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【期刊名称】 《北大国际法与比较法评论》
国际海洋法法庭全庭咨询管辖权的法律基础研究
【英文标题】 On The Legal Basis of Advisory Jurisdiction of ITLOS as a Full Court
【作者】 叶强【作者单位】 清华大学法学院国际法{专业硕士研究生}
【分类】 海洋法与空间法
【中文关键词】 国际海洋法法庭;咨询管辖权;默示权能;司法能动主义
【英文关键词】 International Tribunal for the Law of the Sea(ITLOS);Advisory Jurisdiction;Implicit Competence;Judicial Activism
【期刊年份】 2013年【期号】 1(第10卷)
【总期号】 总第13期【页码】 81
【摘要】 国际海洋法法庭于1997年采纳的《法庭规则》第138条实质上宣告了法庭全庭拥有咨询管辖权。而1982年《联合国海洋法公约》对全庭的这一权能没有任何明文规定。许多学者曾从不同的角度对《法庭规则》第138条的法律基础进行论证,然而,到目前仍旧莫衷一是。本文将针对这些论证进行简要梳理,并对法庭全庭咨询管辖权的法律基础进行全新定位。本文指出,国际海洋法法庭兼具国际机构和司法机构的双重特点,其某项权能的存在不仅依赖以多边条约为主要方式的明示授权,也可以依据默示权能理论。本文在既有理论和实践的基础上,通过对新近案例的探讨,以及对当前联合国系统下司法机构特殊地位的分析,试图完善关于国际司法机构默示权能存在基础的理论框架;同时,结合当前司法理论的最新发展,确定法庭制定《法庭规则》第138条的依据。
【英文摘要】 The advisory jurisdiction of ITLOS as a full court is not expressly dealt with either by the LOS Convention or the Statute of the Tribunal. Nevertheless, in Article 138 of the Rules of Tribunal adopted in 1997,the Tribunal decided to include the possibility of that competence. Some scholars believed that certain provisions of the Convention could be interpreted as providing a legal basis for the advisory competence of the Tribunal; others considered that a general movement in favour of that competence of the Tribunal from States Parties constituted“subsequent practice” according to 1969 Vienna Convention. This article looks into the question of the legal basis of Article 138 and it suggested that the Tribunal, performing as an international organ as well as a judicial organ, could be conferred competence not only by the specified provisions, but by the implicit powers.
【全文】法宝引证码CLI.A.1217218    
  引论
  以司法的方式解决国际争端乃是国际法和国际关系中一项重要机制。1794年英美《杰伊条约》(Jay Treaty)设立的仲裁委员会标志着现代国际仲裁的出现;1899年和1907年召开的两次海牙会议所缔结的《和平解决国际争端公约》创设了常设仲裁法院,将国际仲裁制度化;1921年成立的常设国际法院(Permanent Court of International Justice)及其后继者国际法院(International Court of Justice),则成为了有史以来成员国几乎遍及全球的国际性司法机构,更重要的是,在二者履行职责的过程中,创立了众多具有典范意义的制度。
  1920年以前,国际司法裁判制度的管辖方式都是从国内司法的诉讼方式演化而来的。直到1921年常设国际法院的建立,一种新的司法管辖方式出现在国际司法机构当中,即咨询管辖制度。[1]
