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【期刊名称】 《中外法学》
竞合处断原则探究
【副标题】 兼与周光权、张明楷二位教授商榷【作者】 陈洪兵
【作者单位】 南京师范大学法学院【分类】 刑法学
【中文关键词】 法条竞合;想象竞合;特别法优先;重法优先
【英文关键词】 Concurrence of Articles; Imaginative Concurrence; Lex Specialis Rule; Severe Articles' Priority
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 817
【摘要】 只有包容、交叉关系的法条之间才能成立法条竞合,而想象竞合的成立与法条关系无关,完全取决于偶然的案件事实“激活”法条之间的关系。法条竞合的本质是犯罪构成要件的重合,旨在防止重复评价,而想象竞合的本质是法益侵害事实(结果)的叠加,旨在避免遗漏评价和双重处罚。法条竞合中被排除的法条(劣位法)也能发挥作用,想象竞合的所谓“明示机能”不过是犯罪事实的查明与宣告;只要查明了全部案件事实并在判决书中予以宣告,并从一重处罚,严格区分法条竞合与想象竞合已然失去意义。刑法分则中“本法另有规定的,依照规定”不过是提醒适用重法的补充性条款,并非特别关系法条竞合适用原则的重申。《刑法修正案(九)》中“同时构成其他犯罪”条款的大量增设,说明立法者已经厌倦了是“特别法优先”还是“重法优先”的无谓争论,认可了无论法条竞合还是想象竞合,均从一重处罚。
【英文摘要】 Only articles which have absorption and cross relationship can establish concurrence of articles. Imaginative concurrence has nothing to do with the article relationship. It depends on occasional criminal facts activating the relationship between articles. Concurrence of articles’ essence is the superposition between constitutive elements of crime, which is set to prohibit repetitive assessment. Imaginative concurrence’s essence is the superposition between the violation of legal interests, and its set to avoid valuation omission and guarantee the inferior articles could work. Inferior articles in concurrence of articles could also work. Imaginative concurrence’s so — called “express function” is only the identification and declaration of the criminal facts, so we have only to find out all the facts of the cases, declare them in the verdict and adopt the method of heavier punishment. In this circumstances, it’s meaningless to strictly distinguish concurrence of articles and imaginative concurrence. Provision “if there is another provision, please conform to it” in the