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【期刊名称】 《法学》
虚假诉讼罪的法教义学分析
【作者】 李翔【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 虚假诉讼;捏造的事实;假离婚;影子合同;刑事追诉权
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 139
【摘要】 虚假诉讼行为妨害司法秩序、破坏社会诚信、侵害他人合法权益,具有严重的社会危害性,其入刑具有法理依据。虚假诉讼中的“虚假”应包括“虚构事实”和“隐瞒真相”两种行为方式。其中,“捏造的事实”指的是凭空编造的事实,强调无中生有,并且“捏造的事实”应当是客观事实,不随行为人的主观意志而变化。司法实践中“夫妻假离婚转移财产案件”以及“民间借贷‘影子合同’案件”不宜以本罪定罪处罚。虚假诉讼刑事追诉主体应为检察机关,刑事介入应充分尊重民事司法审判权威。
【全文】法宝引证码CLI.A.1214529    
  ―、立法背景及争议问题聚讼
  根据《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)35条之规定,我国《刑法》新增了虚假诉讼罪,作为《刑法》307条之一,其罪状表述为:“以捏造的事实提起诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处……”
  随着我国法治进程的逐步推进,公民的法律意识逐渐加强,“依法维权”已经成为百姓生活的常态。在一个个见诸报端、电视的司法案件中,我们更多地看到公民以独立个体的身份,为维护自身之利益,与他人对簿公堂,据理力争。恍惚间,那些曾几何时缠绕在笔者心中,久久无法抹去的“惧诉”、“厌诉”的国民形象一下子荡然无存了。面对此情此景,恐怕每一个心怀“法治国家、法治社会”梦想的法律人,都会倍感欣慰,因为法律不再是束之高阁的“圣物”,它已融入公民的思想和行为之中。但遗憾的是,在公民整体法律意识普遍增强的同时,社会道德水平、诚信意识并未随之显著提高,甚至受社会竞争加剧以及利益多元化的影响,社会道德水平还出现了阶段性滑坡。但是正如一个硬币的两面,无论是“普遍增强”还是“阶段滑坡”,都是我们需要面对的。有报道显示,自2015年5月1日立案登记制在全国法院全面实行以来,全国法院登记立案总量增幅接近三成,当场立案率超过九成。[1]在一定程度上,“立案难”已经成为历史。然而“风搅长空浪搅风,鱼龙混杂一川中”,在激增的案件量背后,虚假诉讼、违法诉讼、滥用诉权等问题也逐渐浮出水面,并以其严重的社会危害性引发了各界的关注。
  首先,虚假诉讼行为人为谋求一己私利捏造事实,恶意制造诉讼,妨害正常的民事诉讼秩序,严重浪费了司法资源。伴随立案登记制度取代原有的立案审查制度,公民的诉请只要符合“形式条件”即可轻易进入民事司法程序。伴随着审判程序的推进,虚假诉讼这种先天畸形的诉讼“怪胎”又极易引发利益受害方的“缠诉”,一审、二审、发回重审,甚至再审。因此,大量宝贵的诉讼资源将消耗在这种“莫须有”的诉讼之中。其次,虚假诉讼行为是以合法形式掩盖非法目的,通过虚假证据诱使法院作出错误判决,损害司法权威。如果说浪费司法资源尚可通过加大司法成本投入来抵充的话,那么虚假诉讼对司法权威的危害几乎是毁灭性的。正如有学者所言,“犯罪分子堂而皇之地走进法院这一‘法律帝国的首都’,肆意欺骗法官这一‘法律帝国的王侯’,是对司法权威的严重挑衅。”[2]最后,虚假诉讼在妨害司法秩序的同时,也侵害了诉讼相关人的合法利益。一方面,由于行为人的恶意诉讼行为,诉讼利益相关人也将被拖入“无端”的诉讼拉锯之中,并为此投入大量的财力和精力,同时社会诚信体系也遭破坏;另一方面,一旦进入诉讼程序,争诉标的权属就将处于不确定状态,无辜的利益相关人将存在因举证不能而带来的权益损失风险。而且一旦败诉,不甘的利益受损人为了维护自身合法权益,又将经历一场艰辛而漫长的诉讼之旅。
  正是由于虚假诉讼行为具有上述严重的社会危害性,其入刑才具有了立法动因。但是立法,尤其是修刑律,并不可因一时冲动而为之。法的另一边即是自由,当刑法试图进入一片未知的领域,其规制的方式、介入的程度都将考验立法者的智慧。虚假诉讼罪罪状的完整表述在《刑法修正案(九)》的制定过程中,历经反复征求意见和审慎论证,才最终尘埃落定。然而,该罪的适用仍要考验法适用者的智慧。一方面,文本的有限性与语义的模糊性这对天生的矛盾体决定了刑法教义学外延之广阔。何为“捏造事实提起诉讼”?伪造证据也是捏造事实,那么伪造证据到什么程度才可以称之为“虚假诉讼”?仅从文义上看,甚至可以将所有在提起民事诉讼时伪造、篡改、隐匿证据,指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为,统统认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”,[3]如此一来,刑法的谦抑性又何以体现?另一方面,虚假诉讼罪的立法目的众所周知,其意图打击的典型案例也易于把握,但是实践的丰富性却经常产生一些偏离标准事例的边缘事例,于是,当缺乏标准事例中的某个或某些要素时,就会引发异议。[4]在司法实践中,民间借贷纠纷中较为常见的“影子合同”引发的诉讼是否可以认定为是虚假诉讼,放贷人因而构成虚假诉讼罪?夫妻假离婚转移共有财产,损害债权人利益,能否判定夫妻二人共谋虚假诉讼?诸如此类案件,行为人的行为游离在“捏造事实提起诉讼”语义内涵的边缘,无论似是而非抑或似非而是,结论都不能模棱两可,这是我们必须直面的问题。
