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【期刊名称】 《华东政法大学学报》
论刑法修正与刑罚结构调整
【作者】 李翔【作者单位】 华东政法大学
【分类】 刑法学【期刊年份】 2016年
【期号】 4【页码】 124
【全文】法宝引证码CLI.A.1215030    
  目次
  一、宽严相济刑事政策下对我国刑罚结构的审视
  二、刑法修正案中展现的刑罚结构调整的发展趋势
  三、修正案中展现的刑罚结构调整展望
  摘要:我国《刑法》自1997年全面修订以来,又进行了九次修订,犯罪化和刑罚攀比化仍然是修订的主要内容,其中废除经济犯罪的死刑是刑罚修订的亮点。近年来我国经济社会形势发生重要变化,我国刑罚结构需做出根本性的调整,罪刑均衡原则不应仅体现于总论刑种的设置上,更应体现在刑法分则具体罪名、罪刑结构的设置上。在下一步的刑法修订中,应着力解决经济犯罪与侵犯公民人身权利犯罪刑罚设置倒挂的现象,真正实现“以人为本”的刑法观。
  关键词:刑法修正;刑罚结构;以人为本;宽严相济
  一、宽严相济刑事政策下对我国刑罚结构的审视
  和谐社会语境下的宽严相济的刑事政策是在传统的惩办与宽大相结合的刑事政策基础上的发展。其是新时期的基本刑事政策,应实践性地转化为刑法规范,落脚至刑事政策刑法化的道路之上。“刑罚结构合理是刑事政策和谐的轴心”,宽严相济的刑事政策首先意味着形成一种合理的刑罚结构,即通过有效的整合和调控,形成运行理性、配置合理的刑罚体系。[1]各种刑罚种类的搭配与架构,是刑罚实际运作中历史形成并且由法律明文规定的刑罚的规模与强度,[2]更是具体国情(历史传统、文化背景、统治经验等等)、刑罚目的、刑事政策的集中反映,决定刑罚机制内部环境,构成整体刑罚功能的基础。[3]
  (一)刑罚的结构性缺陷
  我国刑罚体系中存在明显的“死刑过重、生刑过轻”的结构性缺陷,[4]刑罚轻重失当、刑罚结构倒挂、刑罚攀比现象突出,这也是导致我国刑罚功能发挥不佳的一个原因。
  1.刑罚结构倒挂的体系混乱
  我国现行刑罚结构总体上存在着“当重不重”、“当轻不轻”的倒挂性局面,[5]刑罚轻重与犯罪的社会危害性大小相反,严重违背了罪刑相适应原则。“犯罪因为所侵犯的社会利益不同而存在由重到轻的次序排列阶梯,因此,立法者应该将刑罚也按由重到轻的次序排列阶梯,并将重刑分配于重罪,轻刑分配于轻罪,使刑序与罪序相结合。”[6]刑罚的轻重配置应由犯罪的社会危害性大小决定,而在现行刑法中,财产类犯罪与经济类犯罪的刑罚设置存在明显的倒挂现象,表现为刑法中财产类犯罪的社会危害性比经济类犯罪的社会危害性低,但就其适用的刑罚而言,财产类犯罪明显重于经济类犯罪。
  以盗窃罪为基准,其与贪污罪对比,二者都是侵犯财产的犯罪,比较二者的犯罪标准和量刑幅度可知,盗窃罪数额最低1000元即可构成犯罪,而贪污罪数额最低5000元才构成犯罪,盗窃的刑罚配置要重于贪污罪。但是,盗窃的社会危害性难道比贪污罪大吗?二者同属贪利性犯罪,盗窃罪是典型的侵犯财产关系的犯罪,侵犯的是单一客体,并不危及国家、社会安全和公民的人身权利。而贪污罪的主体是国家工作人员,其利用职务之便将国家公共财物据为己有,严重损害了国家机关及公务人员行为的廉洁性,其社会危害性较之盗窃罪有过之而无不及。我国历代刑律对贪官污吏无不予以严厉打击,立法者本着“从严治吏”的精神,将贪污贿赂罪的最高刑规定为死刑,符合我国当前同这类犯罪斗争的实际情况。[7]从罪量角度考量,贪污罪与盗窃罪个罪本身都达到了罪刑均衡,[8]但二者对比,就法定最高刑而言,盗窃罪的法定最高刑也曾达到死刑。两罪对比,明显暴露出贪污罪与盗窃罪二者法定刑与社会危害性的倒挂。
