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【期刊名称】 《东方法学》
医疗资源配置不均衡对医疗过失认定的影响
【副标题】 医疗资源配置的空间性差异和时间性差异两个玮度上的展开
【英文标题】 Unbalanced Distribution of Medical Resources and Its Impact on Determining Medical Malpractic
【作者】 于佳佳【作者单位】 上海交通大学凯原法学院
【分类】 侵权法
【中文关键词】 医疗过失;转院义务;值班医生;待命医生;医疗事故罪
【期刊年份】 2016年【期号】 4
【页码】 34
【摘要】 医疗资源配置问题所诱发的医疗事故日益增多,也进入到刑事司法的视野。对于此类医疗事故案件,法律上应该权衡医疗方和患者方的双方利益,结合医疗服务提供的具体形态,设计规范机制。站在限制医疗过失处罚范围的立场上,宜于要求主观上对危险的预见达到一个较高的、具体的程度。
【全文】法宝引证码CLI.A.1214853    
  
  医疗服务的质量不仅取决于医务人员是否具备一定的医学知识和专业技能,更取决于诊疗所必要的医疗设备以及人力、物力等医疗资源的配置是否充足。但是,由于经济、地理、社会等各方面的原因,医疗资源的配置水平在不同地域以及不同医疗机构之间往往是参差不齐的;与平常工作日相比,夜晚和节假日的医疗资源配置也会发生变化。前者是医疗资源配置的空间性差别,后者是医疗资源配置的时间性差别。由于这些差别的存在,患者并非在任何地方、任何时间都能获得所期待的诊疗服务,医疗资源配置问题诱发的医疗纠纷案件也不在少数,近年来,此类案件甚至进入到刑事司法的视野。我国在1997年全面修订《刑法》时新设医疗事故罪,用以处罚医务人员诊疗中的严重不负责任行为。当医务人员在诊疗中尽了最大的努力,却因医疗资源配置的限制没能提供患者方所期待的诊疗而被问责时,能否以医疗资源配置问题为由提出抗辩?这是值得探讨的问题。如果一概肯定,就意味着医疗资源配置问题带来的风险完全由患者承担,这不利于患者保护;如果一概否定,对于诚实利用现有资源努力实施诊疗的医务人员而言,会打击他们的积极性,也有单纯根据事故结果客观归罪的嫌疑。笔者结合国内外实践和学说中积累起来的经验来阐明医疗资源配置对医疗上注意义务的设定以及医疗过失认定的影响。
  一、医疗资源配置的空间性差别
  医疗资源配置的问题会增加医疗行为的风险性,但是,另一方面,如果只有医疗资源配置充分了才可以开始实施治疗,就会导致很多病人得不到及时有效的救治。因此,在判断医务人员的过失责任有无时,应该探讨的第一个问题是,在医疗资源配置不足的情况下,医务人员应尽到什么样的注意义务。如果医务人员没有违反注意义务,那么,虽然受医疗资源配置的限制没能提供所期待的诊疗服务,也不能因此追究医务人员的过失责任,更不能追究刑事责任。如果医务人员违反了注意义务,那么,应该探讨的第二个问题是,医务人员是否在诊疗过程中“严重不负责任”。第一个问题的核心在于,医疗过失是否存在。第二个问题的核心在于,以医疗过失存在为前提,是否达到了可罚的程度。
  (一)医疗过失的判断标准
  在科处医疗上的注意义务时,不能无视医疗资源配置的空间性差别。这一基本立场在我国的法律及其解释中已经得到了认可。我国《侵权责任法》第57条要求,医务人员应该尽到与“当时的医疗水平”相应的诊疗义务。我国立法部门、学界和司法界观点认为,应该视具体情况而定,地域、医疗机构的等级等都是有可能影响医疗水平的具体情况。[1]可以初步得出的结论是,应该在医疗资源实际能够确保的医疗水平限度之内给医务人员科处诊疗义务。但是,由此还不足以断言,在任何情况下,医务人员都能够以医疗资源配置问题为由为没能提供患者所期待的诊疗服务进行抗辩。
