罪现象发生的原因和规律,针对性地采取社会性防卫措施。由此便有了犯罪社会学、犯罪心理学、犯罪人类学等旨在从不同角度寻找犯罪原因的思想流派。当然,具有决定意义的犯罪原因离开了人便不会造成任何需要我们予以社会性关注的犯罪,这中间还有一个人格范畴,即“人身危险性”。在刑事实证学派看来,正是外在的各种决定性因素造就了人格上有缺陷的“危险性格”,进而发展为犯罪。同时,这种犯罪控制策略也导致了多元犯罪应对措施体系的建立,因此也就可以充分理解李斯特的那句名言:最好的社会政策也就是最好的刑事政策。
  比较而言,这种犯罪控制策略与古典学派以“意思决定”为核心的犯罪控制策略存在以下几点原则性差异:第一,对“人”的假定立场不同,刑事实证学派眼中的犯罪并非犯罪人自由意志选择的结果,而是被各种外在因素所决定的,因此,刑事实证学派在人性问题上持的是不同于“意志自由论”的“决定论”假设。第二,既然犯罪不是犯罪人自由意志决定的结果,那么国家启动犯罪应对措施的合理性根据就不再是“道义责任论”而成了“社会责任论”。[11]第三,在刑事实证学派看来,犯罪制裁措施的启动条件不应是法律所设定的危害行为事实特征的满足(客观主义),而应当是被科学证明了的行为人的“人身危险性”(主观主义);第四,在刑事古典学派的眼中,以利益剥夺为内涵的刑罚是应对犯罪的唯一手段,但这仅仅对于具有自由意志的“经济人”是有效的,在持“决定论”立场的刑事实证学派看来不具有什么实质的益处,除非它服务于排除威胁意义上的隔离或者犯罪能力消除。在后者看来,犯罪人实际上是具有人格缺陷的病人,能够教育矫正犯罪人的人格缺陷才是最为有效的犯罪应对措施。因此,古典刑法当中的刑罚不再是应对犯罪的唯一手段,甚至也不是主要手段了。
  刑事实证学派的看法固然具有相当的可欲性。然而,被其作为刑法制裁矫治措施启动条件的“人身危险性”标准过于模糊,难以形成可靠的实证标准,备受理论和实践批判。人们甚至把纳粹的人种优劣论和前苏联的古格拉[12]与这一标准的适用建立联系。李斯特很早就从理想主义的立场上后退,不再坚持在刑法理论整体上都采用刑事实证学派的科学论立场,而是将犯罪论和刑罚论切割开来,在犯罪论上采古典学派的客观主义立场,而在刑罚论上采主观主义立场。从此就形成了著名的李斯特鸿沟,[13]但也因此型构了当代新古典学派的“综合主义”特征。新古典学派在二战之后基本形成,吸收了刑事实证学派的教训,仍然坚持了古典学派依据行为的主客观事实来认定犯罪的做法,也就是说,他们认为刑法的本体作用方式仍然是借助公正行为罪错评价,来树立行为规范,引导人们正确地行事。有所不同的是,新古典学派不再坚持古典学派作为思想根基的实证分析法学思想,不再排斥刑法评价过程中的价值和经验等实质因素的作用,实现了实质评价的回归,这同时也可以诠释罪刑法定原则从绝对到相对的转变。但是,新古典学派的刑罚论则普遍吸收了刑事实证学派的犯罪对策论观点,不再把他律意义上的权利剥夺作为唯一的应对犯罪机制,教育矫治措施、消除犯罪能力措施等也被纳入了刑法的犯罪应对措施体系当中,从而形成了现代刑法中的“保安处分”体系;并且,新古典学派允许法官根据犯罪人的人身危险性特征、个人财产情况等来自由裁量调整刑罚。
  (三)小结:当代刑法的犯罪控制策略
  综上所述,经过历史的涤荡,当代刑法的犯罪控制策略可以从两个方面予以概括:一是作为本体性策略的合理规范确证;二是作为一体化策略的犯罪应对措施多元化。
  就前者而言,现代刑法不再坚持“意志自由”的人性假设,而是采取了一种折衷的立场,即人是“自由”和“非自由”的复合体,一半是天使,一半是魔鬼。现代刑法学者的心目当中,刑法只对有“自由意志”的“人”发挥作用;而其发挥作用的方式仍然是古典学派的“借助他律引起自律”的“意思决定机制”,即通过合理评价行为进而适用的剥夺性痛苦来确证被违反的社会规范,以引导社会一般人守法,从而实现社会秩序的维护。应该说,这是一种典型的倒退,因为古典学派认为借助公正评价来实现对受规制对象的引导是应对犯罪的唯一机制,而新古典学派显然把刑法作为了应对犯罪的方法之一,并非全部,因为他们知道上述机制无法遏制“被决定”的“人”;但这同时也是一种进步,因为人的行为的确也部分地受制于其意志自由之外的因素,对于这些因素而言,上述机制显然是无效的。总体而言,新古典学派思想引导下的现代刑法之本体性犯罪控制策略选择可以说是“退步中所获得的进步”。
  就后者而言,以“剥夺性痛苦”为基本内涵的刑罚仅仅能够成为当代刑法犯罪应对机制当中的一个并不重要的组成部分。首先,鉴于犯罪非自由意志选择成因的确认,人们应当首先借助事前的消除致罪因素的社会性措施来减少犯罪的发生,这些机制包括合理的资源配置、养老机制、教育体系等;其次,鉴于犯罪人往往具有这样那样的人格缺陷这一事实也被事实所证明,因此,消除犯罪人的犯罪能力、教育矫治使其复归社会的非刑罚处遇措施的重要性和现实意义就得以凸显。应该说,站在今天的刑法立场上,一个一体化的犯罪应对机制体系是非常重要的进步。
  二、《刑法修正案(九)》的本体性策略合致性评估