criminal law is only an indicative regulation. It should conform to the principle “the punishment according to the heavier crime”. Many new articles like “implementing other crimes at the same time” in Criminal Law Amendment (IX) illustrate that the legislators are tired of distinguishing “lex specialis rule” and “severe articles’ priority” and they admit that no matter its concurrence of articles or imaginative concurrence, the crime should be punished by the heavier punishment.
【全文】法宝引证码CLI.A.1213707    
  一、问题的提出
  2008年4月间,陈某在天津市蓟县“婆媳山庄”西侧山上林地内,盗挖村集体所有的油松8棵后变卖。经鉴定,所盗油松立木材积为1.8立法米,价值1.2万元。[1]司法实践中,盗伐林木2至5立方米,才能达到盗伐林木罪数量较大的立案标准,而盗窃财物价值1000元至3000元以上即达盗窃罪数额较大的定罪起点。本案中,陈某的行为未达盗伐林木罪立案标准但超过了盗窃罪定罪起点,能否以盗窃罪定罪处罚?如果陈某盗伐林木数量特别巨大,而且林木本身的财产价值远远超过盗窃罪数额特别巨大的法定刑升格标准,能否弃轻法盗伐林木罪(法定最高刑为十五年有期徒刑),而以重法盗窃罪最重判处无期徒刑?盗伐林木罪与盗窃罪之间,是法条竞合还是想象竞合?若认为是法条竞合,而且属于特别关系的法条竞合,是应坚持特别法优先,还是允许重法优先?这些可谓中国式的刑法竞合问题。[2]
  国内学者对法条竞合的关注肇始于上世纪八十年代初发生在四川省岳池县的粟登荣制造、贩卖假药案。冯亚东教授与肖开权教授围绕此案,就“根据特别法定罪量刑不能做到罪刑相适应时,能否撇开‘特别法优于普通法’适用原则,转而适用‘重法优于轻法’原则”的问题,首开论战。[3]之后,“特别法优先”与“重法优先”两大阵营之间的战火愈演愈烈。近年来则以周光权教授与张明楷教授的立场为代表。两种立场的主要分歧在于:在特别关系法条竞合的场合,是特别法绝对优先还是允许有条件的重法优先,以及在数额未达司法解释所确定的特殊诈骗罪定罪标准但超过(普通)诈骗罪时,能否以诈骗罪定罪处罚。[4]目前学界基本上形成了以陈兴良教授、刘明祥教授、周光权教授、车浩博士为代表的特别法绝对优先的通说派,[5]与以张明楷教授、吴振兴教授、庄劲博士为代表的有条件的重法优先派[6]之间针锋相对的局面。
  法条竞合与想象竞合是罪数论与竞合论共同的核心问题。一般认为,特别关系法条竞合的适用原则是所谓“特别法优于普通法”(以下简称“特别法优先”),而想象竞合适用原则为“从一重处断”,于是我国刑法理论与实务长期致力于二者的区分研究。[7]可是,我们应否以及能否严格区分法条竞合与想象竞合?《刑法修正案(九)》(以下简称《修九》)陡增八处“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的类似条款,是否说明,立法者已经厌倦了理论界在有关特别关系法条竞合适用原则上的“特别法优先”还是“重法优先”的无谓争论?这些问题无疑值得我们认真反思!
  二、法条(构成要件)关系梳理
  “只有理顺了法条关系,才能明确其中的哪些情形可能成立法条竞合,哪些情形不可能成立法条竞合”。[8]换言之,法条关系,即犯罪构成要件之间的关系是决定成立法条竞合还是想象竞合以及何种类型法条竞合的前提和基础。