  1.医疗水平的分层考察
  为了说明医疗资源配置对医疗上注意义务的影响,笔者考察了美国、日本和德国三个国家处理此类问题时采用的做法。
  在美国,普通法院早在19世纪80年代就提出了医疗水平设定的地域原则。根据此原则,应该具有同样地域中有通常能力和技术的医生所拥有的技能,没有必要一定拥有在大城市从业的著名医生所拥有的高层次的技能。[2]“同样地域”不限于被告医生所在地,也包括同等水平的类似地域。划定“同样地域”的范围时,应该考虑“人力、医疗机关、可供诊疗使用的先进设备、最新文献以及技术的获取情况、地域中其他医生的知识和技术水平”等。[3]历史上,采用地域原则的必要性在于,在乡村从事医疗的人获得或使用新知识和新技术的机会少;并且,倘若不分地域、城乡,按照统一标准来要求医疗上的注意义务,可能导致没有人愿意到乡村从事医疗活动,从而使大量乡村居民失去接受医疗的机会。[4]
  然而,20世纪80年代以后,现代交通的发展、情报收集手段的进步以及医学教育在联邦和各州辖区内的标准化在某种程度上促进了专业技术领域内技能的标准化。[5]在这样的背景下,美国法院开始强调以“全国标准”来统一要求医疗服务的水平。[6]在理解全国标准时需要特别注意的是,纵然肯定了全国标准,也并不意味着医疗的地域性差距对医疗服务质量的影响可以完全消除,其影响仍然体现在两个方面。一是,当下,医疗的地域性差距在逐渐缩小,但是,先端医学知识和技术的普及程度在不同地域之间仍然存在着难以消除的差距。二是,纵然肯定了全国标准,但在实施那些对医疗设备和人力、物力配置有较高要求的诊疗行为时,实际能够达到的医疗水平仍受制于医疗现场可供利用的医疗资源的配置情况。[7]
  日本法中,战后,常用“医疗水平”这一概念来表明可以期待一个普通医生尽到的注意义务。一般认为,医疗行为的恰当实施不仅需要医务人员有一定的知识和技能,更需要完成治疗所需要的医疗设备等人力、物力条件得到满足,明知医疗资源配置不足却仍然冒险实施治疗的行为是法所不允许的风险的创设,造成后果的,医务人员应该为此承担过失责任,甚至是构成业务上的过失致死伤罪。[8]
  在20世纪80年代之后,用以定义医疗上注意义务的医疗水平自身的含义成为日本法院争论的焦点。这场讨论的契机是,在当时的眼科治疗中,医生在诊断早产儿的视网膜症时怠于采用“光凝固法”这种先端诊疗方法,从而引发了一系列的医疗事故。像光凝固法这种先端医疗技术总是首先由医疗资源丰富的大医院或高端医疗机构研发出来,并应用于临床,临床效果得到专家的普遍认可后,开始逐步推广,普及的程度在不同地域或不同等级的医疗机构之间存在着差异。争论的问题是,是否应该用全国统一标准来要求医生采用或不采用这一诊疗技术。具体而言,是否只要尚未达到全国范围内医疗机构都有条件应用此技术的普及程度,采用该技术就不是医疗上的注意义务?日本最高法院在1995年6月9日的判决中明确提出了“医疗水平的相对性”原理。经调查,本案发生在1974年,当时,光凝固法作为眼科诊断方法,其“有效性和安全性”在专业领域内已逐渐得到了认可,并且临床应用的普及度在提高,虽然没有达到全国范围普及的程度,但已经可以期待其成为新的医疗水平。换言之,本案的当时正是新的医疗水平逐步取代旧的医疗水平的过渡时期。以此为前提,最高法院认为,新技术的普及“所需要的时间会根据医疗机关的性质、其所在地域的医疗环境的特性、医生的专业等情况的不同而不同,相关知识的普及以及付诸实施所需要的技术和设备等的普及所需要的时间也存在差异”,因此,在设定医疗水平时,“应该考虑此医疗机构的层次、其所在地域等诸多情况,并且,当新技术相关知识在与此医疗机构处于同一层次的医疗机构中有相当程度的普及,可以合理期待此医疗机构已经具备了上述知识时,特别情由除外”,应该要求与上述知识相应的医疗水平。[9]本判决的立场也得到了学者的广泛支持。[10]