  二、虚假诉讼罪的构造
  刑法教义学是着眼于“存在的、有效的法的科学”,它不关心“法是否应当存在”以及“法是否正确”。前文分析认为,《刑法》新增的虚假诉讼罪不仅侵犯国家司法秩序,破坏社会诚信体系,而且还损害他人的合法权益。根据该罪在《刑法》分则体系中的位置,其侵犯的主要利益为司法秩序。也就是说,所有的虚假诉讼行为均会对司法秩序造成侵害,而其同时还可能侵犯他人(自然人或单位)的合法权益,包括他人的财产权、名誉权、亲权等多种合法权益中的一种或几种。关于该罪的行为主体,有论者认为该罪的犯罪主体仅为“以捏造的事实提起诉讼的”原告,[5]但笔者认为不宜对该罪的行为主体进行限制。因为在原告、被告串通型虚假诉讼中,行为人为了获得有利于自己的判决(如转移财产),完全可以教唆、丛恿他人作为原告以自己为被告进行虚假诉讼。这样,被告人与原告人系共谋“以捏造的事实提起诉讼”,故而被告人当然可以成为本罪的行为主体。《刑法修正案(九)(草案)》一审稿在本条中曾规定“为谋取不正当利益”的主观构成要件要素,而在修正案后续的审议过程中,考虑到无论行为人的犯罪动机如何,其进行虚假诉讼均妨害司法秩序,且增加“为谋取不正当利益”的主观条件“不利于追诉和惩治虚假诉讼犯罪”,[6]故在最终的修正案中删除了这一主观构成要件要素。虚假诉讼罪的客观行为表现为“以捏造的事实提起诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。关于该罪的客观行为,有以下几个问题值得深入讨论。
  (一)“以捏造的事实提起诉讼”可能具有的刑法语义
  从罪状表述来看,诉讼参与人的任何伪造证据的行为均可定性为“捏造事实”,那么是否如有的论者认为的那样,“所有在提起民事诉讼时伪造证据,篡改证据,隐匿证据,指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为”均可被认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”?[7]或者“捏造部分事实提起诉讼”可否被认定为虚假诉讼罪?笔者认为,本罪中“捏造的事实”是指凭空编造的事实,即无中生有、纯属虚构的事实。所以,“对于民事诉讼争议权益或争议法律关系确实存在,行为人仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的,不属于这里的‘捏造’。”[8]换言之,民事诉讼争议事实客观存在,行为人为了获得有利于自身的判决,在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词,欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴,而不成立虚假诉讼罪。如此划分刑民边界主要是基于以下两方面的理由:一方面,根据我国《民事诉讼法》的相关规定,对于在民事诉讼中“伪造、毁灭重要证据”的行为人,人民法院可以根据情节处以罚款、拘留,构成犯罪的,依法追究刑事责任。故此,以伪证方式妨害司法的行为自有危害程度之分,如若一概认定为虚假诉讼罪,必将架空《民事诉讼法》的上述规定,从而引发民法与刑法规制范围的冲突;另一方面,在《民事诉讼法》已对“诉请事由客观存在”的一般伪证行为有所惩处的情况下,《刑法》“横刀夺爱”的做法也有违刑法自身的谦抑性。根据二次违法性的理论,刑法作为保障法,其是在前置法规制手段业已穷尽,违法行为依然无法得到有效惩处的情况下,才被迫介入的。质言之,虚假诉讼入罪不代表对所有捏造事实提起诉讼的行为都一概予以定罪处罚,这是由刑法的谦抑性和补充性所决定的,并非任何侵犯法益的行为都应规定为犯罪,立法机关只有在其他手段不足以控制危险性时才能将某种行为上升为犯罪。[9]
  (二)虚假诉讼罪是否可能存在“隐瞒真相”行为方式
  关于“隐瞒真相”是否为虚假诉讼罪的客观行为方式的问题,有论者认为,虚假诉讼的行为方式只能是作为,表现为“虚构事实+提起诉讼”。而基于民事诉讼的特点,“隐瞒真相+提起诉讼”不能成为诉讼欺诈的行为方式。[10]笔者认为,首先应当明确,“虚构事实”与“隐瞒真相”并非两种截然不同的行为类型,两概念语义存在一定程度的交叉。如上述隐瞒债务已经清偿的事实亦可做虚构债务存在之理解,并且客观上既无必要亦无可能泾渭分明地划分二者。“捏造”一词本身既包含“虚构事实”之意,也包含“隐瞒真相”的含义,如行为人隐瞒债务已经清偿完毕的事实,再次以虚假的证据向法院提起债权请求之诉的行为同样可以被认定为虚假诉讼。
  (三)如何评价“非典型”虚假诉讼案件
  所谓“非典型”诉讼欺诈案件,是指在形式上具有虚假诉讼的外观,但欠缺虚假诉讼典型案件某些要素的案件。如司法实践中较为常见的夫妻虚假离婚转移夫妻共有财产以及民间借贷中的“影子合同”诉讼等。
  1.夫妻虚假离婚转移共有财产案件的处理。夫妻一方在外负债累累(但未至清偿期限),在明知自己已无偿还能力的情况下,为了逃避债务,转移财产,经与其配偶合谋,二人以夫妻感情破裂为由向法院提起解除婚姻关系及分割共有财产之诉,在法院受理后,双方达成和解,在外负债的一方同意子女由另一方

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