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【期刊名称】 《厦门大学法律评论》
自由心证的历史嬗变及其中国命运
【作者】 黄斌【作者单位】 厦门大学
【分类】 民事诉讼法【期刊年份】 2002年
【期号】 1(第3辑)【页码】 123
【全文】法宝引证码CLI.A.1215113    
  目次
  一、发现真相与抑制主观随意——民事诉讼中证据判断的基本矛盾
  二、从法定证据到自由心证
  三、从秘密心证到公开心证——自由心证之现代化
  四、自由心证之中国命运
  2001年12月21日,最高人民法院公布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》),这在某种意义上可以看做是对此前一段时间关于民事证据立法广泛而热烈的学术讨论的权威性总结。作为中国第一部比较系统的针对民事诉讼证据问题的司法解释,该规定的一个显著特点是注重借鉴国外民事证据立法的成功经验。以本文所关注的法官审查判断证据的原则为例,该司法解释在第67条规定审判人员应当依照法定程序,全面、客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力的大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。”根据负责起草该司法解释的相关人士说明,第67条确立的是“具有中国特色的法官依法独立审查判断证据原则”,而其主旨在于“合理地借鉴现代自由心证的理论成果和有益经验”[1]。那么,究竟何为“现代自由心证”,它与传统的自由心证有什么区别,“现代自由心证”演变与确立的背景是怎样的,在我国借鉴“现代自由心证”是否存在可能性以及是否还应构建相应的支持体系,是我们正确理解与适用第67条规定时不得不加以讨论的问题,而对于这些问题的思考也就构成了本文论述之核心。
  一、发现真相与抑制主观随意——民事诉讼中证据判断的基本矛盾
  尽管受不同时代政治、历史条件和风俗习惯差异的影响,民事审判作为解决民事纠纷最重要的社会化机制在其发展过程中呈现出多样化的形态,但是其核心的内容,即查清案件事实——准确适用法律——做出合理裁判这样一种流程却基本上没有改变。以此为依据,人们对民事审判理想化形态的设想是:在案件进入庭审之前由各方收集的证据材料的数量与质量足以回复民事纠纷的真相,法官或民事纠纷的裁决者在准确无误地把握了案件的真相之后适用事先设计好的完善的民事法律做出完美的民事司法裁判,从而纠正失衡的民事权利义务关系,并维护社会既成的民事生活秩序。然而在现实的民事审判实践中,上述的理想化形态却不太可能出现。首先从证据质的层面上看,无论证据的数量如何齐全,任何证据都不等于案件事实本身。“在哲学意义上,时间的不可逆性决定了任何事实都无法完全恢复其原始状态”,[2]不管何种证据材料都只能是对民事纠纷事实一个侧面(指真实合法的证据)甚至是歪曲的反映(典型地如伪证)。再从证据量的层面上考察,民事诉讼中通过证据调查所能获取的全部证据,“就像一个花瓶打破后的有限碎片,正如你无法找到所有的碎片,从而重新拼起一个完整的花瓶一样,凭借这些事实的碎片重构的案件事实与客观事实之间或多或少的差别总是不可避免的”[3]。因此,尽管证据裁判主义是现代诉讼的理性选择,但这种主要依靠法官或民事纠纷裁决者个人的主观意识与经验知识来对事实“碎片”进行必要的挑选与组合,以最终确定民事纠纷事实的过程,不可避免地要带来另外一个问题,即如何在最大限度上抑制裁决者主观随意性,以保证通过事实“碎片”重构的案件事实与客观事实之间的差异降至最低点,并在最大限度上发现及还原民事纠纷的真相。事实上在长期的民事诉讼实践中,人们已逐渐认识到“发现案件真相”与“抑制主观随意性”这两个证据判断上的核心问题在具有一致性的同时也经常发生矛盾冲突。一般说来,如果强调审查判断证据的基础在于抑制法官的随意性,使相同的情况获得近似的司法裁判,就不可避免地要限制法官的主观能动性,使民事审判探明案件真相的功能无法深入甚至流于形式。相反,如果诉讼的重心在追求案件之真相,就必须充分发挥法官的主观能动性,而这在某种程度上又意味着对法官主观随意性的放纵。