  德国法中同样承认医疗资源的配置影响着医疗上注意义务的判断。德国联邦普通法院在最近审查的三例案件中明确运用了这一判断规则。在第一则案件中,患者入院后,需要进行心脏手术,但当时医院不能马上提供手术必须的人工体外循环机,主治医生综合考虑到当时患者的病情之后,决定手术延期实施,结果,患者在手术前脑梗发作,半身不遂。争议的问题是,医生决定手术延期是否存在过失。德国联邦普通法院在1991年7月10日判决中指出,应该考虑“医疗服务体系的不完备、财政以及经济上的限制”,在德国全国范围内,可供使用的人工体外循环机数量有限,实施心脏手术的能力因此受到限制,再考虑到本案当时患者病状并非危在旦夕,且病情发展在医生可控制的范围内,综合上述情况,医生决定手术延期是不存在过失的。[11]德国联邦普通法院在1993年12月14日中判决又进一步提出了“用以判定医疗水平的标准”这一概念。案件发生在地方医院,两名医生和一名助产医生负责接生双胞胎,接生过程中,因为人手不够,怠于观察母婴状况,婴儿因分娩过程中供氧不足发生脑部障碍。根据专家证言,此类案件中,在接生双胞胎婴儿时,为了确保母子安全,理想的医务人员配置是,为一个婴儿配置一名小儿科医生和一名掌握心肺复苏术的护士,另外由专门的医务人员负责对母体进行观察。原审法院采用专家证言,认为负责接生的医务人员人手不足,这是事故的原因。在这一点上,医疗方存在过失。联邦普通法院撤销原审判决,理由是,专家证言所提出的水平是大学附属医院以及“周产期母子医疗中心”等专业性医疗机构可以达到的理想医务人员配置水平,不允许没有区分地适用这一医疗水平,而应该根据“行为当时,此时此地实际上可能提供的医疗服务的实际状态”、采用与此相应的医疗水平,这样确定的医疗水平“不是最理想的,却是充分的”。[12]第三则案件中,原告因肾动脉狭窄而入住被告医院,在住院过程中突发并发症,需要接受紧急气囊血管成形手术。因为被告医院没有能力立即组建一支可以实施此高难度手术的医务人员团队,因此,安排原告转院。原告转院后接受了紧急手术,但是,仍然因为手术太迟,而在手术后出现了高血压、头疼、眩晕、疲劳困顿等后遗症,以至于失去了工作能力。原告认为,被告医院没有一支胜任紧急气囊血管成形手术的医务人员团队,存在过错,据此提起诉讼,但败诉。根据专家证言,本案发生时,气囊血管成形手术已经成为治疗心血管以及肾脏动脉阻塞等疾病的常用治疗方法,但是,医疗机构中并非总有能够实施此手术的医务人员团队随时待命,应对紧急情况。考虑到当时医疗资源配置的实际状态以及财政、经济上的限制,原审法院认为,被告医院没有组建一支随时待命的脉管外科手术的医务人员团队没有偏离当时的医疗水平,不存在过错。[13]德国联邦普通法院在1994年7月12日作出决定,支持原审判决,不受理此案的上告。[14]
  德国联邦普通法院的立场也得到了学者的赞同。学者对此的解释是,因为财政上和经济上的限制,所以法律上能期待医疗机构或医生提供给患者的医疗服务是有边界的,该边界圈定了医疗服务的范围,当治疗疾病所需要的人力、物力配置超出了这一范围时,患者只能忍受人力、物力不足所带来的风险。[15]换言之,当患者要求医院或医生提供的医疗服务超过了其可能提供的医疗服务的范围时,患者就会面临着所要求的医疗服务不能被提供的风险,而这种危险只能被视为是患者生病所伴随的风险,由患者本人来承担。[16]
  在理解医疗资源配置对医疗上注意义务的影响时,特别需要注意的是,并非在任何情况下都允许以相对标准来设定医疗水平。正如德国学者所指出的那样,作为医疗的一般水平,存在着一条不可欠缺的基准线。这条基准线的存在为法所允许的医疗上的风险设定了上线,降到了基准线以下的诊疗行为本身就是在创设法所不允许的危险。[17]笔者认为,这里的基准线应该与美国法院所提出的“全国标准”相对应。