  德国学者Klug早在1956年就将犯罪构成要件之间的关系分为异质关系、同一关系、从属关系、交错关系四种类型。[9]我国台湾地区学者柯耀程将犯罪间的关系分为异质关系、交集关系、内含关系三种。[10]大陆学者张明楷认为,刑法规定的具体犯罪类型之间的关系主要存在排他关系(或对立关系、异质关系)、同一关系、中立关系、交叉关系、特别关系以及补充关系六种类型。[11]还有学者指出,法条上各罪名间的关系主要有完全的绝对排斥异质关系、个别构成要件上的交叉关系、干涉关系即局部上的交叉关系、包容从属关系以及等同关系五种类型。[12]另有学者声称,犯罪构成要件之间“主要存在同一关系、排斥关系、包容关系、父叉关系四种逻辑关系”。[13]此外,还有学者明确主张“互斥论”,认为所有犯罪之间都是全异、排他关系。[14]
  很显然,两个法条规定的犯罪类型完全相同的所谓同一关系(即同圆关系),不可能存在于同一刑法体系之内,而只可能存在于国际刑法中。[15]笔者认为,从外延上看,我国刑法规定的法条(犯罪构成要件)之间,可能存在中立关系、对立关系、包容关系以及交叉关系四种类型。
  所谓中立关系,是指两个罪名从构成要件的内涵看,没有重合的部分,从外延上看,呈现两个独立圆关系(如图一);完全是因为具体、偶然的案件事实,“激活”了二罪之间的关系,比如故意杀人罪与盗窃罪,强奸罪与故意毁坏财物罪。有观点认为,发生想象竞合的两个罪名之间必然存在某种交集,否则不可能竞合。[16]这种看法并不符合事实。例如,虽然盗窃他人的急救药品(假定价值数额较大)会使盗窃罪与故意杀人罪“巧遇”,但二罪构成要件本身并没有什么关联。还有学者认为,想象竞合犯“所涉数个犯罪构成之间不存在内涵上的包含关系”。[17]这也过于绝对。例如,从逻辑上看,盗窃枪支罪与盗窃罪之间,以及杀害尊亲属罪(我国台湾地区“刑法”至今仍有规定)与故意杀人罪之间,原本存在包含关系,但在明知警察挎包中既有钱又有枪而盗窃的情况下,通常会认为成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯。[18]看到父亲身后站着他人仍不失时机地开枪射杀而一枪打死两人的,也会认为成立杀害尊亲属罪与故意杀人罪的想象竞合犯。所以,成立想象竞合犯的两个犯罪构成要件之间,并不需要事先存在特别的关系。不过,处于中立关系的罪名之间,只可能发生想象竞合,而不可能形成法条竞合。
  (图略)
  所谓对立关系,是指犯罪构成要件的外延之间呈现一个圆的两半、非此即彼的反对关系(如图二),如盗窃罪与侵占罪。不过,这种所谓对立、排斥关系,只是就构成要件本身而言的。为了防止在认识错误、事实不明、共犯过限时出现处罚漏洞,往往需要将犯罪构成要件之间解释为一种规范上的包含关系,而不是泾渭分明、势不两立的“互斥”关系,所以“互斥论”存在疑问。[19]
  (图略)
  所谓包容关系,是指一罪构成要件的内涵完全包含了另一罪构成要件的内涵,在外延上二罪呈现大小圆的关系(如图三当行为符合A罪构成要件时,必然同时符合B罪构成要件,反之则不然。[20]这种关系就是学界常称的包含、包摄、从属关系、特别关系。例如,我国刑法规定的保险诈骗罪与诈骗罪,域外刑法规定的杀害尊亲属罪与故意杀人罪。需要注意的是,所谓大小圆、全包含,是仅就外延而言的;从内涵而言,大小圆关系就会完全颠倒过来,即,内涵丰富的法条“逆袭”成为大圆。例如,就外延而言,诈骗罪是大圆,保险诈骗罪是小圆,若从内涵而言,保险诈骗罪就是大圆,诈骗罪则屈居为小圆。笔者倾向于将这种关系称作包容关系。之所以舍弃根据内涵大小所称的特别关系而直接根据逻辑关系称为包容关系,是因为学界总是将逻辑上的包容关系与所谓特别法优先的法条竞合适用原则做硬性捆绑。
  (图略)
  所谓交叉关系,是指构成要件内涵存在部分重合、外延呈现交叉圆的关系(如图四)。[21]也就是说,A罪构成要件是B罪构成要件的一部分,但实施A罪并不必然触犯B罪,反过来也是一样。这种关系在刑法中普遍存在,例如招摇撞骗罪与诈骗罪,交通肇事罪与过失致人死亡罪,妨害公务罪与故意伤害罪,虐待罪与故意伤害罪。笔者将这种外延上呈现交叉关系的法条关系从特别关系中独立出来,也是为了免遭“特别法优先”与“重法优先”之争的战火“涂炭”。
  (图略)