  在不同历史时期,面对证据判断问题上的基本矛盾,人们做出不同的选择,确立了不同的证据判断原则。自由心证便是当代许多国家在民事诉讼中确立的审查判断证据的一项基本原则,它“被认为是发现真实与抑制随意性这两种要求在近代诉讼制度中的体现”。[4]所谓自由心证,现在的证据学著作公认其是一个具有多重内涵的概念,首先它是一种判断证据的学说,然后成为证据法上关于判断的制度,同时又是法官判断证据的一种行为。就制度形态而言,它是指证据的取舍、各种证据证明力的大小以及对案件事实的认定规则等,法律不预先明文加以规定,而是由法官或民事纠纷的裁判者依据自己的“良心”和“理性”自由判断,形成内心确信,对案件的事实自由评断的一种制度。在自由心证原则产生之前,人类历史上曾经存在并且至今仍有其积极意义的另一项判断证据的基本原则是法定证据。与自由心证原则相对,在法定证据制度下,一切证据的证明力和判断证据的规则,均由法律预先明文加以规定,法官无权运用自己的认识和思维去判断证据,而必须严格依照“法定”的规则据此作出判断。一般认为,在法定证据下,法官的主观随意性能得到较好的限制,但民事诉讼发现案件真相的目的却在某种程度上受到牺牲,也就是说法定证据制度是以牺牲对民事纠纷真相的探求来实现对法官主观随意性的抑制。相反,在自由心证原则下,法官在其主观能动性受到尊重的前提下更易探明案件之真相,但诉讼当事人便须冒由于法官个人因素的差异而带来的诉讼风险。对于自由心证与法定证据,我国传统的法学理论都持批判和否定的态度,但近来已有越来越多的学者认识到“无论是法定证据制度还是自由心证证据制度,都包含了一些反映了诉讼证明活动客观规律的科学、合理的成分,将它们作为剥削阶级的证据制度一概予以否定,妨碍了我们对外国证据制度的吸收借鉴”[5]。特别是自由心证原则,更是受到广泛的支持与肯定。
  当然,除了自由心证与法定证据之外,人类历史上还存在过其他的证据判断原则。根据我国传统证据学教科书的叙述,以审查判断证据的原则为依据,可以将人类历史上出现过并且在现实中仍然存在的证据制度划分为以下几种:(一)神示证据制度;(二)法定证据制度;(三)自由心证证据制度;(四)俄罗斯的内心确信证据制度。如果简单地考察上述四种证据制度(其实是证据判断原则)产生的历史时期及成因,我们大概可以得出结论认为它们的产生是一个前后相继的过程,而且后一种证据制度是在否定前一种证据制度的基础上产生和发展起来的,也就是说在民事证据判断原则上经历了一个神示证据→法定证据→自由心证→内心确信的演进过程。[6]然而近一步分析这四种证据判断原则特别是自由心证与法定证据制度的历史演变,就会发现证据制度在不同国家其发展状态是不平衡的,特别是近来更有学者提出区分“传统法定证据”与“现代法定证据”、“传统自由心证”与“现代自由心证”的理论[7],更使证据判断原则的演变历史呈现出一定的多元性与复杂性。
  在我国的民事诉讼实践中,发现案件真相与抑制法官主观随意性的矛盾同样存在,如何解决这个矛盾也就是如何确定我国民事证据判断原则,历来存在不少争论。这些争论就笔者看来实际上是在两个层面上展开的:一方面,对我国现行民事诉讼中采取的证据判断原则究竟是什么存在不同看法,这一层面可视为一种“实然”范畴上的争论。另一方面,以我国民事审判方式改革和民事证据立法为背景,学者们就如何确定法官审査判断证据的标准存在不同观点,或者虽然存在相同的观点(典型地如赞同自由心证),却是在不同意义上阐发其观点,这一个层面的争论则属于“应然”范畴之争论。应该说,无论是“实然”之争论,还是“应然”的不同主张,其背后都隐藏着人们对自由心证、法定证据等证据判断原则的不同把握。因此,下文笔者将以自己的视角对民事证据制度(以证据的审查判断原则为核心)的历史嬗变进行必要的梳理,以厘清一些错误与混乱的观点。
  二、从法定证据到自由心证
  (一)从神示证据制度谈起——三条有益结论的得出
  我们在谈到作为划分民事证据制度基础的证据判断原则时,指出其是由民事纠纷的裁决者对各种证据的证明力进行判断并做出相应取舍的一系列原则。以此作为标准,在人类历史上曾经存在相当长一段时间并且被认为是证据制度最早形态的神示证据制度从严格意义上说并不能称之为一种“证据制度”。所谓神示证据制度,系指“根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会,在欧洲并延续到封建社会末期”[8]。其基本的形态是让民事诉讼的当事人履行一套既成的形式或仪式,如对神宣誓、水审、火审、决斗等,再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来断定案件的是非曲直,解决民事纠纷。