  综上所述,当代刑法的本体性策略是公正评价行为、事态以换得国民的接受和信赖,进而使法律所倡导的规范被内化为国民自身的行为规范,从而实现对其“意思决定”的良性影响。从其本质上讲,这是一种规范性的犯罪控制策略(Normative Crime Control)。按照美国学者保罗·H·罗宾逊的阐述,这种犯罪控制策略的真正意涵在于,只有在刑法被其所规制的社群认为一直在对犯罪人施加“应得之惩罚”( Desert)的情况下,才能够在社群当中获得道德可信赖性,进而被接受为共有的行为准则而获得遵从,而正是这种遵从可以使刑法在与犯罪的斗争中取得更大的功效。[14]与之相对应的犯罪控制策略被称之为“强制性犯罪控制策略”,则主要是在“社会控制理论”思想[15]基础上的,通过强制性的威慑以换得人们对法律的“服从”。在当前学界,“规范性犯罪控制策略”正越来越多地受到重视和阐扬。如机能主义刑法学思想从规范论立场出发,认为人是生活在规范共同体当中的规范意义上的人,而其赖以生存的规范正是社会的基底性结构所在;遵守规范要求的当为的角色是每个社会一般人的基本义务或者素质,如若个体的行为破坏了规范,违反了社会认可的规范对其角色的期待,便有可能构成犯罪;而刑法对破坏规范行为所作出的反应便是启动刑罚,通过施加刑罚让破坏规范的人付出相应代价,借此向社会一般人宣示他们遵从规范要求的价值取向是正确的。[16]日本刑法学者高桥则夫也曾论证指出,刑法是通过事前性地提示比如作为“禁止杀人”这一行为要求行为规范来保护法益的。[17]而在法社会学的“守法”问题上,建基在社会控制理论和公共选择理论之上的威慑策略也逐渐被规范性认同所取代,正如美国学者泰勒所指出的,民主社会需要人们的规范认同才能够保障自己的有效运转……法律当局所拥有的社会资源远远不能保证单独使用威慑手段就能取得这样的效果。因此,通过一定的努力让人们对遵守法律产生规范性义务感是有必要的。[18]
  按照“规范性犯罪控制策略”的理念,只有所有的人都按照符合社会一般观念且为国家法律所认可的方式行事,侵害法益的犯罪才能够越来越少。如果对当代刑法犯罪控制策略的这种认识能够被接受,那么对刑法立法者而言,他们首先需要保证的就是立法所传递的规范意旨与民众的正义直观之间具有最大的契合度;其次则需要保证其实现规范意旨的手段,即规整方式具有合理性。那么《刑法修正案(九)》的是否实现了这两个方面的要求,实现程度如何呢?让我们有重点地予以分析。
  (一)规范吁求的正向与负向
  正如德国著名刑法学家宾丁所言,犯罪行为所违反的不是刑法的条文,而是条文背后的规范,每一条刑法规则设定的背后,毫无疑问都隐藏着立法者倡导的社会行为规范。如果立法者借助特定罪条所宣吁的规范能够获得人们的规范认同,那么就可以认为这种立法具有正向的规范宣吁作用,能够取得引导守法的积极效果;反之,其作用则是反向的。
  综观《刑法修正案(九)》,我们发现立法者所设定的规范一般性地可以被认为具有正向意义,如禁止人们从事与恐怖活动有关的行为;禁止从事校车业务或者旅客运输的人严重超载、超速;禁止违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品;禁止强制猥亵包括妇女在内的他人;禁止任何人非法获取、非法提供公民个人信息;禁止负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人;禁止买卖伪造、变造的身份证件;禁止在特定场合使用伪造、变造的或者盗用他人的身份证件;禁止法律规定的国家考试中,组织作弊、帮助作弊、非法提供试题和答案、代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试;[19]要求网络服务提供者履行信息网络安全管理义务;禁止诉讼欺诈;对禁止收买被拐卖的妇女儿童的规范强化等。较为成问题的主要有以下几点:
  1.新增第290条第3款将“多次扰乱国家机关工作秩序,经行政处罚后仍不改正,造成严重后果的”划人犯罪圈是否妥当的问题。毫无疑问,这是立法者针对当前屡禁不止的“缠访”、“闹访”现象而对国民作出的规范要求,即不得扰乱国家机关工作秩序。对此,我们认为此种规范宣吁不太可能获得充分的社会认同,不仅是无效的,甚至可能具有相反的社会效果。首先,这样的规范吁求根本无助于问题的解决。正如有学者论证指出的,尽管“信访不信法”背离法治,但该现象频发,毕竟只是我国社会转型期矛盾集中的特殊时期的产物,在社会保障救济制度不健全的情况下,保留适当释放和解决矛盾的通道是必要的。而且,随着法治的进步、社会治理水平的提高和各类矛盾的舒缓,信访、上访现象自然也会减少。因此在论者看来,此条设定是“惩罚的冲动”而不是“(对)冲动的惩罚”。[20]其次,正是由于这种特殊的时代背景,使得上述规范吁求显然缺乏对社会弱势群体的利益保障考量。[21]因此极易被理解为过分地要求人们忍受社会转型期必然带来的不公,不会获得太好的社会认同效果。最后,这样的规范吁求具有推卸国家机关回应民众诉求,解决社会矛盾的职责之嫌,可能会对政府的公信力造成损害。正如有论者从刑法教义学当中的法益概念出发论证到的,刑法在这里所保护的“国家机关工作秩序“法益不具有保护的正当性和必要性。因为涉及缠访、闹访的国家机关工作秩序,是国家机关解决回应民众诉求的正

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