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【期刊名称】 《中国法学》
软件反向工程的合法性及立法建议
【作者】 张吉豫【作者单位】 中国人民大学
【分类】 知识产权法
【中文关键词】 著作权;软件反向工程;合理使用;商业秘密
【期刊年份】 2013年【期号】 4
【页码】 53
【摘要】 著作权法的宗旨是在作者与公众之间构建最利于促进科学和文化发展的利益平衡关系,从而增进社会公共利益。传统著作权法对软件反向工程相关利益关系缺少具体评价。当前法律普遍认可通过反向工程来获取商业秘密的合法性。对法律价值取向的分析应着眼于法律制度的整体。通过比较软件反向工程与传统制造业中反向工程所涉利益格局的异同,依据现有法律蕴含的价值评价,可推演出允许实施软件反向工程有利于促进社会整体利益的判断。软件反向工程并不等于抄袭。在管制利用反向工程结果进行软件抄袭的问题上,重点在于通过立法、法律解释和司法进一步明确软件侵权判定标准和提高鉴定水平。
【英文摘要】 The purpose of copyright law is to build a balance between the authors and the public, which should best promote the development of science and culture so as to increase public interest. The traditional copyright law lacks concrete value judgment on relevant interests of software reverse engineering. The value orientation of the law should be analyzed within the whole legal system. With the comparison of the interest conflicts involved in reverse engineering in software industry and traditional manufacturing industries, it can be concluded that allowing software engineering can promote public interest on the basis of current value judgment contained in the law. The software reverse engineering does not mean plagiarism. The emphasis of controlling the reverse engineering to plagiarize is to further clarify the criterion of software copyright infringement and improve the relative judicial identification by law-making, legal interpretation and justice.
【全文】法宝引证码CLI.A.1213229    
  一、软件反向工程之含义及法律规制现状
  反向工程与正向工程相对,是指对目标系统进行分析,识别各组件及其相互关系,创造系统的另一种形式的表达或更高抽象层次的表达的过程。[1]目前在知识产权领域讨论较多的软件反向工程一般首先通过反汇编、反编译[2]等方式对软件的二进制代码进行转换,得到人们可阅读的汇编代码或高级语言源代码,然后在此基础上进行程序分析和理解,进而得到软件的接口规范、组织结构、算法流程等信息。软件反向工程作为理解软件的一项重要途径,只是软件分析的一种形式,其本身并不包含重新开发软件的过程。[3]