笔者之所以认为神示证据制度从严格意义上说不是一种证据制度,理由有二:第一,与自由心证和法定证据制度中的证据相比较,神示证据制度中所谓的“证据”,也就是在履行特定仪式中或其后所发生的结果与民事纠纷并无逻辑或实质上的联系。第二,民事纠纷的裁决者对“神示证据”的证明力并无再进行判断的权力,更无法决定是否予以取舍。也许正是基于这两点理由,学者们通常将神示证据制度称为“形式证据制度”,以区分根据实质证据的裁判方式——“实质证据制度”。[9]对于神示证据制度得以产生并在很长的一段时期内存在,学者们普遍认为这是由当时特定的社会历史条件决定的。一方面,在奴隶社会与封建社会前期,社会的生产力水平低下,科学文化知识落后,导致人们对神的崇拜与敬畏,因此,当在民事诉讼中出现难以断定是非曲直的问题时,总是把解决问题的希望寄托在神灵身上。另一方面,以当时人们所拥有的技术条件和知识能力,无论是证据的收集还是审查判断都是相当困难的,如何抑制裁判者的主观随意性成为了突出的问题,与其冒着风险把查明案件真相,分清权利义务的责任交给无论是知识水平还是公信力都无法让人信服的民事纠纷裁判者手里,还不如让表面上看起来更为可靠的神灵通过神判方式加以定夺。事实上,对于解决证据判断原则上的基本矛盾,神示证据制度是采取了一种简单化的方法,即在杜绝纠纷裁判者主观随意性的同时,也放弃了对纠纷真相的追求。
  随着社会的发展与人们认识水平的飞越,具有明显偶然性与反科学性的神示证据制度早为社会所唾弃,而我们之所以要对神示证据制度的内涵、成因及消亡进行必要之回顾,是因为从神示证据制度开始,影响证据制度形态与演变的基本规律已经开始发挥作用,对此规律的把握将为我们下文进一步研究自由心证和法定证据等实质证据制度起到重要的指导作用。这种规律就笔者看来应包括以下几个要点:
  第一,一定的证据制度总是与一定社会历史条件(生产力水平、科学技术、哲学思想、风俗习惯)相联系。在证据制度发展的早期起决定作用的是生产力水平,而后期占主导地位则是以认识论为核心的哲学思想。
  第二,作为民事诉讼制度的重要组成部分,民事证据制度总是与其附属的民事诉讼模式相适应。正如我国台湾学者陈朴生指出的“证据制度,系随诉讼之基本机构及其程序而建立”[10]。对证据制度的分析不能脱离其所依附的特定诉讼构造。以神示证据制度为例,司法决斗之所以会成为当时主要证明方法,便是与古代奴隶制国家和欧洲中世纪前期封建制国家实行的弹劾式诉讼相适应的。
  第三,在民事诉讼中抑制裁决者的主观随意性,尽可能地还原民事纠纷的真相一直以来就是民事诉讼当事人的愿望。神示证据制度从我们今天的科学角度看来显然让人难以接受,但笔者并不认为其是“完全置事实于不顾,而与赌徒之间通过抛掷硬币决定胜负的方式几乎没有什么区别”[11]。事实上,从一种简单的概率角度出发,此制度亦有一定的合理性与正当性,因为在所谓的“神意”面前人人都是平等的,而这比起奴隶主或封建官吏主观擅断所带来的不确定性显然更具积极意义。
  (二)作为一种历史范畴的法定证据
  法定证据制度(system of legal evidence),通常被认为是在否定神不证据制度的基础上而形成的,其基本内涵是指法官无权按照自己的见解自由地判断证据,而只能机械地适用法律有关证据证明力和判断规则的规定,并据以认定案情[12]。这种证据制度的主要法律特征包括:
  1.法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。在法定证据制度下,证据被划分为完全的和不完全的两大部分。完全的证据是指能够据以认定案件事实的证据,这样的证据通常包括:(1)被告人的自白;(2)书面证据;(3)勘验;(4)具有专门知识人的证明;(5)与案件无关人的证明等。而不完全的证据则是法律规定其证明力还不充分,因而还不足以认定案件事实的证据,这样的证据又可划分为不太完全的、多一半完全的、少一半完全的。而且多个不完全的证据可以构成一个完全的证据。
  2.法律对各种证据证明力和判断证据规则的规定以形式主义为主要依据。在证据学理论上,法定证据制度通常也被称为一种形式证据制度,与神示证据制度被称为“形式证据制度”不同,它不是说证据在诉讼中无实际意义或无地位,而是指各种证据在认定案件事实中的重要性不是取决于其实际内容,而是取决于其外在形式。在法定证据制度下,被告人自白通常被认为是全部证据中最好的证据(或称证据之王),而不管被告人自白的具体内容究竟是什么。这就导致一种极不合理的后果,即规定刑讯是一种取得被告人自白的合法方式。
