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【期刊名称】 《朝阳法律评论》
刑法修改的反思与面向
【英文标题】 Reflection on Criminal Code Modified and Its Future Direction
【作者】 汪东升
【作者单位】 厦门大学法学院助理{教授、博士后,法学博士}
【分类】 刑法学【中文关键词】 刑法修正案;立法权限;修正案模式
【英文关键词】 Criminal Law Amendment Legislative jurisdiction Amendments mode
【期刊年份】 2015年【期号】 2
【页码】 103
【摘要】 自1997年刑法颁布以来,刑法修正案的修改模式逐渐获得认同。虽然历次修正案的修改内容、背景各异,但它们都对刑法的修改完善做出了贡献。当然,刑法修改也存在立法权限不清、非理性立法等问题,如不正视这些问题,修正案模式就有被滥用的危险。
【英文摘要】 Since the promulgation of the New Penal Code in 1997, the Criminal Law Amendment modify mode has been gradually recognized. Though each Amendment has different modify content and background, they all make contribution to modification and improvement of the Penal Code. However, Penal modify faces some problems, such as, the legislative jurisdiction is unclear and irrational modification. If we do not face up to these issues, the amendment mode may have the risk of abuse.
【全文】法宝引证码CLI.A.1213357    
  
  我国1997年刑法自颁布以来已历经了9次修改,包括一个单行刑法[1]和八个刑法修正案[2]。如果从1979年刑法开始起算,截止到《刑法修正案(八)》出台,我国刑法已经被全国人大常委会修改过34次,并在1997年由全国人民代表大会进行了一次修订。[3]如此频繁的刑法修改,不但在古今中国刑法立法史上绝无仅有,而且在有据可查的世界刑法立法史上,恐也无出其右。[4]虽然每次修改都有着充足的缘由,但每次修改后对具体条文的增设与改动总是褒贬之声不断。本文无意去探讨每次具体修改的功过得失,引起本文深思的是为何会如此频繁地修改刑法?刑法修正案是否是目前来看最合理的模式?
  一、刑法修正不断完善
  近些年来,刑法修改无论从修改内容,还是修改形式上都逐渐走向成熟和完善。本文试图用刑法修改中的几个重要节点勾勒出现行刑法的进步图景,并进一步肯定刑法修正案模式的合理性。
  (一)几次特别的修改
  刑法的历次修改当中,总有那么几次值得我们特别注意,它们提醒着我们我国刑法正在通过不断地修改,在刑法内容、立法技术等各方面都取得了长足的进步。
  1.“修正案”的诞生。
  现行刑法自1997年10月1日开始施行后,仅过了一年多时间,在1998年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第六次会议上就通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》,这是对1997刑法的第一次修改,并且是唯——次用单行刑法的方式对刑法进行的修改。对于单行刑法修改模式,在1997年之前我们并不陌生,全国人大常委会为了完善1979年刑法,先后通过了《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》等24个单行刑法,而且在其他的非刑事法律(即附属刑法)中也有许多罪刑规范。[5]正是基于对1979年刑法颁行之后不断增加的单行刑法导致刑法典体系破坏和臃肿问题的反思,才促使全国人民代表大会在1997年对刑法进行了一次集中修订,重新颁布施行。