  综上,我国刑法规定的法条(犯罪构成要件)之间的关系仅表现为中立、对立、包容、交叉四种类型。包容、交叉关系其实就是犯罪构成要件之间存在重合的部分。所谓可能形成法条竞合的只有包容、交叉关系,[22]以及法条竞合的本质是犯罪构成要件的竞合,[23]均说明犯罪构成要件本身存在部分重合正是法条竞合的前提与基础。诚如德国学者耶塞克所言法条单一……至少以构成要件的行为部分重叠为前提。”[24]而想象竞合的成立,与法条或者构成要件本身的关系无关,完全是因为一个行为造成了数个法益侵害事实(结果),而偶然“激活”了可能本不相干的数个犯罪构成要件之间的关系。所以,法条竞合纯属法条选择适用的问题,而想象竞合系犯罪事实的查明与宣告的问题,本不应有什么瓜葛。
  三、特别关系法条竞合适用原则
  (一)“特别法优先”抑或“重法优先”
  一般认为,法条竞合可以分为包容关系的法条竞合与交叉关系的法条竞合,前者遵循“特别法优于普通法”即“特别法优先”的适用原则,后者遵循“重法优于轻法”的适用原则。[25]不过,近年来有权威学者对“特别法优先”的特别关系法条竞合适用原则提出质疑。例如,张明楷教授提倡有条件的重法优先(以下简称“重法优先”),认为当行为触犯的是同一法律的普通法条与特别法条,特别法条规定的法定刑明显轻于普通法条规定的法定刑时,而且缺乏减轻处罚的根据,只要不存在“本法另有规定的,依照规定”这种禁止适用普通法的明文规定,就可适用普通法条即重法定罪量刑。[26]
  张教授上述“重法优先”论,近年来受到很多学者的质疑。例如,陈兴良教授指出,“既然立法者已经将特殊法独立加以规定,就应该严格依法办事,不能由司法机关司法人员随意选择。”[27]刘明祥教授认为,只有适用特别法条的规定,才符合立法精神,才可能实现立法目的;如果以该条规定的处罚过轻为由,适用处罚更重的其他法条,就明显违反罪刑法定原则。[28]周光权教授称,“法条竞合概念意味着只要存在特别关系,特别法条的适用优先性是不可动摇的,而无须过问特别法条的刑罚轻重”。[29]蔡道通教授言道,“重法补充适用说可能会直接导致司法的越权,进而危及罪刑法定原则的人权保障基础。”[30]车浩博士亦认为:司法者故意搁置和架空某一个他自己认为罪刑不相适应的特别条款并转而适用普通条款的作法是比类推更隐蔽也更严重的对罪刑法定原则的破坏,对此应该拒绝。[31]
  可以说,目前“特别法优先”与“重法优先”之间的论争,事实上已经演变成罪刑法定原则与罪刑相适应原则之争。[32]“特别法优先”论认为,特别法条规定的是一种特殊的行为类型,具有定型性,弃特别法而适用普通法,违反了罪刑法定原则。[33]而“重法优先”论反驳认为,我国刑法中规定特别法条的法定刑轻于普通法条,如保险诈骗罪,并无减轻的根据,这类特别法条并不属于国外刑法中的同意杀人罪、生母杀婴罪等所谓封闭的特权条款,因而只要刑法分则中不存在“本法另有规定的,依照规定”这类明文规定,为了实现罪刑相适应,就必须适用普通法条即重法定罪量刑;而且,“罪”与“刑”本身都是刑法事先明文规定的,适用重法并不存在违反罪刑法定原则的问题。[34]
  笔者以为,所谓行为类型、行为定型,其实似是而非。说金融诈骗行为就不再是诈骗行为,就如同说男人不再是人一样。其他金融诈骗罪的法定最高刑均为无期徒刑,实在看不出保险诈骗罪的法定最高刑仅为十五年有期徒刑具有合理性,也难以明白为何保险诈骗罪的主体实施保险诈骗,相对于非保险诈骗罪的主体诈骗保险公司的财产而言,应当享受处刑的优待(前者以保险诈骗罪最高处十五年有期徒刑,后者以诈骗罪最高可处无期徒刑)。同样,也说不清楚何以盗伐成片森林的以盗伐林木罪最高仅处十五年有期徒刑,而盗窃他人已经伐倒的原木或者偷砍他人房前屋后、自留地种植的零星树木的,以盗窃罪最高可处无期徒刑。[35]所以,“特别法优先”论要么不过是一种简单的、过于形式的法律实证主义的观点,[36]要么不负责任地将责任推给立法者。[37]
  需要指出的是,无论“特别法优先”论还是“重法优先”论,都无法回避对刑法分则中第149条以及“本法另有规定的,依照规定”的条款性质的理解。
  (二)《刑法》149条只是注意性规定
  《刑法》149条第1款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条规定很受“重法优先”论的“青睐”,视之为一种注意性规定,而“特别法优先”论认为其是一种特殊、例外规定。[38]