  结合上述对域外法的考察,笔者提出,应该区分三个层次来理解医疗资源配置对医疗水平以及医疗上注意义务的影响。
  第一层次是“医疗资源配置绝对应该充足的领域”,一般是基础医疗和所需要的医学技术、设备等相对简单的诊疗领域。任何一个国家或社会为了保障医疗行为的安全,都会对医疗的质量有一个底线性的要求,通常是通过行政上对于医疗行业准入标准的设定来把握这一底线的。这一底线设定得多高多低,取决于全国范围内为了达到这一底线所需要的医疗资源配置是否能够得到满足。换言之,任何一个医疗机构只要获得了行业准入的许可,就可以期待其应该配备了完成这一最低水平的医疗所需要的医疗资源。在这一领域中,不允许以医疗资源不足为由提出抗辩。在美国是全国标准的适用领域,在德国和日本法上也规定了不得偏离的医疗水平最底线。
  结合上述原理来分析一下我国发生的一则医疗事故纠纷案。本案中,被害人龚某服毒自杀,晚上7点左右,被送至樟树市第二医院抢救,进院后医疗设备破旧,洗胃管下端漏水,进水不理想,又改用胃肠减压管,准备注射器洗胃,但胃肠减压管下到食道后打了一个结,洗胃再次失败。这时又来了一名中毒的病人,主治医生就去抢救,龚某交由护士按时注射药物解毒(人手不够,主治医生脱岗)。第二天早上7点,主治医生检查时,龚某昏迷不醒,继续注射药物解毒,但是病情加重,最后抢救无效死亡。[18]
  法院认为,医务人员两次采用洗胃管及胃肠减压管等方法对其进行肠胃清洗抢救,患者因过量服毒后抢救无效死亡,被告医务人员对患者的治疗态度是积极的,医院方没有失职行为,无过错。对判决的批评意见指出,医院有义务对自己的医疗设备进行经常性检查,在有关医疗设备不能正常运转的情况下应该有备用设备或备用方案,在这一点上,医院方是有过错的。[19]
  笔者认为,在医疗设备老化和没有备用设备这一点上,判断医疗方是否有过错的关键在于,是否可以期待全国范围内像樟树市第二医院这样的医院配备洗胃管及胃肠减压管等设备。如果可以期待,那么配备上述设备就是医疗水平的最低标准,医院方所提供的医疗服务低于最低水平,其行为违反了医疗上的注意义务,存在过错。
  第二层次是“医疗资源配置相对不足的领域”,主要是指对人力、物力要求相对较高的复杂医疗或高端医疗领域。在这一领域中,有必要承认医疗水平的相对性,给医疗方科处与可供利用的医疗资源相应的注意义务。在美国是地域标准适用的领域,日本最高法院审理的新生儿视网膜症案,德国联邦普通法院审理的三则案件都是典型的例子。
  作为第二层次的延伸,可以再区分出第三层次,即,“医疗资源配置绝对不足的领域”。在这一领域内,疾病所需要的医疗超过了当时医疗服务的整体水平。在这种情况下,医疗资源配置绝对不足可以成为否定医疗过失的抗辩事由,治疗失败的风险应由患者方承担。
  结合上述原理分析我国发生的另一则案例。本案中,患者黎某到大冈卫生站就诊,医生为其实施注射,静脉推注药品过程中,黎某出现不良反应,大冈卫生站立即采取注射肾上腺素等应急处理,并呼叫“120”急救中心,将黎某送往井石镇医院救治,但到达后,患者经抢救无效死亡,死因是注射药物所导致的过敏性休克。[20]
  一审法院认为,卫生站制度不完善,未配置必要的抢救设施、药物和氧气,同时,该卫生站的医务人员对现场抢救技术的知识不足,这些原因导致了在突发事件的抢救中不能做到足够的安全保障,也因此未能有效减低损害,因此,卫生站存在一定过错,应该承担赔偿责任。[21]与此相对,二审法院认为,应当综合考虑该医疗机构的性质、医疗环境的特点等情况,考虑到卫生站在医疗体系中的地位和其具体条件的限制,不能要求在村卫生站工作的医生与在全国性大医院工作的医生有相同的技能与注意义务,在卫生站工作的医生已经采取了立即对黎某注射肾上腺素等措施,并且及时安排其转医,原审判决的赔偿额过高。[22]