  3.法官对案件事实的认定必须严格依照法律关于各种证据证明力判断规则的规定,而不能对证据进行自由的评断与取舍。这一点应该说是法定证据制度的核心特征,它使法官在审査判断证据十分方便,只需根据证据的价值做机械的数学运算即可,而无需也不能掺杂任何主观因素在内。
  4.有明显的封建等级色彩。这主要体现在关于证人证言证明力的规定中,在法定证据制度下某些阶层证人的证明力要强于另外一些阶层证人证言的证明力,如男子的证言要优于女子,贵族的证言要优于平民,僧侣的证言要优于世人等。
  笔者在上文中曾经指出,一定的证据制度总是决定于一定的社会历史条件,并与其所附属的诉讼模式相适应。法定证据制度的产生与长期存在,也正是特定政治、经济、科学技术条件与诉讼模式联合作用的产物。对于法定证据制度产生的背景分析,如欧洲封建社会的中央集权制和地方领主割据等,学者们已多有论述,这里不再赞述。笔者想着重指出的并且与文章的主旨密切相关的是以下两点:
  第一,法定证据制度的出现与长期存在是与16—18世纪欧洲大陆封建制国家盛行的纠问式诉讼制度相适应的。对于法定证据制度与纠问式诉讼程序的互相配合,学者们从不同的方面进行了阐发。大陆学者王亚新认为法定证据制度是作为纠问程序的配套机制而存在。“纠问程序最大的特点也即其内在缺陷包括:侦查、起诉、审判机能合一的权威主义诉讼构造、被告人几乎没有任何诉讼权利的纠问客体地位、秘密原则、书面审理方式等。法定证据制度不仅在关于证据价值和认定罪责的规定(尤其是关于被告自白的规定)上反映了纠问程序的这种构造和理念,而且以关于拷问、被告口供及证人证言的记录方式等采证、审查程序上的一系列规定使秘密原则、书面审理原则等在技术上得到具体化”[13]。而我国台湾学者陈朴生则强调法定证据制度是对纠问程序下法官主观随意性的限制,认为“行纠问程序之古代法,职权主义色彩极其浓厚,为缓和刑罚之苛酷性,并用以调和罪刑擅断之气氛,每注意法定证据,以法律限制其证明力。”[14]对于法定证据与纠问式诉讼程序之内在联系,由于多涉及刑事诉讼史的研究,笔者无意深入,但我们可以得出的一点共识是:法定证据制度确实是与当时纠问式的诉讼程序相适应的。
  第二,法定证据制度还受到当时占主导地位的哲学思潮影响。根据我国学者毕玉谦的研究,[15]在16至18世纪,物理学、天文学、化学、生物学都学科都取得了重大的进展,自然科学的飞越使人们产生一种错觉,即认为人类的一切精神活动,包括人文科学,都可以用自然科学的模式来加以量化。这种错觉反映到哲学思想上,导致绝对的认识观与形而上学的方法论,而这股哲学思潮正好为封建统治者所利用,成为法定证据制度的思想基础。
  不能否认,法定证据制度取代神示证据制度,意味着对虚幻的神灵裁判的彻底否定,标志着实质意义的证据制度的建立,推动着整个诉讼制度乃至人类历史的进步。其对各种证据证明力和证据判断规则的明确规定虽有其历史性缺陷,但在防止法官主观擅断方面所起的作用直到今天仍有积极的意义。不过作为封建专制时代的产物,法定证据制度自身的历史局限性也是明显的,典型地如容易导致刑讯逼供等。当然这一点主要还是存在于刑事诉讼中,就民事证据制度而言,更为关键的是在“发现真实”已成为民事审判或诉讼努力实现的价值之一,并且取得了超越法体系或法文化的普遍意义[16]情况下,其对法官主观能动性的压抑和对民事诉讼“发现真实”价值的牺牲显非历史所能接受。“面对复杂多岐之社会事实关系,在诉讼上以上述形式化之方法,势难获得公平而又妥当之诉讼结果”[17]。因此,随着资产阶级革命在欧洲大陆的蔓延,纠问式诉讼程序为对抗制诉讼程序所取代,法定证据不可避免地要为自由心证所取代,并成为证据制度上的一个历史范畴。
  (三)自由心证的法理基础与法律特征——兼谈法之不确定性
  与法定证据取代神示证据制度相似,自由心证通常也被认为是在否定法定证据的基础上演变而来。所谓自由心证,权威的概念是指“关于法院认定用于判决基础的事项,应遵从由组成法院的法官基于在审理中出现的一切资料和状况,自由形成的具体确信的原则”[18]。1808年《法国刑事诉讼法典》第342条的规定通常被认为是关于该原则的经典诠释:“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法;法律不给他们预定一些规则,使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分;法律所规定的是要他们集中精神,在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说‘你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的’。它也不向他们说‘你们不要把没有由某种笔录、某种文件、多少证人或多少罪证……所确定的证据,看做是充分证实的。’法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部尺度的问题:‘你们是真诚确信吗?’”[19]