  刑法分则第三章第一节将伪劣商品分为两类:一类是药品、食品、医用器材、电器、农药、化妆品等特殊伪劣产品。生产、销售特殊伪劣产品所侵害的法益主要是消费者的人身安全或者国家的农业安全,因而通常以危及人体健康的程度(伪劣农产品犯罪除外)作为犯罪成立或法定刑升格的标准。另一类是上述特殊伪劣产品之外的普通伪劣产品。生产、销售普通伪劣产品通常只是侵害消费者的财产权和扰乱市场经济秩序,而不会侵害消费者的人身权,故以实际销售伪劣产品的金额作为成立犯罪和法定刑升格的条件。两类伪劣产品性质不同,成立犯罪的要求自然也不同,但特殊伪劣产品也是伪劣产品,生产、销售假药之类的特殊伪劣产品,也会侵害到消费者的财产权和扰乱市场经济秩序。当生产、销售特殊伪劣产品对消费者人身权的侵害达不到值得作为生产、销售特殊伪劣产品犯罪科处刑罚的程度时,如果这种行为对次要法益即消费者财产权的侵害以及市场经济秩序的破坏,达到了值得作为生产、销售普通伪劣产品犯罪科处刑罚的程度时,理所应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
  例如,甲因不知情而购买了乙价值五万元的伪劣皮鞋,乙的行为构成生产、销售伪劣产品罪,甲受到了刑法的保护。而丙购买了丁价值五万元的劣药,因服用劣药尚未对人体健康造成严重危害,丁的行为不构成生产、销售劣药罪,若因此宣告丁的行为无罪,则意味着法益受到了更大侵害的丙反而不能受到刑法的保护。因此,即便没有《刑法》149条第1款的规定,也应如此处理,该款规定可谓注意性规定。
  同样的道理,对于虽未达到特殊诈骗罪立案标准,但达到了普通诈骗罪立案起点的诈骗行为,只是说明行为对特殊诈骗罪所保护的主要法益——金融管理秩序的侵害,没有达到值得作为金融诈骗罪科处刑罚的程度,并非表明行为本身不值得科处刑罚。也就是说,如果这种行为对特殊诈骗罪次要法益的侵害——对方财产权的侵害,值得作为诈骗罪科处刑罚,就没有理由不以诈骗罪论处。盗伐林木罪以破坏林木的数量作为犯罪成立的条件,当盗伐林木未达到司法解释所确定的数量较大的标准(2至5立法米),只是说明行为对环境资源的破坏还不值得作为破坏环境资源保护犯罪科处刑罚,但如果所盗林木的财产价值达到了盗窃罪“数额较大”标准时,没有理由不以盗窃罪定罪处罚,否则,就是对他人林木财产权保护的不公平对待。因此,对于本文开头的“盗伐林木案”中陈某的行为,应以盗窃罪定罪处罚。
  特殊伪劣产品犯罪与普通伪劣产品犯罪因所保护法益的侧重点不同,成立犯罪及法定刑升格的条件存在差异。当生产、销售特殊伪劣产品达到了特殊伪劣产品犯罪成立犯罪的要求,但根据行为对次要法益即消费者财产权的侵害和市场经济秩序的破坏,值得以更重的刑罚予以评价时,理所应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,否则,也是对生产、销售普通伪劣产品与生产、销售特殊伪劣产品犯罪行为的歧视性对待。例如,A因不知情购买了B价值五十万元的假药,因尚未对人体健康造成严重危害,也没有其他严重情节,对B以生产、销售假药罪定罪最高只能判处三年有期徒刑。而C因不知情购买了D价值五十万元的伪劣服装,D的行为构成生产、销售伪劣产品罪,可被判处七年以上有期徒刑。两相比较,处罚之不公有目共睹。因此,第149条第2款的规定也不过是“自明之理”,系提醒司法人员注意的注意性规定。
  同理,对于本文开头的“盗伐林木案”,如果陈某盗伐林木数量特别巨大,而且林木本身的财产价值也特别巨大,由于活着的林木也属于盗窃罪的对象“公私财物”,故完全可能弃轻法盗伐林木罪而适用重法盗窃罪定罪处罚。
  (三)“本法另有规定的,依照规定”属于提醒适用重法的补充性条款
  刑法分则在第233条(过失致人死亡罪)、第234条(故意伤害罪)、第235条(过失致人重伤罪)、第266条(诈骗罪)以及第397条(滥用职权、玩忽职守罪)五个条文中,规定了“本法另有规定的,依照规定”。笔者注意到,“特别法优先”论将“本法另有规定的,依照规定”(以下简称“另有规定”)视为一种注意性规定,看作是“特别法优于普通法”的特别关系法条竞合适用原则的法律根据或重申。[39]而“重法优先”论往往视之为一种特殊规定,即禁止适用普通法而必须适用特别法的指示性规定。[40]