  笔者认为,首先,本案所需要的医疗在高级医疗机构井石镇医院是可以被提供的,因此,本案不属于“医疗资源配置绝对不足”的情况。其次,如果经查证,在患者突发过敏性休克的案例中,抢救所需要的技术以及提供相应技术所必备的人力、物力不属于基础医疗的范畴,就全国范围看,像大冈卫生站这样的医疗机构一般不具备抢救能力,那么此案就应该属于“医疗资源配置相对不足”的情况,在这种情况下,应该科处给医疗方与其可利用的医疗资源相应的注意义务。由此可见,在分析本案时,不能像分析前文介绍的洗胃设备故障医疗事故案那样,以“未配置必要的抢救设施、药物和氧气”等为由直接肯定卫生站的过错。而这正是一审法院所忽略的。二审法院考虑了医疗水平的地域性差异,给医疗方科处与其所“在医疗体系中的地位和其具体条件”相应的注意义务,这是值得肯定的恰当判决。
  2.转院义务和紧急情况
  在医疗资源配置绝对应该充足的领域内,医疗水平的评价是基于全国标准,因此,在个案中,因医疗资源配置问题所导致的任何低于全国标准的诊疗服务都是偏离了医疗上注意义务标准的过失行为。换言之,法所禁止的行为是在医疗设备或人力、物力不足情况下的冒险诊疗。但是,如果法律上只是机械要求,就会导致患者被搁置,得不到及时的诊疗。
  同样,在医疗资源配置相对充足的领域内,难以强求一名在乡村诊所从事诊疗的医生像一名在大学附属医院从事诊疗的医生一样提供相当水平的诊疗;即使是同一名医生,也可能会因医疗现场上可供使用的医疗资源不同,而提供水平不同的诊疗服务。但是,如果法律上只是简单地要求医务人员提供与医疗资源配置水平相当的诊疗服务,就会剥夺患者得到更高水平诊疗服务的机会,这便会削弱法律上对患者生命健康权的保护力度。
  在上述两种情况下,为了矫正医疗资源配置的空间性差别,从而加强对患者生命健康权的保护力度,法律上给医务人员科处了转院、转医的义务(以下统称为转院义务)。当医疗方能够预见到,以现有医疗资源不足以达成所期待的治疗效果时,应该及时安排将患者转送到医疗资源配置相对充足的高层次诊疗机构,有特殊情况的除外。
  转院义务在域外法中已经得到了广泛的承认。最常见的情况是,在地方诊所从事诊疗的医生在现有医疗资源无法提供患者所要求的医疗服务时,有义务及时把患者转送到医疗资源丰富的大医院。另一种典型的场景是,在先端医疗领域,如果一种新的诊疗技术已经作为一种新的医疗水平开始在全国范围内推广,但在被告医院及其所在区域内尚未普及,在这种情况下,紧急情况除外,医疗方的转院义务也会成为问题。
  在我国的司法实践中,转院义务也已经得到了关注。例如,上文所举的大冈卫生站医疗事故案中,二审法院说明减轻医疗方责任时,除了医疗方尽力救治之外,还提出了及时安排转院这一点。可以解释为,二审法院给医疗方科处的义务中也包含了转院义务。
  需要注意的是,在三种情况下,医务人员的转院义务可以被免除。
  其一,在紧急情况下,虽然人力或物力的不充足提升了诊疗的危险,但是,如果医务人员不立即冒险进行诊疗,而是怕自己承担责任,安排患者转院,就有可能导致治疗延误,把患者置于更加危险的境地,甚至是得不到任何救治的绝境。在此,比较衡量人力或物力的不充足可能带来的治疗失败或医疗水平下降的危险和冒险救治所能达成的治病救人的利益,后者优越于前者的情况下,冒险治疗可以得到允许。这是“法所允许的危险”原理在此类案件中的适用。
  例如,在日本的文献中经常举出的例子是,列车颠覆之际,医学院的学生是在场人员当中唯一有救护知识的人,并在其能力限度内进行了救治。[23]这种情况下,虽然事故现场欠缺有经验的医生,并且抢救所需要的医疗设备也不充足,但是,比较衡量现场抢救的危险和冒险可能达成的救命效果,其行为可以得到允许。