  2.刑罚攀比下的重刑化走向
  改革开放以来,随着社会结构的变化和经济社会的发展,大量经济类犯罪和涉暴力犯罪层出不穷。为保障社会稳定,全国人大陆续通过了一系列单行刑法,这些补充性的刑法规定或加重了刑罚,或对大量犯罪增挂死刑,由此导致了刑罚互相攀比、无限加重的趋势。[9]这种罪与罪之间法定刑的攀附和追随,不仅导致犯罪所受到的刑罚背离行为自身的社会危害性,更使我国法定刑配置违背了公正刑法的价值目标。
  罪与罪之间刑种与刑度的互相攀比,着重表现在死刑罪名的扩张上。在1979年《刑法》中,我国设置死刑罪名共28个,仅限于严重危害国家政权或严重危及公共安全、公民人身权利和公私财产所有权的犯罪行为。随着经济环境的变化,破坏社会经济秩序犯罪的突出,死刑适用范围一再扩大,死刑的法定刑被配置到侵犯普遍社会关系的犯罪,如破坏社会管理秩序、经济秩序等的犯罪行为。由于刑法内部的协调和攀比,高比例死刑的存在必然提高徒刑的幅度,使徒刑量在总体上处于较高水平。修订后的《刑法》较大幅度地削减了死刑罪名,但从世界发展潮流来看,死刑罪名仍然过多,诱使我国刑罚仍继续着趋重攀比现象。如我国《刑法》358条规定的组织卖淫罪的法定最低刑为5年有期徒刑,法定最高刑曾达死刑,与故意杀人罪对比犹显偏重。这也使得分则第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪中的其他犯罪竞相与组织卖淫罪的法定刑攀比,如现已成为历史的嫖宿幼女罪,原法定刑规定,嫖宿不满14周岁的幼女的,处5年以上有期徒刑,并处罚金。这一法定刑配置比故意杀人罪、强奸罪的法定最低刑都高。
  (二)个罪法定刑的内部失衡
  从微观层面看,刑罚的不协调体现在个罪的法定刑设置上,主要表现在个罪的法定刑幅度不合理、单位犯罪法定刑单一且畸轻。
  1.罪种法定刑幅度不合理
  “刑罚幅度是国家刑罚目的的凝聚态”,罪刑相适应原则的数量化是设置合理的罪种法定刑幅度的标准。[10]个罪应根据具体犯罪的不同情节和社会危害程度,充分运用基本构成和加重构成的技术,设立法定刑的刑度,规定几个轻重有别而又合理衔接或交叉构成的法定刑的刑度,并在每个刑度之内,设立可供选择的刑种幅度。[11]
  刑罚幅度具体可以从量刑档次、同一量刑档次内的跨度以及同一量刑档次内可以选择的刑种等方面体现。以我国现行《刑法》的规定为例,许多条文在法定刑分解后的量刑档次幅度过大,以典型的盗窃罪为例,盗窃罪有三档法定刑,所涉刑罚横跨管制至死刑(《刑法修正案(八)》修改后至无期),附带罚金或没收财产,实为世界立法例所罕见。“在法治国家,如果量刑范围从0到30年甚至更长而且取决于拥有不受约束的自由裁量权的法官时,法治国家也就不复存在……结果只是无数没有公平正义理念所要求之一致性的量刑的堆积。”[12]虽然合理的量刑档次的跨度并没有一个贯穿始终的统一的标准,但是,对于同一种量刑情节的同种犯罪行为,既可以判处10年有期徒刑也可以合法地判处死刑,这种不合理性仅凭朴素的价值观就显而易见了。