  在九届人大常委会六次会议通过《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》对刑法进行修改后,立法机关为了防止今后刑法修改的“条文肥大症”,考虑到刑法的统一和方便执行、掌握,为了维护刑法典的完整和稳定,对后来国务院提出的《关于惩治违反会计法犯罪的决定(草案)》、《关于惩治期货犯罪的决定(草案)》的立法建议加以吸收接受,[6]直接采用刑法修正案模式对《刑法》加以修改,于1999年12月25日九届人大常委会第十三次会议审议通过了新中国历史上第一部《刑法修正案》。《刑法修正案》的诞生奠定了今后我国刑法修改的基本模式,开创了我国立法机关采用修正案模式修改刑法的历史。
  2.“开门立法”与“宽严相济”。
  2009年2月28日,十一届人大常委会第七次会议审议通过的《刑法修正案(七)》(以下简称《修七》)则是另外一次具有重要意义的修正。
  首先,《修七》的修改过程体现了“开门立法”的民主思想。《修七》(草案)曾于2008年8月29日至10月10日期间,在全国人大门户网站上公开向社会各界征求意见,集思广益。[7]在此次修改过程中,将所有涉及修改的重大问题和争议点都逐一进行讨论审议,并将这些审议的过程与结论公布出来,让民众及时了解国家立法机关的立法进程,逐渐形成了透明立法新风气。这种立法过程体现了民主立法、科学立法的精神,《修七》首倡此举对之后的立法影响深远。
  其次,《修七》修改内容体现了“宽严相济”的刑事政策。本次修正案是在“宽严相济”的刑事政策背景下提出的,其修改内容也首次体现了宽和严两个方面的内容。《修七》一改过去刑法修正总是从严的导向,将从宽首次体现在刑法修改之中,突出表现为两点:(1)修改了原有偷税罪的表述,改为逃税罪,并给本罪留下了一个出罪的通道,“经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”[8];(2)对绑架罪进行修改,增加了一个量刑档次,“情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”[9]这使得绑架罪的量刑档次更具有操作性和合理性,解决了绑架罪起刑点过高的问题。当然,严的方面还是本次修正案的主要基调,除了上述两个条文体现为宽的方面外,《修七》的其他条文都是在严密法网,加大刑事处罚力度。
  3.创下多个“第一”。
  2011年2月25日,十一届全国人大常委会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》(以下简称《修八》)是迄今为止修改条文最多、涉及面最广、最为系统的一次修正,其注定要成为1997年《刑法》修正史上具有里程碑意义的一次修改。
  《刑法修正案(八)》共50个条文,其中第50条规定修正案的施行日期,这是刑法修正案历史上第一次将修正案的颁布时间与施行日期进行区分。另外49个条文中,有19个条文是针对刑法总则进行的修改,这也是历次刑法修正案中第一次对刑法总则问题进行的修改。其中,对未成年人、老年人增加多项从宽处理规定,调整刑罚结构,规定社区矫正,落实坦白从宽刑事政策等一系列重大修改都是前所未有的。其他30个条文是针对刑法分则个罪条文进行的修改,其中新增7项罪名,重点关注民生问题,尤其是新设危险驾驶罪更是引发全国热议。值得一提的是,本次对分则的修改中,废除了13个罪名的死刑条款,这是新中国成立以来首次在刑法修改中废除死刑,对死刑内容的改革是本次刑法修正案的特色之一。
  《修八》的诞生创造了我国刑法修正案历史上的多个“第一”[10]:第一次废除13个罪名的死刑,第一次对刑法总则进行修正,第一次明文写入社区矫正,第一次对75岁老年人从宽处罚,第一次将修正案通过时间和生效时间分开。这次修正案是近几次刑法修正中规模最大、意义最重大的一次系统的修正,其对中国刑法未来影响深远。
  (二)修正案模式值得肯定
  刑法典在颁布实施后,必然需要基于社会形势的发展与犯罪趋势,对刑法规范作出相应修改,以应对这种形势需求。要是想通过所谓的人类普遍理性制定出一部永恒并且具有普适性的刑法典,则不过是一种荒诞无稽的想法,从来不可能有一劳永逸的法律存在。无论一个国家的法治状况多么稳定,法律必须随着社会的进步发展以及各种适时需要而做出相应的调整。[11]可以说,刑法的修改是必然的,随着社会的不断变迁和转型,刑法也必须不断修改以适应新的犯罪形势。但刑法的修改模式、修改时机以及修改内容,则是需要慎重考虑并有所选择的,刑法的修改不能一味追新,而是要从平衡打击犯罪与人权保障的角度,将已经成熟的内容加以规制。