  尽管“特别法优先”论将“另有规定”看作一种注意性规定,但事实上并未贯彻到底。例如,周光权教授一方面在解释《刑法》234条故意伤害罪中“另有规定”时指出,“这里的另有规定,是指为实施其他犯罪致使他人身体健康受到损害,即刑法分则其他条文中关于‘致人重伤’的规定,应当按照该条文的特别规定定罪处罚,不再适用故意伤害罪的规定。如因抢劫致人重伤的定为抢劫罪;强奸致人重伤的定为强奸罪等。”另一方面,在解释可能包括故意伤害情节的相关犯罪时,要么忽略与故意伤害罪的关系,如打击、报复会计、统计人员罪,抗税罪,要么将暴力行为限定为所谓的轻微暴力,不能包括故意伤害,尤其是不能包括故意重伤行为,如暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪,要么认为与故意伤害罪之间形成想象竞合,如妨害公务罪。[41]值得玩味的是,周光权教授在解释“另有规定”时以抢劫致人重伤、强奸致人重伤为例,而这两个罪名的加重法定刑并不轻于故意伤害罪,因而与“重法优先”论结论一致。但是,将暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等行为限定为轻微暴力,恐怕存在疑问。因为打几耳光、踹几脚尚且构成犯罪,切掉指头、打断腿的行为反倒不构成暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪了吗?再则,认为以轻伤的方式妨害公务时,妨害公务罪与故意伤害罪成立法条竞合(仅侵害了一个犯罪所保护的法益),而以故意重伤的方式妨害公务时,妨害公务罪与故意伤害罪却成了想象竞合关系(这时又侵害了两个犯罪所保护的法益)。这恐怕也存在疑问。
  司法实务的立场也是自相矛盾。例如,有关司法解释一方面坚持认为“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为,触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的,依照该规定定罪处罚”,另一方面又认为“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,因不具备徇私舞弊等情形,不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定,但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的,以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”;林业主管部门工作人员以违法发放林木采伐许可证以外的方式滥用职权、玩忽职守,以及林业主管部门工作人员以外的国家机关工作人员,违反森林法的规定,滥用职权或者玩忽职守致使森林遭受严重破坏的,依照滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。[42]问题是,具备徇私舞弊情节的以相关犯罪论处,如招收公务员、学生徇私舞弊罪,最高只能判处三年有期徒刑,而因不具备徇私舞弊情节,不构成徇私舞弊型渎职罪的,以滥用职权罪论处倒有可能最重判处七年有期徒刑。而且,(故意)徇私舞弊招收不合格公务员、学生的,以招收公务员、学生徇私舞弊罪最重只能判处三年有期徒刑,而在招收公务员、学生工作中,玩忽职守(过失)的,倒可能以玩忽职守罪最重判处七年有期徒刑。林业主管部门违法发放林木采伐许可证的,以违法发放林木采伐许可证罪最高只能判处三年有期徒刑,而林业主管部门以其他方式破坏林木资源的,以及林业主管部门以外的国家机关工作人员利用职权破坏森林资源的,以滥用职权、玩忽职守罪,倒有可能最高判处七年有期徒刑(具有徇私舞弊情节的还可能最高判处十年有期徒刑)。这就是机械地理解和坚守“特别法优先”原则所形成的诸多悖论。
