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【期刊名称】 《北大法律信息网文粹》
民法典中离婚制度的构建与完善
【英文标题】 Construction and Perfection of the Divorce System in Civil Code
【作者】 王礼仁【作者单位】 宜昌市中级人民法院
【分类】 民法总则【中文关键词】 离婚制度;立法;构建;完善
【期刊年份】 2016年【期号】 1(2015-2016)
【页码】 163
【摘要】 在制定民法典时,婚姻制度是其不可缺少之内容,而离婚制度又是其中的难点和重点之一。《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)关于离婚制度的设计,无论是离婚标准的立法模式,还是其内容设置,都存在严重缺陷,需要在制定民法典时重新构建与完善。如例示主义离婚标准模式中的例示情形设置不科学、用语不准确,将其作为绝对离婚条件,在司法实践中难以贯彻执行。同时,还需要补充设置一些新的内容。如离婚请求权的消灭、结婚与诉讼离婚之间的间隔期、离婚无效、女性遭受家庭暴力的特别诉讼管辖等,都需要进一步完善。特别是《婚姻法》有结婚无效和撤销制度,而没有离婚无效和撤销制度,这不仅使离婚有效与无效案件在司法实践中难以处理,从立法体系上考察,也存在不完备、不协调的缺陷。
【全文】法宝引证码CLI.A.1215424    
  党的十八届四中全会关于全面推进依法治国的决定提出编纂民法典,全国人大常委会法工委也正式启动了民法典编纂工作。随着民法典制定工作的启动,作为民法典重要组成部分的婚姻法的修改和完善,将再次列入立法日程。为了配合修改婚姻法的需要,笔者就离婚制度的构建与完善,提出几点管见,以供立法者参考。
  我国婚姻法关于离婚制度的设计,无论是离婚标准的立法模式,还是内容设置上都存在严重缺陷,需要修改和完善。现行《婚姻法》中关于离婚标准等内容的规定存在诸多缺陷,其中问题最大的是例示主义立法模式中的例示情形设置不科学,用语不准确,将其作为绝对离婚条件在司法实践中难以贯彻执行。同时,还有很多应当规定的内容,《婚姻法》却没有规定,也亟待需要补充规定。如离婚请求权的消灭、结婚与离婚之间的间隔时间、离婚无效、女性遭受家庭暴力的离婚诉讼特别管辖等,都是需要补充完善的内容。特别是我国《婚姻法》只有结婚无效和撤销制度,没有离婚无效和撤销制度,这不仅使司法实践中对于涉及离婚有效与无效的婚姻难以处理,而且从立法体系上考查,有结婚无效,就可能有离婚无效。没有离婚无效制度,不能不说是立法上的一个缺陷。
  一、《婚姻法》32条中例示主义立法模式应当修改完善
  (一)《婚姻法》32条的亮点和进步应当肯定和坚守
  对于是否将“夫妻感情破裂”修改为“婚姻破裂”,在2001年《婚姻法》修改过程中争议很大。[1]但在立法者看来,不是婚姻决定婚姻,而是夫妻感情决定婚姻。婚姻关系或夫妻关系是一种静态的法律关系,只存在解除或消灭,不存在好与坏或破裂与不破裂问题。至少在同一个婚姻制度下,婚姻关系的内容都是一样的,没有好坏之别。通常所说的婚姻关系好与坏,只不过是夫妻感情好与坏的代名词。同样,通常所说的婚姻关系破裂,也是夫妻感情破裂的代名词。婚姻关系或夫妻关系的内容是法定的,婚姻关系或夫妻关系的产生和消灭也是法定的,非经法定程序是不可能发生变化的。而夫妻感情则不同,它是一种人之情感,是人与人之间的一种动态关系,始终处于发展、变化之中。这种发展、变化,既能够使婚姻双方关系稳固、持久,也可以使婚姻双方关系恶化、失去存续的基石。当夫妻感情荡然无存,双方不堪同居时,婚姻关系或夫妻关系的存在,就只是一个外壳。这种情况下,就应当解除婚姻关系或夫妻关系。因而,左右婚姻或夫妻关系的不是婚姻关系或夫妻关系本身,而是夫妻感情。只有“夫妻感情”才是影响婚姻寿命的真正“基因”。为此,2001年修订的《婚姻法》32条第2款继续坚持“夫妻感情”是影响婚姻寿命的价值理念,保留了“夫妻感情确已破裂”的离婚标准,并在第3款列举了四类常见性、多发性的具体离婚事由,作为判断夫妻感情确已破裂准予离婚的例证。与此同时,在同条第4款又规定“一方被宣告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚”,作为感情破裂离婚标准的例外情形或补充。