  根据王亚新教授的考证,自由心证作为一项实定的法原理与法制度,主要是源于并存在于大陆法系的传统;作为法学术语,也主要是在大陆法系国家的学术圈中使用,英美的证据法著作中虽有“free proof”的词语,但主要是用于大陆法系的法概念,因此英美法系的学术圈中似乎并无“自由心证”与“法定证据”之概念划分。汉字的“自由心证”最早为明治维新时期的日本法学者从法语的“in time conviction”译出,该术语导入我国当为清未修订法律、编纂刑事民事诉讼法典之后[20]。与法定证据制度的产生相似,自由心证原则的产生与存在也有其特定的政治、历史背景,沿继上文的思路,笔者以为值得我们加以关注仍是以下两点:
  第一,自由心证与诉讼模式之转换。资本主义生产关系的建立,人民主权思想的勃兴,对与封建制度相适应的纠问式诉讼程序造成了极大的冲击。在刑事诉讼中伴随侦查、起诉与审判功能的分离,被告人诉讼主体地位的确立,以陪审制和辩论制为主要特征的对抗式诉讼程序逐渐取代了职权主义纠问程序。诉讼构造的根本性变更,要求诉讼证据制度从传统的法定证据制度下解放出来,赋予法官予更多的主动权,自由心证取代法定证据也就成了历史的必然。而随着自由心证原则在欧洲各国刑事诉讼中的确立与使用,民事诉讼中也开始引人该原则。时至今日,自由心证原则已为许多大陆法各国的民事诉讼法典所明文规定。如德国民事诉讼法典第286条就规定“法院应该考虑言词辩论的全部内容以及已有的调査证据的结果,经过自由心证,以判断事实上的主张是否可以认定为真实。”日本1998年生效的新民事诉讼法典第247条亦明确规定:“法院做出判决时,应当斟酌口头辩论的全部旨意和调查证据的全部结果,依据自由心证判断对于事实的主张是否应当认定为真实。”
  第二,自由心证的法理学基础。关于自由心证原则产生之思想根源,最常为人们提及的是17、18世纪欧洲资产阶级革命和思想启蒙运动所带来的崇尚自由权力和个人认识能力的思想。但除此之外,自由心证的认识根源或者说法理基础,笔者认为还有值得我们关注的东西,这就是自由心证与法的不确定性理论的关系。一般说来,自由心证的存在是法学家们作为佐证法的不确定性的依据之一,但笔者认为,从另一角度上看我们也可以认为自由心证的出现,是法律自身所固有的不确定性在司法实践中的一种回复,尽管从产生时间上看自由心证原则在立法上的确立和在司法中的实践要早于西方学者系统阐述法的不确定性理论。
  长久以来,出于对自身安全感的渴望,人们一直把法的确定性,即法律规则自身的稳定性与法律运行的规律性视为法的基本属性,甚至将其列为法的目标加以追求。拉德布鲁赫更直接把法的确定性功能视为法的基本的乃至首要的功能,认为“法律秩序的存在要比法律的正义和功利更为重要。正义和功利构成法律的第二位主要任务,而所有人平等同意的第一位任务则是法律的确定性,即秩序与和平”[21]。这种对法律确定性的追求,在神示证据制度和法定证据制度中获得了一种实证的支撑。所谓法律的“正义与功利”,体现在法官审査判断证据的过程中,不妨理解为对案件真相的探求,而在此过程中法的确定性最好的体现无疑是对法官主观随意性的抑制,以实现相同情况获得相同或类似之司法裁判(至少形式上是这样)。神示证据制度与法定证据制度通过完全或部分地牺牲对案件真相的发现来实现对法官主观随意性的抑制,很好地体现了民事诉讼程序的确定性是第一位的,而对“正义与功利”的追求则不得不让步于民事诉讼程序的安定性。