以贪污罪为例,贪污数额过亿与贪污10万元属同一量刑区间,修正案将数额标准变为情节标准,也只是在形式上掩盖了数额与量刑的矛盾,如果再因情节的弹性和模糊导致量刑档次适用的错位,量刑的畸轻畸重就难以避免,无法从根本上解决贪污罪法定刑配置的失衡。[13]量刑幅度的缺陷在金融犯罪的刑罚配置中表现得尤为突出。我国金融犯罪的刑罚突出表现为档次少、跨度大、刑种多,有超过一半的金融犯罪的罪名法定刑只有两档,这些犯罪的刑罚幅度或从3年有期徒刑到死刑,或从拘役到7年有期徒刑、10年有期徒刑、15年有期徒刑,过宽的法定刑幅度延展了司法人员的自由裁量权,实践中同罪不同罚的现象突出。[14]再者,自同一个量刑档次中,刑罚种类繁多,难以保证判决的一致性。如伪造货币罪法定刑幅度从3年有期徒刑到死刑,[15]在情节特别严重的量刑档次下,也由10年以上有期徒刑直达死刑,这种对应过多法定刑的配置,为可能的司法擅断提供了机会,也暴露了立法者对于该罪的罪质拿捏不住,从而认定模糊的问题。[16]
  2.单位犯罪法定刑不足
  我国《刑法》对单位犯罪的处罚以双罚制为原则,以单罚制为例外。在单罚制的情形下,单位的刑事责任能力转嫁给单位的主管人员和其他直接责任人员,单位并不直接承担刑事责任。即使是在双罚制情形下,也只能对单位判处罚金。罚金刑的附加刑属性使得在单位犯罪中,对单位本身并没有设立主刑。而着眼于单位金融犯罪,我国《刑法》中所有的单位金融犯罪就单位刑罚仅规定“对单位判处罚金”,不同于自然人犯罪的限额罚金,单位犯罪并没有规定具体罚金数额,这种方式明显违背了“刑罚的明确性原则”,有违反罪刑法定原则之嫌。[17]我国刑事立法与刑事司法的脱节,绝大多数是因为立法过剩而致法律虚置,唯独此处是立法不足而导致法律短缺。[18]这种立法不足,在自由刑难以适用的法人犯罪中,使得司法机关囿于现行刑罚结构的缺陷,面临无法对法人犯罪投入必要刑罚量的尴尬局面。[19]借鉴国外的立法例,许多国家对单位犯罪规定了多样化的刑罚方法,罚金以外更是大量适用资格刑,如解散法人组织、禁止从事职业性或社会性活动、关闭法人的某些部门等。此外,在自然人和单位均能构成的犯罪中,单位犯罪和自然人犯罪的刑事责任轻重往往存在较大差异。我国《刑法》对单位犯罪的法定刑配置往往低于自然人犯罪。以受贿行为为例,单位受贿罪中,单位判处罚金,直接责任人员处5年以下有期徒刑或拘役,而在自然人受贿罪中,犯受贿罪的自然人最高可被判处死刑。似乎单位犯罪成了自然人犯罪的“免死金牌”,但单位犯罪的社会危害性并不比自然人犯罪的危害性低。认为“单位犯罪不同于自然人单独犯罪,在追究单位犯罪中自然人的刑事责任时,理应比自然人单独犯罪轻一些”[20]的观点是没有理论依据的。虽然单位犯罪主观上是为单位牟取利益,而自然人犯罪主观上是为自己的利益,但社会危害性实质上是对一个国家整体社会利益和既定社会秩序的损害。[21]无论是受贿罪还是单位受贿罪,都对国有单位正常管理活动和声誉造成了侵害,很难说明二者社会危害性的差异,而刑罚配置上的差异使得单位犯罪的刑罚无法体现均衡性和一致性。
  (三)刑种实践适用的缺陷
  立法上完美的刑罚体系设计更像是原则性的规定,面对实践中的现实问题,刑种设计层次的科学合理需要落脚在刑罚具体适用的过程。事实上,学者对我国刑罚“生刑过轻”的论断,主要是由于实际执行而非《刑法》的规定本身。这主要体现在以下几个方面。
