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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
独立保护令案件的家暴证明
【作者】 余文唐【作者单位】 福建省莆田市中级人民法院
【分类】 婚姻、家庭法【期刊年份】 2016年
【期号】 10【页码】 8
【摘要】 人身安全保护令(以下简称保护令)是人民法院反家暴的一把利剑,也是家暴受害人避免受到家暴侵害的重要法宝。我国已在试点法院试行保护令制度多年,试行期间的保护令需要依附于婚姻家庭案件才能申请和作出。反家暴法对保护令作出专章规定,并且一改试行期间保护令需要基于婚姻家庭案件的依附性,建立了不依附于任何实体诉讼的独立保护令制度。在依附性保护令制度中,保护令与其所依附的实体诉讼的家暴证明存在着一定的关联,保护令申请所提交的家暴证据对于实体诉讼的家暴证明有着或多或少的助益。而在独立保护令制度中,家暴证明则具有独立性。由于刚刚出台的反家暴法对于独立保护令制度家暴证明的规定相当原则、模糊乃至可能引致歧议,可能导致实务界在审查独立保护令案件时采用的标准过高。鉴此,本文针对独立保护令制度的特质,结合家暴及家暴案件的类型区分与比较,对独立保护令案件的家暴证明的证明对象、证据要求、证明方式、证明标准以及救济程序加以分析探讨。
【全文】法宝引证码CLI.A.1213319    
  一、独立保护令案件的家暴证明对象
  保护令案件的家暴证明对象决定其整个证明规则,起着方向标的作用。因此,只有先明确保护令案件的家暴证明对象,才能确定保护令案件家暴证明规则的其他内容。那么,保护令案件的家暴证明对象究竟应该是什么?这得从家暴及家暴案件的分类谈起。家暴按照其实施的时间为标准,可以区分为既往家暴、现时家暴和未来家暴。而家暴案件则可按照其受理目的,区分为制裁型家暴案件、制止型家暴案件和防御型家暴案件。制裁型家暴案件的受理目的在于对家暴行为人予以国家处罚或者判令其承担民事赔偿责任,处罚或赔偿的事实根据是行为人实施家暴行为,因而其证明对象是既往家暴;制止型家暴案件的受理目的在于制止家暴,是适用反家暴法第三章“家庭暴力的处置”中予以现场劝阻或制止的问题,其所针对的是现时家暴;而防御型家暴案件的受理目的则为防止家暴的发生或再续,其证明对象应为未来家暴的可能性。
  作出保护令的目的,既不在于对家暴行为人予以国家处罚或令其承担赔偿责任,也不在于劝阻或制止正在进行的现时家暴,而在于防御家暴危险的变现。显然,保护令案件属于防御型家暴案件,其证明对象自然也就不是既往家暴和现时家暴而是家暴危险。家暴危险的存在态样有二种:一是源于既往家暴的家暴再续可能,一是初次面临家暴的危险。而家暴再续可能的认定,往往需要证明存在既往家暴。但是证明既往家暴只是证明未来家暴可能性的一种途径而已,而且在实际操作中还须考虑既往家暴有否存在再续的可能。
  正如何丽新教授所指出的那样:“已发生的家庭暴力是核发民事保护令的前提条件,但不是唯一的条件,若没有继续发生家庭暴力的危险情事,也不符合通常保护令核发的标准。”[1]由于很久以前的家暴不足以证明家暴危险的现实存在,因此承办法官需要结合既往家暴的发生时间及其持续状况等情形而加以综合判断。
  诚然,反家暴法第二十三条第(一)项和第二十七条第(三)项将遭受家暴与家暴危险并列,规定为保护令申请和作出的选择性条件。从字面上来理解,似乎曾经遭受家暴也是保护令案件家暴证明对象之一,而且极易误解为只要证明曾遭家暴即可作出保护令。果真如此,对于曾经实施家暴但确已痛改前非、改过自新的前施暴人,则极不公平甚或导致情感伤害。
  笔者认为应当对前述规定加以善意理解,即需要合理理解遭受家暴这一保护令案件的法定证明对象:申请人曾经遭受家暴,基于家暴常有反复的特点,被申请人的家暴行为有再续的可能。这样理解,遭受家暴与未来家暴具有一定程度上的因果关系,证明曾遭家暴也就间接地证明了未来家暴可能性的存在。当然,假如非要视遭受家暴为保护令案件的证明对象之一,那么也只能将其作为初级证明对象或基础证明对象,而未来家暴的可能性才是保护令案件的主体证明对象或称终极证明对象。
  二、独立保护令案件的家暴证据要求