  解决上述悖论的途径之一,当然是废除刑法分则中的“本法另有规定的,依照规定”。这种规定相当于域外刑法理论所称的补充条款,而补充条款的规定一直备受诟病。例如,我国台湾地区黄荣坚教授就指出,补充条款作用有限,反而误导甚巨,立法上不如全部删除。[43]删除也许是最理想的解决方案。目前,“重法优先”论显然视“本法另有规定的,依照规定”为“绊脚石”。而“特别法优先”论事实上也不能将“另有规定”在解释论中贯彻到底。实际上,我国“另有规定”的规定,具有相当的随意性。在盗窃、抢夺、抢劫、故意毁坏财物罪之外,也存在大量的特殊盗窃、特殊抢夺、特殊抢劫、特殊故意毁坏财物犯罪。“另有规定”,本来不过是立法者的善意提醒,却不经意成为了“画蛇添足”之笔。[44]
  途径之二,保留“本法另有规定的,依照规定”,但将其把握为国外的提醒适用重法的补充性条款。“在补充关系的场合,只有不存在法定刑更重的犯罪构成要件加以处罚时,才能启用补充构成要件。因此,这种补充构成要件,可谓救援构成要件或者收拾构成要件。”[45]例如,根据《德国刑法》第265a条,[46]对于滥用自动装置的案件,符合法定刑更重的盗窃罪构成要件的(如非法从自动售货机中取得财物),优先适用法定刑更重的盗窃罪,余下的部分如滥用自动设备无偿取得服务,才有适用该罪的可能。又如,为了避免侵占罪与其他取得型财产罪之间形成互斥关系而导致处罚漏洞,德国1998年修订刑法时,将侵占罪条文修改为“为自己或第三人侵占他人动产,如行为在其他条款未规定更重之刑罚的,处三年以下自由刑或罚金刑”,从而使“侵占罪成为一切侵害所有权之犯罪类型的基本构成要件”。[47]一般认为,“没有其他更重的刑罚规定予以处罚,可谓补充性条款规定的定式。”[48]我国刑法中除第149条第2款相当于这种提醒适用重法的补充性条款外,第329条抢夺、窃取国有档案罪、擅自出卖、转让国有档案罪第3款“有前两款行为,同时又构成本法规定的其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,以及第133条之一危险驾驶罪第3款“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,也可谓提醒适用重法的补充性条款。值得注意的是,《刑法修正案(九》增加了八处“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”的类似条款。应该说,这些均属于提醒适用重法的补充性条款。这也从侧面说明了,法条之间存在竞合时,立法者更倾向于适用“重法优于轻法”原则进行简单明快地处理。
  我国刑法分则之所以规定“本法另有规定的,依照规定”,是因为在这些基本规定之外,还存在为数不少的处罚更重的法条,因而有必要提醒司法人员:为了实现罪刑相适应,不要忽视对重法条的适用。例如,在故意伤害罪之外(故意伤害致死和残忍伤害除外),还存在大量处刑更重的法条,如抢劫致人重伤,强奸致人重伤、劫持航空器致人重伤。在过失致人重伤罪、过失致人死亡罪之外,还存在法定刑更重的包括了过失致人重伤、死亡情节的罪名,如非法拘禁罪、拐卖妇女、儿童罪、组织他人偷越国(边)境罪。1997年刑法中存在因规定有死刑而法定刑重于诈骗罪的集资诈骗罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪,[49]故有提醒司法人员适用重罪的必要。此外,在第397条滥用职权、玩忽职守罪之外,还存在诸如徇私枉法罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪等法定刑更重的罪名,因而也有提醒司法人员适用重法条的必要。
  (四)“特别法优先”在我国既不是法律规定,亦不是当然之理
  目前只有极个别国家在刑法中明文规定“特别法优先”的法条竞合适用原则,而且“特别法优先”也存在例外,如《意大利刑法》第15条规定“当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时,特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中普通条款,法律另有规定的除外”。