这种立法模式,从立法技术上科学地解决了因夫妻感情破裂引起的离婚与个别非感情因素引起离婚的互补关系,有效地化解了“夫妻感情确已破裂”能否成为离婚标准的难题。尽管非感情因素的规定还可能有遗漏或不全面,但它开创了立法上的先河,是一种成功的立法范式。这是离婚立法上的一个最大亮点,也是一个真正进步,值得肯定和坚守。而且,将“夫妻感情确已破裂”作为离婚标准,既体现了中华民族在婚姻理念上的共同认知,具有中国特色;又反映了婚姻的本质,在世界立法中亦具有前沿性和时代性。对这种先进法律文化,我们应当弘扬,而不是抛弃。但目前仍有一些学者主张照搬某些国外法律,将“夫妻感情破裂”修改为“婚姻关系破裂”。笔者认为,这种主张不仅没有任何实际意义,而且也未必更科学。对此,笔者在多篇论著中有阐述[2],并对一些片面认识进行了澄清,此不赘述。
  (二)《婚姻法》32条例示主义立法模式的缺陷应当修改完善
  2001年修改后的《婚姻法》在离婚标准上由1980年《婚姻法》所采取的抽象离婚标准立法模式修改为例示主义立法模式,在一定意义上有其好处。但这种模式及其内容,是否属于最好的模式,能否达到预期效果,仍有许多值得反思的地方。
  有关《婚姻法》32条中例示主义立法模式的缺陷问题,笔者曾专门著文做过讨论[3],在此不再详述。这里简要介绍现行《婚姻法》中例示主义立法存在的主要问题。
  (1)例示情形对离婚判决的指导意义不大。《婚姻法》规定的例示情形在司法实践中适用的比例不到10%。
  (2)例示情形并不是夫妻感情破裂的必然例证,即有些例示情形,并不能证明夫妻感情确已破裂。
  (3)例示作为绝对离婚理由,在司法实践中难以贯彻。这就是即使出现例示中的夫妻感情破裂的情形,但在某些特定情况下,也难以判决离婚,而由于法律没有弹性的相对条款,导致法官作出“违法”判决。
  (4)例示情形容易诱发要求离婚的当事人,为了达到离婚目的而实施例示情形。例示中的离婚情形,没有界定是过错方的离婚理由,还是无过错方的离婚理由,从而诱发有些当事人为了离婚而实施过错,甚至请“第三者”出庭作证帮助自己离婚的奇怪现象。[4]
  出现上述问题的原因主要有两个:一是例示情形的选定不准确或不典型。如同居、暴力、虐待、遗弃等,没有任何限制条件,不区分情节轻重,不区分过错方与受害方,只要具有例示情形,调解无效,就应当判决离婚,这是不科学的。二是例示主义模式有其固有缺陷。即抽象概括的离婚标准,与具体的例示事由不能完全等同,两者之间的矛盾不可调和。例示情形在某些具体婚姻中可以成为抽象离婚标准的例证,只是一种偶然现象。婚姻的个性差异,决定了例示情形永远也不可能在所有个体婚姻中都产生相同的结果,不可能成为所有离婚事由的例证。比如,同是家庭暴力,有的虽轻轻一耳光,却足以造成夫妻感情彻底破裂的离婚结果;有的拳打脚踢,甚至多次施暴,也未必能引起离婚。能否引起离婚的事由关键取决于婚姻个体的婚姻价值观、人格个性、文化素养、家庭出身背景等诸多因素。夫妻感情是否破裂,不可能有一个绝对相同的事由,应当由法官针对具体情形判断。从一定意义上讲,有一个夫妻感情破裂的抽象离婚标准即足矣,不宜规定共同的离婚事由。只要夫妻感情破裂,法官就可以准予离婚。因而,先前的《婚姻法》规定夫妻确已破裂的抽象离婚标准与目前的例示主义离婚标准相比,夫妻感情确已破裂的抽象离婚标准,应当是最好的离婚标准。
  解决《婚姻法》例示主义立法缺陷的途径主要有两个:一是摒弃例示主义立法模式,回归1980年立法模式;二是对现行例示主义立法模式进行修改完善。从长远角度来看,笔者更倾向摒弃例示主义立法模式,其具体理由笔者曾经有过详细论述。[5]但从现实来看,例示主义立法模式实施时间不长,加之缺少专业家事法官,马上废弃可能存在阻力,采取修补的方式可能会赢得更多人的支持。
  二、《婚姻法》32条其他方面应当修改的内容
  《婚姻法》32条除了离婚标准采取例示主义模式并不科学外,其他方面也还存在立法缺陷,需要修改和完善。这主要表现在:
  1.《婚姻法》32条规定容易使人对离婚标准产生误解
  我国《婚姻法》32条第2款规定:“如夫妻感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”上述规定,容易使人产生这样一种误解:离婚界限比过去放宽了,只要夫妻一方坚持离婚,法院就得判离,另一方不同意离也不行。