  软件反向工程的直接目的是从目标软件中获得所需信息。所获信息可能被用于维护和改进软件[4]、检测侵权行为、研究软件技术、获取兼容信息等多种目的。软件领域发表了大量关于软件反向工程的研究工作。[5]该技术被众多研发人员重视和采用,受到长期持续关注,其重要意义可见一斑。笔者在研究中针对软件反向工程相关问题在我国软件研究及开发人员中进行了问卷调查和访谈。考虑到对软件反向工程的深入认识需要一定经验,笔者在调研中选择了较有研发经验的对象并注重了单位类型的均衡性[6],发放并回收问卷78份。调查显示,72%的受访者认为软件反向工程的需求在计算机行业中非常普遍或比较普遍存在。另有21%认为需求一般,6%认为较少,1%认为在特定领域普遍存在。
  通过反向工程获取商业秘密的合法性目前得到了各国法律的普遍认可。我国《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第12条明确规定,通过反向工程获得商业秘密,不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为。[7]其中并没有否定软件反向工程的合法性。然而,软件往往以二进制代码的形式发布,人们在进行软件反向工程时难以通过阅读二进制代码来获得结构、原理等信息,通常需要将二进制代码转换为便于人们理解的形式再进行分析,这一转换就构成了对软件从一种形式到另一种形式的复制。尽管这种附随的“复制”只是一种中间过程[8],并非抄袭或制作复制件以提供给他人的行为,却使软件反向工程进入著作权法考察范围之内。
  目前软件反向工程合法范围仍有争议,各国法律也存有一定差异。[9]本文接下来首先论述根据我国著作权法立法目的,不应默认将复制权延伸到软件反向工程所涉复制;然后根据法律对技术领域相近利益冲突的评价,结合问卷调查和访谈的结果,论述软件反向工程的合法性;最后对我国相关法律规制机制提出建议。
  二、面对复制内涵扩展应拒绝“利益延伸原则”
  软件作为功能性产品,成为著作权法保护对象的主要理由在于,为保障软件行业的发展,需要提供给软件开发商一种关于制作和传播软件复制件的排他性权利。美国版权作品新技术应用国家委员会(CONTU)在1978年的报告中指出:相比软件开发,复制软件成本极低;为了鼓励软件开发及相应的投资,保障软件产业的发展,为软件提供某种形式的对复制的保护是最佳选择;这一保护可由著作权法来提供。[10]20世纪80年代,美国国会接受了CONTU的建议,明确将软件纳入著作权法保护。日本等一些国家和组织曾尝试单独立法,但美国采用了外交、经济等手段,推动了承认软件著作权的全球化运动,使著作权法成为了目前全世界保护软件的重要法律平台。[11]中国软件著作权保护的立法进程同样存有美国施加的影响。在1989年中美知识产权谈判中,中国承诺在制定著作权法时,将软件列为著作权法保护的对象。随后我国全国人大常委会在1990年9月7日通过的著作权法(第一版)中将软件列入了著作权法保护对象。[12]
  然而,软件反向工程等一些使用软件的行为中所附随的复制,并非软件成为著作权法保护对象时经证明需要管制的复制行为。软件的合法用户在安装、使用、研究软件等环节中必不可少地附随着复制。这些“复制”本身并不涉及对软件的抄袭和传播。这反映了随着软件及数字技术的应用,当前生活中“复制”的内涵相对于著作权法立法之时“复制”的内涵,在事实上有所扩展。法律需要解释复制权的范围,以调节相关利益冲突。法律概念是法律规范和法律制度的建筑材料,必须服务于特定目的,按照立法者的“社会理想”对国家和社会进行调整。[13]法律的目的决定了法律概念的解释,而不是相反。著作财产权中的复制权是否涵盖上述复制行为,应由法律对相关利益关系的考量和价值判断来确定。
  关于著作权特别是其中著作财产权的价值预设在理论上长期存在自然权利学说与功利主义学说之争。自然权利说通常认为作者对作品具有当然的支配权,任何新的复制或其它利用形式都是从作品中衍生出来的,作者的权利自然应延伸至这些新的复制或利用形式所对应的利益,此即“利益延伸原则”[14]。而在功利主义观点中,赋予作者关于其作品的有限垄断权,目的在于激励创作和传播,从而促进社会科学文化发展;新的复制形式是否应函摄在复制权下,应以是否最终在整体上有利于促进社会的科学文化发展、有利于社会公共利益为准则。