  “特别法条并不必然具有优先适用的属性”。[50]域外法律未明确规定特别法适用优先,理论与实务之所以均承认在特别关系法条竞合的场合特别法适用优先,是因为,这些国家和地区的刑法中均存在作为封闭特权条款的减轻构成要件的规定,如同意杀人罪、生母杀婴罪、义愤杀人罪、亲属盗窃罪。[51]而我国,并不存在类似所谓封闭特权条款的减轻构成要件的规定。尽管有人认为保险诈骗罪法定刑低于诈骗罪具有合理性,[52]还有人认为“考虑到林木远在山林之中、考虑到林木的笨重、考虑到砍伐林木的劳动付出”,因而盗伐林木罪法定刑轻于盗窃罪也不是没有道理。[53]但这种法定刑的设置至少导致与相关犯罪不协调。例如,没有理由认为可能导致社会保障体系崩溃的保险诈骗罪的违法性与有责性轻于信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪。而且,对于骗取保险金因不符合保险诈骗罪主体条件而不成立保险诈骗罪(最高刑为十五年有期徒刑)的,应以诈骗罪定罪处罚(最高可处无期徒刑),[54]这与符合保险诈骗罪主体资格的人实施保险诈骗的处罚明显不协调。再则,相关司法解释也认为,盗伐他人房前屋后、自留地种植的零星树木,以及非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等对生态资源破坏较小的行为,以盗窃罪定罪,最重可判处无期徒刑。[55]这与盗伐具有生态价值的林木的处罚(盗伐林木罪最高刑为十五年有期徒刑),也明显不协调。
  对于我国保险诈骗罪之类所谓“特别法条惟轻”[56]的现象,或许可以这样解释:刑法分则配置法定刑的基准在于行为对主要法益的侵害程度,而非对次要法益的侵害。例如,就保险诈骗罪而言,其所保护的主要法益是保险市场秩序,而随着保险市场机制的日益完善,配置十五年有期徒刑就能做到罪刑相适应。一旦保险诈骗行为对次要法益即保险公司财产权的侵害,超出了十五年有期徒刑所能评价的程度时,就应根据行为对次要法益的侵害进行评价,即应以诈骗罪定罪处罚。又如,立法者明知已被查封、扣押、冻结的财物应被视为公共财产(《刑法》91条第2款),但考虑到非法处置查封、扣押、冻结财产的行为所侵害的主要法益是国家的司法作用,配置三年有期徒刑就能做到罪刑相适应,而一旦行为对次要法益即公共财产权的侵害超出了三年有期徒刑所能评价的程度时,就应以盗窃、诈骗、故意毁坏财物罪等财产罪进行定罪处罚。[57]也就是说,“特别法条惟轻”并不是固守特别法优先适用的理由。
  “在德国,竞合论的目的就是为了使量刑合理,因此,竞合论并非一种形式化的理论,而是相当实质化的理论。”[58]我国刑法中并无域外刑法中属于封闭特权条款的减轻构成要件的规定,倘若无条件地接受作为舶来品的“特别法优先”的法条竞合适用原则,只会给理论和实践带来困扰。
  四、法条竞合与想象竞合的区分
  (一)区分的意义
  我国传统观点认为,区分法条竞合与想象竞合具有重要意义,因为二者适用原则不同:(特别关系)法条竞合的适用原则是所谓“特别法优先”,而想象竞合的适用原则为“从一重处断”。[59]随着近年来德、日刑法理论的引入,现在刑法理论认为,区分二者的意义除适用原则不同外,法条竞合中被排除的法条不再发挥作用,而想象竞合被排除的法条还具有所谓的“明白记载功能”(也称“明示机能”)以及轻罪的封锁作用。[60]具体而言,区分法条竞合与想象竞合具有四方面的意义:一是二者适用原则不同,前者(限于特别关系的法条竞合)适用“特别法优先”,后者适用“从一重处断”原则;二是想象竞合犯[61]具有“明示机能”,即被触犯的所有罪名都必须在判决书中明确宣告,而法条竞合中被排除的法条并不出现在判决书中;三是想象竞合犯具有所谓的“轻罪封锁作用”,即不能判处低于轻罪最低刑的刑罚,而法条竞合中被排除的法条对最终的刑罚不产生影响;四是想象竞合中被排除的罪名的附加刑也能得到适用,而法条竞合中被排除法条的附加刑不发挥作用。质言之,法条竞合中只有一个法条得到适用,被排除的法条不再发挥作用,而想象竞合犯中被排除的罪名也能发挥作用,与所适用的罪名形成“结合刑”、“组合拳”。
  想象竞合中被排除的法条能够发挥作用,难道法条竞合中被排除的法条就不能发挥作用?近年来域外一些知名学者认为,法条竞合中被排除的劣位法依然可以发挥作用,[6

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