  首先,死刑与死缓之间的不协调。死缓作为我国死刑的一种执行方式,起着死刑立即执行的替代措施的作用,对于减少死刑实际执行数量有着重要的舒缓作用。但是,我们必须认识到,判处死刑缓期2年执行,是以犯罪分子罪大恶极可以挂靠死刑为基础的,并不是没有边界地“缓”下去。现阶段的司法实践对死缓犯过于宽松的减刑问题应引起重视。根据司法解释的规定,死缓犯经一次或几次减刑后,实际执行刑期不少于15年(不含死刑缓期执行的2年),即死缓的下限仅相当于有期徒刑17年。司法实践中,被判处死缓的,一般实际关押在20年左右即可重获自由。于是,一个人如果被认为罪行极其严重,要么判处死刑立即执行,要么被判处死刑缓期2年执行,基本上羁押20年左右即可重返社会,生死全在乎法官自由裁量的“一念之间”。死缓制度的严厉性与死刑立即执行之间差距过大,严重妨碍了其惩罚犯罪功能的发挥。
  其次,死缓实为不死,无期却是有期,同样的问题也出现在了无期徒刑方面,与当代国外许多立法例相比,我国现行《刑法》的有期徒刑上限总体上偏低,虽然限制减刑下无期徒刑实际执行刑期延长,但整体来说,其相对于对“无期”的期待仍然过短。[22]《刑法修正案(九)》在贪贿犯罪中,单独规定贪贿犯罪限制减刑,适用“终身监禁”。笔者认为,与其规定“终身监禁”创设新的刑罚概念,不如改变刑期设置,延长无期,同时公正执行减刑、假释制度,适当提高有期徒刑刑期有利于有期徒刑与其他刑种尤其是无期徒刑和死刑之间的合理衔接。[23]刑法是具有法律强制力的法律规则,是有机统一的整体,而不是单个规则的生拼硬凑。在总则外对单独一类犯罪创设刑罚新概念的立法方式,实难苟同。
  最后,管制刑在司法实践中的虚置。管制是我国所独创的一种刑罚方式,其作为一种限制自由刑,属于轻刑范畴。从理论上讲,管制的存在应当是司法实践中对付轻微犯罪、偶犯、初犯、未成年犯的一种有效措施,是我国“宽严相济”刑事政策下对刑罚轻缓化要求极好的回应。但是,由于管制刑的立法规定内容空洞,没有制裁性的措施作为后端和保障,以致于实践中判决以后形成了不管不制的局面,刑罚设计的初衷根本得不到真正的实践。司法实践中,各地法院判处管制的案件极少,管制刑已名存实亡。
  此外,附加刑的适用也是实践中的突出问题。我国的资格刑主要以剥夺政治权利为内容,设置单一,其概括性立法模式要求只要是剥夺政治权利就是不加选择地适用《刑法》中所规定的资格刑的全部内容,在刑罚适用上针对性小、灵活性差,无法有效发挥刑罚的功能。[24]经济犯罪的刑罚设置根本没有资格刑的地位,即使在危害国家安全犯罪的刑罚适用中,也甚少单独适用资格刑,有的法院几乎从未独立适用过剥夺政治权利。[25]而罚金刑的实践适用也遭遇困境。事实上,罚金刑无需普遍配置,而是应根据犯罪性质及刑罚目的而设置,以免造成过剩或虚置。就罚金刑的本质而言,作为一种轻于管制、拘役等自由刑的财产刑,可以单独适用于轻微的犯罪或者应该主要适用于经济犯罪和贪利性犯罪,侵犯人身权利和公共安全的犯罪并无适用罚金刑的必要。[26]而《刑法》分则第二章危害公共安全罪中原仅就第137条的工程重大安全事故罪及其单位犯罪规定了罚金刑,后修正案增设危险驾驶罪并配置罚金刑,有违罚金刑适用的本质要求。
  二、刑法修正案中展现的刑罚结构调整的发展趋势
  作为刑法规制犯罪主要手段的刑罚,事涉人之生命、自由、尊严与财产诸种重要法益,故刑罚制度可以作为考察一国立法者对其国民重要法益之重视程度及其执政理念的基本视角,或者说刑罚制度乃是立法者刑罚观念的折射。[27]刑法修正案针对刑罚部分的修订表现出如下几方面的特征,而这些特征也显露出我国刑罚制度发展趋势的些许端倪。