  2.《婚姻法》32条第2款容易产生适用法律上的困惑
  《婚姻法》32条第2款只规定:“……感情确已破裂,调解无效,应准予离婚。”没有规定“感情尚未破裂,调解无效”,应如何处理。司法实践中对于判决不准离婚的案件,在适用法律上容易产生困惑或滋生分歧,即判决不准离婚应当适用哪一个法律条文?许多基层法院法官无所适从,经常询问。
  3.《婚姻法》32条使用“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准确
  《婚姻法》32条第3款第(二)项中“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”的规定中,所使用的“家庭暴力”和“家庭成员”用语不准,把家庭暴力扩大到所有“家庭成员”中,其范围过于宽泛,容易造成司法实践中法律适用理解混乱。应修改为:“夫妻一方对他方实施暴力、虐待、恶意遗弃……”把家庭暴力限定在“夫妻之间”才是合理的。作为刚性的法定离婚事由的家庭暴力、虐待等,应当是“夫妻一方对他方”的暴力,不宜使用“家庭”或“家庭成员”之词语。因为配偶对其他家庭成员实施暴力或虐待等,并不一定导致夫妻感情破裂。如夫妻打子女或殴打其他家庭成员,并不一定导致夫妻感情破裂,但作为刚性条款规定在法定例示事由中,则要产生必须判决离婚的结果,这不太符合实际婚姻情况,应当放在弹性兜底条款中为宜。即如果夫妻一方殴打其他家庭成员,确实导致夫妻感情破裂的,可以适用“其他夫妻感情破裂的情形”判决离婚。
  4.《婚姻法》32条对于因一方过错引起的法定离婚事由,不区分侵权者与受害者,弊端甚多
  《婚姻法》32条第3款规定的法定离婚情形有:①“重婚或有配偶者与他人同居”;②“实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员”;③“有赌博、吸毒等恶习屡教不改”;④因感情不和分居满三年;等等。该条款的规定,可以使人产生这样的理解:侵权者和被害者都可以将上述情形作为感情破裂的法定事由起诉离婚。这样就容易鼓励人们先制造法定离婚过错,然后到法院起诉离婚。实践中,不仅有请“第三者”出庭作证帮助自己离婚的现象,甚至还有“想离婚就打老婆”等怪象。在外国民法或婚姻法中,对于上述因一方过错引起的离婚的法定事由,明确规定“他方得请求离婚”,即受害一方可以提出离婚,并非是过错方的法定离婚事由。而我国《婚姻法》没有这样规定。因而,应当修改为:一方重婚或有配偶者与他人同居,实施家庭暴力或虐待遗弃等,“他方可以请求离婚”。
  5.《婚姻法》32条所列举的离婚事由缺乏必要限制是不科学的
  如前所述,笔者不主张例示主义离婚标准,除了例示主义离婚标准本身的固有缺陷外,《婚姻法》32条第3款所列举的离婚事由也不准确。如果不能修改例示主义离婚标准为抽象的离婚标准,就应当修改例示事由,并增加限制性规定。比如,暴力的范围很广,一拳一脚,或一气之下打了配偶几下,这都是家庭暴力,都是不能允许的。对此,是否都要判决离婚?笔者认为,作为离婚事由的家庭暴力、虐待等,应当有更严格的限制条件,即应当达到“不堪同居”的程度,域外法律多有这样的限制性规定。在我国,如在坚持例示主义立法模式的情况下,对暴力或虐待等法定离婚事由,应增加“不堪同居”等限制情节。
  三、《婚姻法》32条应当增加完善的内容
  《婚姻法》32条不仅存在一些立法技术上的缺陷,在内容上也不够完善,需要进一步完善,增加内容。
  1.增加弹性条款
  从判决离婚标准的法律效力,离婚法定标准的立法模式可以分为绝对离婚理由主义和相对离婚理由主义(或称绝对离婚理由与相对离婚理由)。所谓绝对离婚理由,又叫绝对离婚原因,即只要当事人举证证明婚姻关系的现状符合法定离婚标准,法官不再有裁量权,必须作出离婚的判决。所谓相对离婚理由,又

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【注释】                                                                                                     
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