  在其后近九十年的国际实践中,咨询意见一直被申请机构当作权威的法律表述来对待。特别是在联合国时期,随着国际关系的组织化程度空前深入,国际法院已经通过发表咨询意见的方式达到了解决国际组织面临的法律难题、从而促进其运行的目的,这一方式所发挥的作用,毫不亚于法院通过判决解决国家之间的争端以促进国际关系的稳定。咨询意见具有同判决一样的司法权威和调整国家行为的作用。同时,国际法院咨询管辖权所发挥作用的范围已经在一定程度上从咨询领域转化到了诉讼领域[2],咨询意见的发表有时提供了一条取代诉讼程序的道路。[3]法院的诸多咨询案件已经证明,由于在实际效果上判决与咨询意见并没有本质区别,在无法通过提起一项诉讼获得判决的情况下,国家一直利用咨询方式从法院获取类似于判决的救济。[4]
  与此同时,一个值得注意的现象是,第二次世界大战后随着司法裁决在解决国际争端中发挥日益重要的作用,不同区域性、专业性法律框架下的众多国际性司法机构相继建立,并且有越来越多的司法机构倾向于或已经建立了咨询管辖制度。[5]
  1982年《联合国海洋法公约》( United Nations Convention on the Lawof the Sea,以下简称《公约》或《海洋法公约》)确立了多样化的争端解决途径,其中包括特别设立的国际海洋法法庭(International Tribunal for theLaw of the Sea, ITLOS,以下简称“法庭”或“海洋法法庭”)。借鉴国际法院的做法,法庭也引入了咨询管辖制度。法庭的咨询管辖权由两部分构成:海底争端分庭(Seabed Disputes Chamber)的咨询管辖权和全庭(FullCourt)的咨询管辖权。前者在《海洋法公约》中有明文的规定[6],并且分庭已于2010年受理并于2011年发表了第一个咨询意见。[7]而全庭的咨询管辖权在《公约》及其附件六—《国际海洋法法庭规约》( Statute ofthe ITLOS,以下简称《规约》或《法庭规约》)中都没有明确规定。因此,当1997年法庭根据《规约》采纳了其自身行使职权的《法庭规则》( Rulesof Tribunal,以下简称《规则》)时,其中第138条[8]的规定便引起了关注。该条指出,如果与公约目的有关的国际协议特别规定向法庭提交该咨询意见的请求,法庭拥有发表咨询意见的权力。此后十余年间,包括法庭法官在内的不少学者都对此项规定的法律基础进行了论证,却尚未形成具有说服力的观点,更没有形成共识。
  作为国际司法机构行使职权的基础,管辖权问题历来受到特别的重视,因为其中既牵涉这一司法机构能够在多大程度上发挥预期的和平解决国际争端的作用,又牵涉作为国际法基础的国家主权问题。虽然自常设国际法院引入咨询管辖权以来,国际司法实践中似乎形成了咨询意见不具有法律约束力的传统[9],但是,由于咨询意见的司法性质,其所发挥的作用往往不逊于对诉讼案件的裁判。也正因为如此,回顾历史可以看到,国际法院在受理每一项咨询案件时几乎都要面对相关国家就法院可否行使咨询管辖权的质疑。特别是“对保、匈、罗和约的解释问题案”[10]、“关于西南非洲的三个咨询案”[11]、“联合国的经费问题案”[12]“使用或威胁使用核武器的合法性案”[13]等,这种质疑甚至达到了政治对立的程度。
  因此,当海洋法法庭以国际法院的相关制度和实践为借鉴,创设咨询管辖权之后,这一权能的存在是否具有充分的法律基础,既是相关制度设计的理论前提,更是未来司法实践中审查管辖权合法性的依据。同时,由于法庭在海洋法这一涉及国家主权和领土完整的重大领域方面的权威性,这一管辖权的存在与行使必然涉及包括我国在内的方方面面的利害关系。故厘清并阐明咨询管辖权的存在基础问题,将具有十分重要的理论和现实意义。
  当前,对海洋法法庭咨询管辖权法律基础的论证—无论是支持者还是反对者—都是从《海洋法公约》明示授权的角度出发的。[14]这种论证基于对《公约》某些条款的解释。然而,暂且不论各种解释方法的合理性如何,仅仅从当前的论证角度来看,很难说是全面的。一方面,国际法的发展已经表明,明示授权所依据的国际性法律文件的范围不仅仅限于《公约》这一基础性文件,而包括国际组织决议、组织内部规则等在内的所谓“内部法律文件”同样可能具有“外部效力”或称“对世效力”。另一方面,国际机构的实践表明,此类机构能否行使某种“权力”,不仅取决于国际性法律文件的明示授权,也取决于默示的授权方式。同时,国际司法机构的“固有权能”在国际实践中得到了越来越多的运用。此外,与明示的或默示的“授权”相对应的是,对法庭行使咨询管辖权的禁止也可以通过这两个方面实现。这样,对法庭咨询管辖权法律基础的考察至少应包括三个方面的内容:是否存在明示的肯定性授权、是否存在默示的肯定性授权以及是否存在明示的或默示的否定授权。