  不过随着历史车轮不断向前,法的确定性理论开始受到挑战,人们逐渐认识到无论是法律规则自身的稳定性还是司法运行的规律性都并不可靠。事实上,法律不确定性的理论正是在以下三个层面展开的:(1)法律规则本身的不确定性问题。这种不确定性源于两方面,一方面是由于语言的不确定性,立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性,以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言;另一方面则是由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时[22]。(2)构成司法裁判基础的事实的确定性问题。正如美国现实主义的代表人物弗兰克对美国初审法院裁定事实中的无数错误的起因进行归纳所发现的那样:(1)诉讼中用来证明事实的证据可能是不可靠的,会有作伪证的、受人指使的、有偏见的、发生误解的证人;(2)会有证人失踪、物证灭失或被毁的情况;(3)有为非作歹和愚蠢的律师;(4)陪审官、特别是法官的不可预测的独特个性都会导致对案件的处理带有很大的主观性,使人们无法预测其结果。这些情况的存在,在不同程度上都影响着法官认定案件事实的确定性。当然在这几个因素中,正如弗兰克认为的那样,最为重要的是法官那种不可预测的独特个性。但与此同时,弗兰克也强调人们毋须为法律的这种不确定性哀叹,相反他认为这里面隐含着巨大的社会价值。他把那种认为人有能力使法律稳定且固定不变的观点看做是“基本的法律神话"(basic legal myth)或儿童的“恋父情结"(father complex)的残余,并予以否弃[23]。(3)法律推理的不确定性。法律推理的不确定性是批判法学、批判传统自由主义法学的前提,他们认为法律推理的大前提法律规则和小前提法律事实都是不确定的,适用哪些规则,认定哪些事实,完全是陪审官与法官的主观选择,无客观性可言[24]。
  尽管西方学者关于法的不确定性理论是建立在自由心证成为法官判断证据原则的现实基础上,但笔者认为在自由心证与法的不确定性关系上并非因为自由心证原则的确立与实践才导致法的不确定性,“法律的确定性和非确定性,逻辑和经验之间不可避免地存在张力,这是法律这一范畴本身所具有的”[25]。法定证据制度的长期存在,只是对法律固有的不确定性的一种歪曲,自由心证原则在资产阶级国家的确立则是法律不确定性的一种外化和必然要求。这使自由心证原则在某种程度上获得了超越社会意识形态的法理支撑。
  源于法之不确定性的自由心证原则,在各个国家的发展是不平衡的,呈现出不同的内涵与制度形态。但纵观各国之自由心证原则,至少有四个方面的法律特征是基本相同的。由于我国传统的证据理论在对自由心证原则的认识上存在一些偏差,因此笔者下文关于自由心证法律特征的叙述同时也是在厘清关于自由心证的一些错误观念。具体说来,自由心证的法律特征包括:
  1.自由心证之作用对象主要限于在证据调查过程中由当事人提出的和由法官依职权收集的各种证据,法官内心确信的基础不能建立在到案证据之外,也就是说:(1)内心确信必须是从本案中得出的结论;(2)内心确信必须是在对一切情况的酌量和判断的基础上形成;(3)考察判断这些情况下必须不是彼此独立的,而是它们的全部总和;(4)内心确信是对每一个证据的固有性质和它与案件的关联加以判断的结果[26]。另外,根据西方国家民事诉讼辩论主义的基本要求,作为民事判决基础的案件事实须以当事人提出并加以主张为限,对于那些没有在当事人的辩论中出现的案件事实,法院就不得将其作为判决的基础,对当事人双方都没有争议或自认的事实,法院不仅没有必要用证据加以确认,而且也不允许法院做出相反的认定。当然,由于各国自由心证制度的发展是不平衡的,也有的国家规定法官为形成心证而采用的有关资料并不局限于调查证据所得之证据资料,还可以包括在案件审理过程中当事人体现出的各种态度和状况在内的全部辩论旨意,典型地如日本在其《民事诉讼法》247条规定法官在做出判决时,应当斟酌口头辩论的全部旨意及调查证据的结果,依自由心证判断事实上的主张是否应当认定为真实。”但无论如何,自由心证原则的前提是证据裁判主义,既存的证据材料仍应是法官自由心证之基石。
  2.自由心证的目的是通过对证据的取舍和判断来认定案件的事实。自由心证的这一特征使其与民事证据法中的另一个重要概念——自由裁量相区别。与自由心证类似,自由裁量也是一个具有多重含义的概念,依《牛津法律大辞典》之规定,“法官的自由裁量权是指酌情做出决定的权力,并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官以权力或责任,使其在某种情况下可以行使自由心证裁量权。有时是根据情势所需要,有时则仅仅是在法规定的限度内行使这种权力。司法上的自由裁量权不是未经证明确定的问题,如事实问题,而是经由权威或讼争的问题,如法律问题”[27]。