  如博登海默所述,“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。”[15]但立法者面对价值判断问题时,必须对为什么当为以及法的效力依据确立自己的立场。[16]有研究论述了从我国知识产权立法过程来看,我国立法保护智力成果是出于促进社会公共福利的功利主义考虑。[17]我国2001年版《计算机软件保护条例》制定期间,当时国家主席提出“在切实保护知识产权的同时,按照市场规律,使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式,有利于科技知识的扩散和传播,有利于各国共享科技进步带来的利益。”[18]这也反映了国家倡导立法应以促进科技传播及进步、有利于公共利益为宗旨。因此,我国法律中复制权函摄范围不应默认延伸至包含软件反向工程中所涉复制,而应与我国法律价值体系保持一致,判断这种延伸是否有利于实现促进科技发展的目的。著作权法实现目的之途径是通过赋予作者对其作品的有限垄断权来激励创作和传播。在具体判断时,既不能使权利人失去必要激励,也不能无故扩张著作权而损害公众利益,应在著作权人与公众之间建设最有利于促进科技文化发展的利益平衡。
  三、软件反向工程的合法性分析
  软件因为以文字为表现形式、复制简易,成为了著作权法保护对象;又因其属于功能性的技术产品,开发中所涉利益格局与制造业中的产品开发更为接近。本节从现有法律规范蕴含的价值判断的视角,分析软件反向工程的合法性问题。
  (一)传统著作权法对反向工程相关利益关系缺少具体评价
  著作权法设立之初主要面向文学艺术领域,权利范围、权利期限等都是针对文学艺术作品而设置的。尽管在凭借符号进行表达、创作成本远高于复制成本、复制快捷等方面,软件与文学作品具有一致性,但是软件作品毕竟属于技术产品,与文学作品相比有其特殊之处。
  一方面,软件的技术性和功能性决定了在增量创新、产品竞争等方面其与文学艺术领域的利益平衡关系不同。首先,对于文学艺术作品,允许他人进行小部分改变通常不会带来多少社会效益;但软件是具有实用功能的技术产品,用户有时对功能的细微改变有实际需求,并且技术进步常常是在现有技术的基础上进行增量式创新,细小的技术进步也可能给社会带来巨大的资源节约和财富增长,社会通常愿意鼓励技术开发者在现有技术基础上进行即使较小的改进。[19]其次,人们很少认为优秀的文学艺术作品是竞争压力的产物;但在技术产品领域,市场竞争具有促进技术进步、提高经营水平、丰富产品市场、降低产品价格等诸多重要社会价值。从竞争法与专利法的关系紧张,及其与传统著作权领域基本相安无事的状况,也可看出两个领域中利益关系的不同。
  另一方面,软件往往以二进制代码形式发布,因此在事实上阻碍了他人了解软件作品中的思想和技术,在一定程度上偏离了著作权法的利益平衡设计。在传统著作权法的利益平衡考量中,文学艺术作品的传播即意味着其蕴含的思想的传播,提供作者终生加50年的长期保护对公众获得作品思想的负面影响相对较小。但软件作品通常以二进制形式发布,人们无法直接阅读。因此在软件领域,衡量利益的天平在著作权法对公共利益的促进这一端,在很大程度上已经失去了促进思想传播这一项。允许软件反向工程可在一定程度上缓解这一利益失衡。
  综上所述,软件反向工程中所涉利益关系与文学艺术领域有所不同,在传统著作权法中缺少直接观照。著作权制度长久以来积累了利益平衡方面的经验,为研究新的技术发展环境下的著作权问题提供了理论指导[20],但是理论指导与具体价值判断之间仍存在一段论证路程。法律制度是一个整体,其内部价值体系具有一致性。一般意义上的反向工程与软件反向工程所涉利益关系非常接近。法律已明确允许一般意义上的反向工程,即对其所涉利益关系进行了评价。可以通过对比软件反向工程和其它行业中反向工程的异同,考察是否可从现有法律规范中更为直接地得到立法者对软件反向工程所涉利益关系的价值判断。本文接下来即沿这种途径对软件反向工程的合法性进行考察。
  (二)从法律对传统制造业反向工程的价值判断视角评价软件反向工程
  通过反向工程获得商业秘密在我国及许多其它国家的法律制度中普遍视为合法,并且通过反向工程所获得的信息可以自由使用,即使在进行反向工程之后制造了相同的产品,也被认为有利于整体社会福利。[21]对一项法律规定,必须清楚地提出决定性的利益冲突为何[22],这样才能真正掌握法律蕴含着怎样的价值判断。本文在总结反向工程涉及的主要利益因素的基础上,对软件产业与传统制造业中各因素的异同进行比较,具体分析如下:
  第一,在传统制造业中,生产者可以在反向工程中学习技术,从而可以应用于新产品开发,并且此过程可能带来技术革新。[23]技术进步通常是增量式的。技术人员可借助反向工程从分析和学习中增加技术积累,并在竞争的促动下不断创新,推动技术和行业的进步。在这一点上,软件反向工程亦然。在笔者的调查中,90%的受访者认为对已有软件的分析和借鉴对自己非常有帮助或比较有帮助,9%认为帮助一般,仅1%认为帮助较少或非常少。允许软件反向工程有利于促进技术发展、丰富软件产品市场。这对于信息技术并不领先的我国尤为重要。
  第二,允许反向工程是维持知识产权制度设计及分工的重要途径[24],对保障专利制度发挥其作用尤为重要。激励人们申请专利而非选择通过商业秘密进行保护的一项主要原因是,如果发明作为商业秘密来保护,一旦被他人通过反向工程等合法途径获知,该技术就失去了保护。反向工程带来的竞争现实可能激励企业努力进行更高标准的技术创新并通过申请专利予以公开。[25]允许软件反向工程同样有利于维系知识产权分工;反之则可能使著作权法为不公开的技术思想提供一种至少50年的长期保护,与著作权法立法精神不符,也会削弱专利制度的作用。
  第三,证明他人对自己的产品进行了反向工程常常比较困难。[26]是否进行了软件反向工程同样难于发现及证明。在笔者的调查中,许多研发人员认为“取证十分困难”,“法律难于禁止反向工程”。而许多国家的法律允许为了获得兼容性信息进行软件反向工程,这就要求证明其是否进行了不以获得兼容性信息为目的的反向工程。这种情况下发现和证明都更加困难。人们并不容易获得来自他人公司内部的消息。一条可能的线索是发现他人软件中含有自己软件中独特的代码或程序结构。要发现这一线索往往需要对他人软件进行反向工程。然而禁止软件反向工程反而会为发现及证明他人对自己的软件进行了反向工程、抄袭了自己的软件或侵犯了专利权均设置障碍。[27]此外,有多位软件研发人员提出:目前部分软件留有“后门”并隐藏自己的行为,其设计可能本身是恶意的、违法的,软件反向工程是识别这类行为的重要手段。因此,对于软件领域,禁止反向工程同样将明显增加诉讼成本,并增大发现和举证他人软件侵权或包含恶意行为的难度。
  第四,允许反向工程的一项消极影响是,可能使开发者在设计或生产中付出更多成本来使其产品更难被反向工程,因此可能增加社会开销。目前软件产业中可观察到的此类开销并不大。一方面,在向用户提供软件二进制代码的情况下,主要的方法有加密[28]和代码混淆[29]。软件加密和代码混淆只需使用软件工具自动处理。对于结合硬件的加密,在嵌入式领域可根据成本分析决定是否增加硬件解密部件;在通用软件领域目前仅有银行客户端和其它少数软件(例如辅助设计软件AutoCAD等)采用了结合硬件的加密,但通常只将一小部分数据和代码置入USB Key中用于身份认证,目的在于保障安全或防止盗版,并非为防止反向工程。即使允许软件反向工程,这些软件也同样会采用该技术手段。[30]另一方面,开发者也可以选择通过在线方式对用户提供软件服务,如云计算模式。在这种模式下,软件的存储和运行都在服务器端,普通用户无法接触到软件的二进制代码,因而也无法进行反向工程。一些研究表明,总体而言,这种软件和计算资源的使用方式的转变和发展将使社会受益[31],而非增大社会开销。
  最后,允许反向工程可能影响在先生产者的收益。这是反对反向工程者提出的最主要理由。但在先者可能获得的收益,并不等于法律上的权利。需要分析法律希望为在先开发者的收益提供何种程度的保护。如果后来者进行反向工程并制造出竞争性产品的成本显著低于在先者,以至于在先者无法与后来者在市场上竞争并收益,法律应予以管制。这一结论可由法律管制软件复制的目的推知——后来者通过复制来“生产”类似产品的成本显著低于在先者的开发成本时,需要保障在先开发者从事产品开发所需的动力。正如有学者指出的,从经济角度看,如果进行反向工程并制造类似产品的成本非常低,那么其与盗版之间几乎不存在差别。[32]这种情况下法律有必要对进行反向工程并制造类似产品的过程进行某种管制。下面对这一结论中成本的比较对象及需要法律管制的标准进行进一步分析。
  首先,在进行成本比较时,不应考虑在先者用于技术创新研究的成本。有学者认为法律允许反向工程的条件应为:实施反向工程所需时间较长或者所需成本较高,以使创新者可以凭借先机或成本优势来收回其最初的研发投资;并

  ······

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