  一、是否存在对法庭全庭行使咨询管辖权的明示授权
  国际机构由创立它们的国家赋予权力,这种权力的范围是这些国家委托它们进行的促进共同利益的功能。[15]这些权力可以明示地规定在组织文件中,或辅助地作为默示权力产生。[16]但毫无疑问的是,组织文件中的明示授权,是国际机构获得权力的最主要方式。
  然而,即使组织文件没有明文规定某种权能,国际机构也可以通过对条文的解释来确认相关授权已经存在。根据“有效性原则”( Principle ofEffectiveness,或源于ut res magis valeat quam pereat),国际机构可以通过自身的实践对条约含义作出充分的阐释。然而,这种解释并非没有限制。主要的限制条件就包括“不得变更组织文件的内容”以及(对国际司法机构来说)“不得超越其他国际司法机构组织文件的普遍含义”。[17]
  (一)明示授权的依据:外部法和内部法
  国际组织机构的法律秩序由各种法律规则组成,这种规则体系主要源于国际组织机构的基本文件。基本文件确立了该组织中各机构权利、义务的基本格局,并且具有完全的“对世效力”,即对成员国具有法律约束力。这类规则通常以国际条约为表现形式,被称为国际机构的“外部法”。而进一步的规则则是从各个机构的运作中发展而来,如各机构的程序规则、行政管理规则、财政规则等。这些规则通常是以各机构的决定或决议的形式出现。通常来说,这种通过国际机构实践形成的规则体系被称为国际机构的“内部法”。[18]“内部法”一般只对国际机构内部行为具有约束力。但是,目前已经有越来越多的国际实践表明,“内部法”具有特定的外部效力。[19]
  从上述两类法律规范的角度出发,载于这两类规范中的授予国际机构权能的条款的地位可能有所不同。就海洋法法庭而言,对于作为外部法的《海洋法公约》(《法庭规约》也包括在其中)中对法庭管辖权的明示授权与作为内部法的《法庭规则》中的明示授权,有必要分别加以讨论。
  《二)对《联合国海洋法公约》明示授权的解释:简要评述
  目前学界对法庭咨询管辖权法律基础的考察基本都是就外部法—即《公约》和《规约》的相关条款进行的。
  从第三次联合国海洋法会议时起,就讨论了法庭的咨询权能问题。但是当时讨论拟建立的法庭最终形成的是海底争端分庭,当时讨论的法庭咨询权能最终形成的是海底争端分庭的咨询管辖权。[20]直到法庭开始执行职务并依据《规约》的授权制定《法庭规则》前后,支持法庭全庭拥有咨询权能的表态及论证开始出现,并且一直持续至今。
  在法庭正式组建的初期,即1996年前后,法庭意识到《公约》所造成的其咨询管辖权的空白,因而尽可能地以《公约》条文为基础,通过其自行制定的《规则》补救这种不足。[21]较早的观点认为,《公约》第288条[22]以及《规约》第21条23],可以作为制定《规则》第138条的法律基础。[24]该观点认为,《规则》第138条就是依据这两个条款制定的,并且可以理解为是这两个条款的立法解释。[25]
  关于这两个条款是应当结合起来进行解释,还是仅能依靠其中之一进行解释,也存在着分歧。最早论及此问题的索恩(L. B. Sohn)教授认为两个条款都可作为第138条的法律基础,此外甚至还包括《规约》第22条。[26]最近,图尔克(Helmut Tuerk)法官在一篇文章中认为,“通过解释《海洋法公约》中某些规定—即《公约》第288条第2款和《规约》第21条,可以提供法庭咨询管辖权的法律基础”。[27]而基泽斯(Jesus)法官倾向于认为《规约》第21条才是《规则》第138条的法律基础。[28]此外,在2005年第60届联大第55次全体会议上,法庭的代表沃尔弗拉姆(Wolfrum)法官在报告中明确提出:法庭咨询职能的基础是《规约》第21条。[29]而就在同一份报告中,在论及法庭截至当时受理的13个诉讼案件时,他认为法庭的管辖权尚未用尽,特别提到了“法庭管辖权的依据不仅是《海洋法公约》,而且是特别将管辖权委托给法庭的任何与《公约》宗旨有关的国际协定。已经缔结了七份这样的多边协定”。[30]显然,沃尔弗拉姆法官的讲话表明了他认为《公约》第288条并不涉及法庭的咨询权能问题。
  近年来,由于距《规则》第138条制定已有十年左右时间,相关的讨论—无论在外交场合还是非官方场合—已经较多。因此,又有新的观点认为,从《公约》或《规约》的条款中不能直接解释出授予了法庭咨询权能;而可以从《规则》第138条的制定及其后的一些国家实践说明咨询权能的存在。