  再例如,在德国发生的一则案件中,患者因左侧大腿被切断,入院接受紧急手术。手术中大出血,为了使用止血的医疗设备,需要再增加一个人手以确保一个人实施麻醉、另一人负责操作机器。但是,由于事出紧急,行为人只能一个人同时实施麻醉和操作机器,结果机器操作出现错误,空气进入血管,导致患者死亡。检察官撤销了对行为人的起诉。根据德国医事法领域专家Ulsenheimer的分析,本案中,一人兼任两职这种行为是危险的,但是,使用该机器是当时唯一的救命措施,行为人在综合考虑行为的危险性和必要性之后,选择使用该机器,此时的危险是法所允许的。[24]
  在此需要特别注意的是,这种情况下阻却违法性的事由是上述的“法所允许的风险”原理,而不是紧急避险。这是因为,紧急避险要求避险人为了保护一个利益而侵害无辜第三方的合法利益,而上述案例中,医生所救助的以及可能侵害到的都是患者本人的利益。
  其二,在医疗资源配置绝对不足的领域内,在目前国内外的司法实践中,尚没有发现科处转院义务的案例。笔者对此的解释是,科处转院义务的目的在于矫正医疗资源配置的空间性差别,避免因医疗资源的相对不充足而剥夺患者获得最佳诊疗的机会,而在医疗资源配置绝对不足的领域内,这样的医疗水平的差距原本不存在,也就不再有转院的意义了。
  其三,转院义务的科处以转院有可能避免患者死伤结果的发生为前提。例如,在日本名古屋地方法院2007年审理的一则案件中,被告医生认识到了,所在医疗机构没有充足的人力、物力应对出血性休克、锁定出血原因并进行止血处理,在这种情况下,没有及时决定把患者转送到能够应对这种情况的高层次医疗机构。法院首先作出了一个一般性判断,认为被告医生在上述情况下,应该及时安排患者转院,但是,进一步指出,根据本案中的具体情节,即便被告医生及时安排了患者转院,也无法避免结果发生,因此,否定了被告医生违反了转院义务。[25]
  3.小结
  综上所述,只有在如下两种情况下,医疗资源配置问题可以成为否定过失责任的抗辩事由。换言之,只要医疗方以可供使用的医疗资源尽了最大努力进行救治,治疗失败的风险由患者方来承担。这两种情况是,其一,医疗资源配置绝对不充足的情况;其二,来不及安排患者转院的紧急情况。
  除此之外,医疗资源配置问题所带来的风险由医疗方承担,为了排除这个风险,医疗方有义务确保医疗资源的配置至少达到了全国标准所要求的最低线;在现有医疗资源配置不足以达成治疗目的时,有义务及时安排患者转院。
  (二)医疗过失可罚的判断标准
  从出罪的角度看,医疗资源配置问题作为抗辩事由的两种情况同样适用于刑事案件。这是因为,能够阻却医疗行为民法上的违法性的事由也当然能够阻却此行为在刑法上的违法性。
  从入罪的角度看,一个可以构成医疗事故罪的诊疗行为不仅违反了医疗上的注意义务,而且应该反应了医务人员的“严重不负责任”。与上述两种注意义务违反的情况相对应,以下分两种情况考察医疗过失可罚的判断标准。
  1.严重不负责任的冒险治疗
  在域外法中,医疗资源配置问题引发的医疗事故一般只作为民事案件来处理,但是,在极少数案件中,如果医务人员客观上所实施的诊疗明显偏离了普通医务人员在同样情况下能够提供的诊疗服务的水平,并且主观上明知完成上述水平的诊疗所需要的医疗资源不足以及由此可能带来的危险,那么,可以追究医务人员的刑事责任。客观上争议行为偏离了一般医疗水平这一点容易证明,争点往往是主观上的罪责认定。这里的“明知”不限于确切知道,也包括应该知道,但是,为了达到可罚的罪责程度,一般要求对危险发生的较高程度的预见可能性。