  初步证据又称表面证据这一概念源于普通法。《布莱克法律词典》对初步证据所下的定义为:“足以确立一项事实或成立一项推定,除非被有效反驳”的证据。[2]我国司法解释也已使用这一概念。例如,最高法院《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供有力司法保障的意见》(法发[2014]11号)第8条规定:“依法确定当事人举证责任,对于因污染环境、破坏生态发生的纠纷,原告应当就存在污染行为和损害承担举证责任,并提交污染行为和损害之间可能存在因果关系的初步证据,被告应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。”依这一规定,结合《布莱克法律词典》的定义,可以归纳出初步证据的基本特征:首先,初步证据是证明案件事实或因果关系可能存在的证据;其次,初步证据是可供推定案件事实的证据;再次,初步证据是能够使举证责任发生转移的证据;最后,初步证据证明的案件事实是可反驳的。
  家暴的隐秘性和长期性,决定着家暴证据的难以获取性和不易保存性,因此不宜要求保护令申请人必须提供被申请人施暴行为或施暴威胁的直接证据,申请人也可以只提供与施暴行为或施暴威胁相关的间接证据。此类间接证据只是判断既往家暴可能存在、家暴再续可能发生或可能面临家暴危险的初步证据。不用说,申请人若有被申请人对其实施家暴或威胁将要实施家暴的直接证据当然更好,但是要求申请人举证的标准却只要是间接证据的初步证据即可。这些初步证据一般只能证明既往家暴和未来家暴的可能性,因而所证事实是可反驳的。而且从既往家暴可能存在到未来家暴可能性,尚需以下面将要谈到的保护令案件的家暴证明方式加以推定和形成心证。至于这种初步证据的形式,则可以参考最高法院应用法学研究所《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》第32条第3款提到的伤照、报警证明、证人证言、社会机构的相关记录或证明、加害人保证书、加害人带有威胁内容的手机短信等。
  需要指出的是,理解反家暴法第二十条关于“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件,可以根据公安机关出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据,认定家庭暴力事实”的规定,需要弄明白两个方面的问题:
  一是其中的“人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件”是否包括保护令案件?这里所用的措辞是“审理”,而“审理”严格地说是用在实体诉讼上的。保护令案件虽然属于民事案件,然而其所适用的程序是“审查”而非“审理”。如此,似乎不包括保护令案件。然而,按照当然解释之举重明轻规则可以作出这样的推导:既然这些证据可以运用于较为严格的实体诉讼审理程序,那么更可以运用于程序严格度较低的保护令案件的审查程序。
  二是该规定列举的那些证据形式是否为保护令申请人宓须提供的证据?规定用的是“可以根据”而非“应当根据”,因此规定所列举的那些证据形式只是证明保护令案件家暴危险可以运用的证据,而不局限于这些证据,不能理解为必须提交这些证据或只有运用这些证据才行。
  三、独立保护令案件的家暴证明方式
  申请人提供的上述初步证据,大都只能证明暴力事件的发生,难以确定暴力是谁实施。如果按照一般民事案件“谁主张谁举证”的举证责任分配原则,人民法院批准保护令申请的可能性不会太大。而通过加大法官职权介入调查取证力度,[3]或者通过两造对辩的审理方式适用举证责任转移规则,恐怕在反家暴法规定的72小时尤其是情况紧急时的24小时内难以完全做到。鉴此,保护令案件的家暴证明应当采用“证据审查+表见证明”的方式。以家暴再续型家暴危险为例,就是法官对申请人提供的既往家暴的初步证据进行书面审查,尽可能询问申请人以更好地形成初步心证。在此基础上,运用经验法则和情理判断等衡量既往家暴存在的可能性,进而基于家暴反复性特点以表见证明方式形成未来家暴可能性的基本确信。达到这个基本确信的,就可以签发保护令。否则,裁定驳回申请人的申请。当然,能够通过听证以两造对辩方式来加大家暴证明力度则更好,但是不宜将此作为签发保护令的必经程序,以免导致未来家暴可能性转化为现实恶果。
  保护令案件的家暴证明采用审查程序而非审理程序,不仅仅是受制于作出保护令的期限,更与保护令的特质密切相关。独立保护令与行为保全具有家族相似性,即除了不具有依附性之外都与行为保全的性质一样,两者都属于民事令状之列。而民事令状与实体诉讼的一个重要区别就在于,它通常并不

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