我国学者一般亦赞同自由裁量权从其本质上讲是法官在司法过程中因其职业所固有的一种权力,这种权力使法官在个案的审査过程中得以在多种合法选择中自由决断。但对于法官自由裁量权的适用范围,我国学者似乎并不赞同将其局限于“权威或讼争的问题”,而是多主张应将其贯穿于司法的全过程,既包括法官“确认事实及做出决定中的自由裁量权”,也包括“适用法律中的自由裁量权”,[28]而法官在认定案件事实中享有自由裁量权的基本表现就是自由心证原则。因此,法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础,而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。
  3.法官在审查判断证据时享有“自由”,这一点既是自由心证原则与法定证据最大的区别,同时也是自由心证对法定证据合理内核的继承。一方面,与法定证据制度预先规定各种证据的价值和判断证据的规则不同,自由心证原则下法官判断证据依据的不是既成的规则,而是其自身的“良心”与“理性”。法律并不硬性规定法官必须做出非此即彼的选择,而是赋予法官在一定范围内的选择权。另一方面,我们也要注意把自由心证之“自由”与法官主观擅断区分开来。在理解自由心证时,传统上存在一种误解,即认为在自由心证下法官在判断证据时可以不受任何约束,完全拥有判断取舍证据的权限。然而事实是无论是在采用自由心证原则的国家的立法上,还是西方学者关于自由心证的理论中,自由心证原则都内含着对法官审查判断证据的一定限制。只不过“自由证明所依据的不再是少数事先已规定好的标准。而是范围更广的关于我们可能会因之改变意见的具体情况的标准。这些标准都具有客观性,包括逻辑和概率标准、自然规律标准、人类行为标准及其他普遍真理标准”[29]。以日本的诉讼实践为例,他们把对法官自由心证的内在制约称之为“经验则”。所谓“经验则”,它是根据已知事实来推导未知事实时能够作为前提的任何一般的知识、经验、常识、法则,是人们从个别经验的积累中抽象、归纳出来的一般知识或常识,它往往不能采用全称判断的形式来陈述,而只是盖然性的命题[30]。
  4.自由心证是一种秘密心证。“它要求绝对保证法官内心思想(即心证)的自由,法官有权不公开其关于案情的任何看法,除了审判结果。但审判结果是如何形成的,法官有权拒回答”[31]。自由心证的这种秘密性,就笔者看来应是自由心证的核心特征。
  以自由心证原则的上述四个法律特征为依据,前苏联的内心确信证据制度就笔者看来也应属于自由心证之范畴。前苏联所谓的内心确信证据制度,根据1961年《苏俄刑事诉讼法典》第71条之规定,系指“法院、侦查员和调查人员评定证据,应遵循法律和社会主义意识,依靠以全面、完整和客观审核案件全部情况为根据的自己的内心确信。任何证据对于法院、侦査员和调查人员,都没有预定的效力。”根据我国传统的证据学理论,前苏联的内心确认制度是在批判自由心证制度政治上的反动性和法学上的不科学性的基础上建立起来的,其与自由心证制度最大的区别在于以社会主义的法律意识和社会主义的“良心和理性”取代资产阶级的“良心和理性”。不过这种区别就笔者看来更多的还是体现在意形态方面,从诉讼机制的运作及其对司法裁决的影响上看,似乎并无实质之区别。
  (四)关于法定证据的“历史性复归”——对英美法系证据制度性质的再认识
  尽管大多数学者认为,随着欧洲中世纪的终结,作为特定历史时代产物的法定证据制度在其合理内核被自由心证吸收之后已走向灭亡。但毕玉谦先生在其《民事证据法及其程序功能》一书中却提出关于“法定证据制度的历史性复归”之理论,认为“法定证据制度在概念上并非随着欧洲中世纪后期的那个时代成为历史而销声匿迹”,因此,“有必要将中世纪后期为封建专制国家所采用的法定证据制度称之为古典的法定证据制度,而将现代意义上的法定证据制度称之为新型的或现代法定证据制度。”“现代意义上使用的法定证据制度,在实质上已脱离了中世纪后期欧洲封建专制时代的那种产物,而是赋之以现实意义上的实质内涵”[32]。但对于法定证据制度历史性复归之内涵与演进,该书却语焉不详,依笔者大胆揣测,毕先生大概是认为当代各国(主要是英美法系国家)之证据立法大多兼具自由心证与法定证据之特点,但现代证据制度中所体现出的法定证据色彩(通常表现为对法官审查判断证据的一些限制),与封建时代的法定证据制度有本质区别,它只是自由心证原则的一种配套机制,也就是所谓的“现代法定证据制度”;另一方面欧洲中世纪的法定证据制度(也就是古典法定证据制度)并未完全排除法官具有“心证”的因素以及由此而产生的认定事实的过程,只不过这种“心证”在自由程度上或幅度上受到形式的限制,而现代法定证据制度对古典法定证据制度封建残余与形式主义的抛弃,正是对古典法定证据制度中隐含的立法者意图消灭但是却挥之不去的自由精神的“历史性复归”。