  例如,德国慕尼黑地方法院2007年审理的一则案件中,妇产科医生在麻醉医和重症集中治疗专业医生缺席的情况下,在没有配置血液氧气浓度测量仪等医疗设备的手术室中,独自实施麻醉,同时进行刮宫手术,因为手术中无暇对患者进行严密观察,没有发现患者陷入心肺停止状态,也没有及时采取抢救措施,导致患者死亡。法院认为,被告人构成过失致死罪。[26]关于行为人的过失认定,法院作出了如下说明。使用本案中的麻醉剂进行麻醉时,患者陷入全身麻醉的状态之后,需要对患者的生命体征进行观察,一旦发现呼吸停止,就应该立即进行抢救,因此必须提前配备好为实施上述应对措施所需要的医疗设备和有能力的医生。对此,被告人是知道的,或应该知道的,却在医疗设备和相关医生都不在场的情况下实施了手术。在说明被告人主观上“知道,或应知道”时,法院特别审查了以下事实。使用本案中的麻醉剂会带来的特定危险在麻醉学专业书籍中已有记载,所有的医生都应该知道;并且,即使麻醉事故发生的可能性很小,但是,一旦发生,就会带来致伤残或致死的重大危险,鉴于危险的重大性,因此,应该想到突发重大医疗事故的可能性;此外,根据麻醉剂生产厂家提供的情报,除非是在医院或医疗设备齐全的诊所,并由接受过麻醉科或重症集中治疗医学教育的专业医生来实施,否则不允许使用此麻醉剂。上述情节都说明了,本案中被告医生对危险的漠视具有较高程度的非难可能性。
  在美国,医疗过失刑事案件数量极少,而在这极少数案件中,紧急医疗的情况除外,医疗资源配置问题诱发的案件在近年却成为刑事处罚的重点。[27]最近报道的著名案件是发生在加利福尼亚州的Murray医生案。被告医生是患者的私人医生,在患者家中为其注射丙泊鼢后离开,返回时,患者出现呼吸停止症状。被告医生进行了抢救,但患者仍然死亡了。死因是丙泊酚过量导致窒息。丙泊酚是速效镇静剂,投用中需要启动特定的医疗设备对呼吸状况进行管理,因此,一般只允许在有此设备的医院使用,在患者家里使用不是“合理医疗措施”。本案中,检察官不需要证明被告医生实际上认识到了在医院之外的场所使用该药剂的危险,但是,需要证明被告应该知道此危险。[28]
  同类刑事案件在我国司法实践中也已经出现了。在河南省发生的第一则案件中,被告人王念三与宜阳县三乡乡马湾村村民李凤曾在韩城乡开个体诊所,后被有关部门责令停办。1997年12月李、王两人在未办理《医疗机构执业许可证》的情况下开始挂牌行医。案发当时,王念三诊断被害人患“嵌顿疝”,需做手术,同时认为被害人有肠坏死的可能,但仍在没有应急器械肠钳的情况下即行手术。手术中王念三发现被害人果真有部分肠管已坏死,但由于没借到肠钳,手术被迫中断,导致患儿呼吸衰竭,抢救无效死亡。法院认为,被告人在明知无手术所必需的医疗器械的情况下,擅自接诊进行手术,致一人死亡,其行为构成医疗事故罪。[29]
  在河南省发生的第二则案件中,被告人孙某某在患者兴风玲的租房处为其治疗,治疗中使用级别过高的抗生素,同时未在医疗机构输液,出现过敏反应后,抢救措施不得力,导致患者死亡。辩护律师主张“被告人孙某某及时采取抢救措施”。法院没有采纳辩护意见,判定医疗事故罪成立。[30]
  在河南省发生的第三则案件中,被告人赵某某在不具备接生条件的情况下,为孕妇接生,由于对紧急情况处置不当,造成孕妇产后失血性休克死亡。法院以“被告人赵某某在不具备接生条件情况下,擅自为他人进行生育手术,造成就诊人员死亡”为由,认定其医疗事故罪的刑事责任。[31]
  在湖北省十堰市发生的一则案件中,陈某找到某公司职工医院员工王某,要求王某到家为其做引产手术。王某告知在家中引产有危险,让陈某在医院做手术,陈某因不愿多花钱坚持在家引产。随后,王某找到某社区卫生服务站妇产科医生郑某,一起到陈某家,为其做了引产手术。出现产后大出血,王某和郑某虽然积极施救,并安排将产妇送往市人民医院抢救。但抢救无效,产妇死亡。十堰市茅箭区人民法院以“郑某、王某严重违反医疗规章制度,在不具备引产手术条件的陈某家为陈某做引产手术

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