  以此审慎的视角观察我国现行刑法自颁布实施以来的历次修改,无论从修改内容还是修改形式上来看,都在逐渐走向成熟,尤其值得肯定的是刑法修改的修正案模式获得了广泛认同,并逐步完善。
  用修正案这种修改模式对法律进行修改最早应该追溯到1787年美国宪法修正案,我国刑法采用修正案模式迸行修改在我国法律修改史上亦是创举之一。相对于单行刑法而言,刑法修正案不但直接被纳入了刑法典,而且立法技术使其并不打乱刑法典的条文次序,从而有利于维护刑法典的完整性、连续性和稳定性,有利于刑事法治的统一和协调。[12]采用修正案模式不但能避免单行刑法一事一立法的繁琐,也没有了附属刑法那样的“肥大症”,在修正刑法的同时保持着刑法的原貌,便于查找、对比和适用。这一立法模式的选择具有合理性,能够最大程度地协调社会不断发展与刑法稳定性之间的矛盾,有利于维护刑法典的统一性和权威性。
  纵观到目前为止的八个刑法修正案,其对刑法典本身不断完善发展的进步意义值得肯定。从《刑法修正案》到《刑法修正案(八)》,刑法修正案的不断完善印证了这种进步:(1)就修改内容上看,最初的几个刑法修正案一般仅就个别问题进行补充规定和修改完善,到《刑法修正案(四)》后,修正案的修改内容就开始变得庞杂,对刑法分则个罪的修改不断扩展,到《刑法修正案(八)》时开始对总则和分则进行全面修改;(2)就修改理念而言,从刚开始的强调与犯罪作斗争的国家治理理念逐渐转变到关注民生问题、保障公民权利的立场上来,从一开始的为了打击犯罪不断扩大犯罪圈,到后来的贯彻宽严相济政策,严密法网的同时也体现宽大处理的条文设置,这些都体现了修改理念的转变;(3)就立法技术而言,从开始的关门立法到《刑法修正案(七)》广泛征求意见的开门立法、民主立法,还有就是条文设置和条文文字表述上,都体现了修法技术的不断成熟。
  二、刑法修改需要反思
  在肯定刑法修改内容不断进步、刑法修正案优点与成绩的同时,刑法修改所面临的问题也不容忽视。虽然刑法修改同时面临着立法技术改进、立法程序法定化、后续配套措施跟进等诸多问题,但本文尤其关注刑法修改权限不明和修改过于频繁的问题。
  (一)对修改权限的质疑
  刑法修正案立法权归属问题自《刑法修正案》出台以来就有质疑之声:全国人大常委会到底是否具有刑法修正案的立法权?这个问题在刑法修正案修改范围越来越大,尤其是《刑法修正案(八)》这种涉及对总则修改、死刑废除等重大问题修改时,越发引起了人们的注意。[13]根据我国1982年宪法第62条第3项规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;第67条第2项规定全国人民代表大会常务委员会“有权制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”;本条第3项同时规定全国人民代表大会常务委员会,“在全国人民代表大会闭会期间,有权对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”。[14]根据以上规定,全国人民代表大会和全国人大常委会都享有国家立法权,但二者立法权范围大小不同。具体而言,全国人民代表大会享有基本法律等一切法律的完全立法权,而全国人大常委会仅享有非基本法律的制定权和对全国人民代表大会制定的基本法律的修改权(即在全国人民代表大会闭会期间,它具有部分修改、补充基本法律的权力,且不得同基本法律的基本原则相抵触)。
  现在的问题是:刑法修正案对刑法的修改是否属于《宪法》67条第3项规定的“部分补充和修改”?对此有人依据“罪刑法定原则”质疑:“反思过去的修法,真正应该引起批评的,是增加新罪名的补充部分,这部分不应该由全国人大常委会以修改或补充的方式进行,而应该属于制定权,属于全国人大的权力。”[15]如果说前几个修正案还没有引起人们对刑法修正案立法权足够的重视的话,《

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