  在对上述令人费解的理论进行近一步剖析之前,有一个问题值得我们先加以思考,即关于英美法系国家(主要体现为英国)证据制度之性质到底为何?一般认为,由于历史的原因,英国形成了有别于欧洲大陆国家的特殊的证据制度。这种证据制度的一个突出特点就是“从来没有形成欧洲大陆国家那样的法定证据制度,刑讯逼供也不盛行。在长期的历史发展中,英国形成一整套烦琐、庞杂的,有时甚至是互相冲突的证据规则”[33]。对于以英国为代表的英美法系国家证据制度的性质,我国学者存在不同的观点。第一种观点认为,由于英美法系国家存在大量形式主义的证据规则,法官审判案件时必须遵守,所以这种证据制度也是一种法定证据制度。第二种观点则认为虽然英美法系国家存在大量形式主义的证据规则,但法官在审查判断证据时仍具有自由裁量权,所以英美法系国家的证据制度是自由心证原则与法定证据原则相结合的产物。而第三种观点则认为尽管英美法系的证据规则中也有一些从证据形式来规定证据证明力的内容,但从总体上讲,英美法系的证据规则并不是对证据证明力、审查判断证据作形式主义的全面规定,而主要是从证据的可采性和举证责任的角度作出规定,因此显然与欧洲大陆专制时期的法定证据制度完全不同。另外,自由心证制度是作为法定证据直接否定者出现的,将历史上两种完全冲突的概念凑合在一起来说明英美法系的证据制度显然是不科学的。因此,英美法系国家的证据制度是一种同大陆法系国家相比具有自身特点的自由心证制度[34]。笔者赞同第三种观点,但想补充指出的是自由心证并不仅仅是法定证据制度直接的否定者,在某种意义上它也是法定证据合理内核的继受者,这一点在上文中已有论述。回到本节开头之问题,所谓“现代法定证据制度”或“法定证据之历史性复归”,就笔者看来事实上只是自由心证原则所继受的法定证据制度合理因素的一种制度化表现,作为一种与自由心证原则相对的历史性范畴,法定证据制度只能隶属于欧洲中世纪那个特殊的时代,并且也已经随着历史的更替而走向消灭。将法定证据制度区分为古典与现代,只能带来概念之混乱,就笔者看来实无必要。
  三、从秘密心证到公开心证——自由心证之现代化
  (一)秘密心证的困境及变革
  自由心证原则在当代诸国民事诉讼中的明文规定和制度化实践,对克服法定证据制度仅限于发现民事纠纷“形式真实”的缺陷,探求案件之客观真相起到了积极的意义,这在上文已有论述。可以说,在民事证据审查判断问题的基本矛盾中,自由心证原则较为成功地解决了“发现真相”的难题,但对于解决此矛盾之另一难题即如何抑制法官在审查判断证据中的主观随意性,自由心证则陷人了困境。事实上,如果说法定证据制度是以牺牲对案件真相的探求来实现对法官主观随意性的抑制,自由心证便是以牺牲对法官随意性的抑制来追求案件的真相[35]。回顾上文对自由心证法理基础的论述,我们已经提到法官个人因素导致的对案件事实认定的不确定性,正如著名的刑法学家贝卡利亚说过的:法官的一顿早餐将影响到他对案件的判决。这种说法虽然有其偏颇之处,但也的确说明了法官个人的心理因素对案件事实的认定及最终司法裁判所起影响之重大。我国有学者通过研究认为,以法官的心理因素基础,可以将法官区分为情感冲动型、经验偏见型、利他求偿型、温和精细型、桀傲自尊型等五种[36],要如何保证心理状态各异的法官在不同的外部环境下作出合乎法律宗旨的裁判,实在是自由心证所要面对的一个难题。不过自由心证最大的困境并不在于此,而在于其秘密性,也就是说法官有权不公开其心证形成之过程,而且在公布其心证结果(审理结果)时无须说明如何得出这种结果。一般说来,除非法官主动公开其心证过程,否则这种秘密性就将使法官的心证过程在最大限度上免受社会舆论的评价。尽管法官心证的结果也就是司法裁判最终还是要公之于众,但是我们知道在现代民商事纠纷中,当事人所能提供的证据资料往往既多且杂,纠纷双方为了实现自己的诉讼主张更是展开激烈的辩论,这就使原本就模棱两可的案情更趋复杂,法官的选择权与社会对其选择的容忍在无形中被扩大了。假使法官有意歪曲案件之真相,由于审判的外部

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