  (一)废除死刑取得实质进展,但加重生刑不无遗憾
  我国1979年刑法典中规定有28个死刑罪名,后根据惩治犯罪的需要及刑事政策的调整,刑事立法对经济犯罪和危害社会治安的犯罪奉行从严打击的方针,通过单行刑法大量增加适用死刑的罪种,死刑适用范围持续扩大,至1997年刑法典颁布前,刑事立法中设有死刑的罪名有71种。1997年刑法典中规定了68种死刑罪名,2011年《刑法修正案(八)》废止了13种非暴力、经济类犯罪的死刑,[28]这是我国严格限制死刑在立法上迈出的重要一步。《刑法修正案(九)》坚持废除死刑的大方向,废除9个罪名的死刑,[29]其中对伪造货币罪、集资诈骗罪死刑的废除,将使我国取消纯粹经济类犯罪死刑的工作目标初步达成,是我国死刑控制方面的一个重要里程碑。刑法分则第十章“军人违反职责罪”,出于对军队纪律的强调以及对军事行动的重视,向来是死刑罪名的集中区,该章28个条文规定有32个罪名,其中死刑罪名达12个,且该罪与其他未规定死刑的军职犯罪危害程度相当,未对人身、财物或军事行动造成根本性影响,与“性质极其严重”的死刑要求无法匹配,且实践中适用频率低,此次修正案对战时造谣惑众罪死刑的废除,成为取消军职罪死刑的“试水点”。
  两次刑法修正案推进了死刑罪名的废除,整体上达到了刑罚轻缓的趋向,但废除的大多属于司法适用上备而少用、甚至不用的虚置条款,仅是对死刑扩大适用的遏制和矫正。[30]此外,修正案在废除死刑罪名的法定刑调整中加重了部分罪名的法定刑,使得废除死刑的刑罚轻缓化走向实质转为加重加刑的立法走向。如传授犯罪方法罪原最高刑配备至死刑,自1997年全面修订刑法典之后,司法实践中该罪基本没有适用过死刑。《刑法修正案(八)》废除了传授犯罪方法罪的死刑,重新划分了该罪的法定刑档次。传授犯罪方法的,情节特别严重的情况下由原可判处“无期徒刑或者死刑”改为“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑”,同时“情节严重的”,由原来的“五年以上有期徒刑”改为“五年以上十年以下有期徒刑”。这种对废除死刑罪名的法定刑调整实质上造成了刑罚整体加重的趋势。这种配刑不当使得修正案对刑罚配置的修改仍未达到“系统构建一套类型齐全、措施合理、功能衔接、结构严谨的刑罚体系”[31]的要求。我国刑法长期以来“存在重刑主义倾向,死刑、无期徒刑和长期有期徒刑占有相当大的比重,与当今国际社会轻刑化的趋势不合拍”。[32]在现阶段,完全排除死刑适用的可能性不大,但仍需要进一步扩大死刑废除的范围,同时谨慎生刑的加重。
  (二)局部创新性尝试,谋求刑罚制度整体合理
  在未来的刑法修订中,刑罚制度的创新性修改必不可少。为配合削减死刑,刑法修正案体现出对我国刑罚结构进行整体调整的意图,其中被判处管制、缓刑的禁止令,为扩大适用管制、缓刑等开放性刑罚、消除公众的担忧创造条件,强化减刑、假释的监督,可以防止司法腐败对司法公信力造成的冲击。[33]对于要不要提高“生刑”的问题,修正案采纳了我国刑法“死刑太重、生刑太轻”的观点,在削减死刑同时,作出了提高生刑的规定,这一点在《刑法修正案(八)

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