  此观点认为,国际社会已经明确接受了法庭的咨询权能。法庭以及公约缔约国的一系列行为构成了作为条约解释方法之一的“后续实践”。这些事实包括:《法庭规则》第138条制定后,关于法庭的咨询权能问题,在联合国大会以及公约缔约国会议上均进行过讨论,而与会各国在以上场合均未明确表示过反对[31];相反,在第16届缔约国会议上,阿根廷代表对“授予缔约国向法庭请求咨询意见的权能”表达了“浓厚兴趣”;在联大会议上,冰岛代表支持法庭拥有咨询管辖权。此外,在一些关于法庭的地区性研讨会上,新加坡副外长曾作为与会代表作出过支持法庭拥有咨询权能的表示;莱索托、纳米比亚、南非、莫桑比克等国的代表则认为区域性渔业组织应被授予向法庭请求咨询意见的权利。[32]此外,《公约》第280条的规定[33],实质上是上述实践的条约基础。而就法庭来说,其制定的《法庭规则》本质上是对《公约》及《规约》的“司法解释”。海洋法法庭《规约》第16条,正如同国际法院《规约》第30(1)条,创设了《公约》、《规约》、《规则》之间的效力等级关系,三者应当一并考虑而不能分离。《法庭规则》的有效性来源于《规约》,因此法庭自身所作的司法解释是当然有效的。[34]
  然而,上述几种观点都不是无懈可击的。
  当前,学界对以《公约》第288条和《规约》第21条作为《规则》第138条的法律基础的观点已经存在许多批评。这些批评同样从条约解释的方法出发,利用实证和类比的方式,从法律条款和措辞本身就揭示出该观点的不合理之处。在这些批评之中,尤俊基(Ki-Jun You)的论证比较具有典型意义。
  首先,尤俊基认为以《海洋法公约》第288条第2款进行解释所存在的问题是,同样措词的条款在许多国际协议中都存在[35],却从来都没有被理解为是关于咨询管辖权的规定。显然,这一条款是法庭在诉讼案件“合意管辖”方面的法律基础。[36]其次,以《法庭规约》第21条进行解释的问题在于,尽管《国际法院规约》第36条第1款有更加宽泛的范围,也不能解释为授予了国际法院咨询管辖权,因为这一权能是由《法院规约》第65条第1款授予的。[37]最后,在两个条款相结合进行解释方面,尤俊基认为,第21条实质上是对第288条第1、2款的解释,并且由于《法庭规约》应受制于《海洋法公约》第十一和第十五部分,则对第21条的解释应受到《公约》第288条的限制。《公约》第十五部分第二节不仅涉及法庭的强制管辖,也涉及合意管辖,第288条就是合意管辖的法律基础,那么,《规约》第21条自然应当是对法庭合意管辖的程序性规定。[38]笔者认为,以上三个方面的反驳是十分有力的,以《公约》第288条和《规约》第21条作为法庭全庭咨询管辖权的基础的确存在很大的漏洞。
  另一方面,利用“后续实践”的方法来解释第138条的观点也是不恰当的。
  《条约法公约》第31条第3款(b)项对以“后续实践”方法解释条约作出了规定。该条款指出,嗣后在条约适用方面确定各当事国对条约解释之协定之任何惯例,应与上下文一并考虑。该条款所确认的是条约的默示有权解释方法。而前文所列举的公约缔约国相关实践并不能适用该条款的规定。
  第一,《法庭规则》第138条的法律基础不能通过上述“后续实践”提供答案。上述列举的实践均至少在第138条制定近十年之后才出现,无法说明第138条在制定时的法律依据。第二,后续实践通常不能改变条约约文原有的明确含义。常设国际法院在1922年“国际劳工组织就使用于农业中的受雇人的劳动条件进行国际规定的权能案”所作的咨询意见中明确表明:“法院对《凡尔赛条约》第十三编经过全部考察后,关于其适用于农业的问题,并未发现任何含糊之处……如果确有不明确之处,那么法院为了确定该约文的真正意义,可以检查该约的实施情况……。”[39]目前持“后续实践”观点的学者并未就《海洋法公约》相关条款含义的明确性提出质疑,就去寻求相关国家的实践进行解释,显然是不妥当的。而这些学者在前述批评之中已经明确表示了这些条款的含义,这些含义与表现在《1982年联合国海洋法公约评注》中的学界主流观点也是一致的。[40]这样看来,似乎并不存在对《海洋法公约》条款原有含义的质疑。第三,在需要按照最新的实践发展改变约文原有含义的情况下,与利用“后续实践”解释《公约》的条件是不同的。菲茨莫里斯(Fitzmaurice)法官考察国际法院判决得出的一项法院实践中的规则是:在实践已通过行动修改该条约的条款而改变或发展该条约的意义时,应把这种改变或发展作为缔约各方所同意的修改而不是作为该条约原条款的解释,赋予效力。[41]而在前文所列举出的场合下,均是无权修改《公约》的。因此,上述所谓的国家实践对法庭的咨询权能来说没有任何法律意义。
  另外,关于《海洋法公约》第280条能否成为缔约国提交咨询请求的依据问题,从早期对《公约》条款含义阐释的主流观点来看,这一条款不仅没有赋予各缔约国提交咨询请求的权力,更没有赋予法庭任何权能。[42]并且,第280条在《公约》第十五部分—“争端的解决”之下,其措辞也明显是以授权各缔约国以自己选择的方法“解决争端”为目的。而一般看来,咨询意见并非是直接为解决争端设置的方法。图尔克法官曾明确表示,咨询意见并非解决国际争端的方法,其目的不是—至少不是直接—解决国家间争端,而是为组织或机构提供法律意见,从而为争端的后续解决提供法律基础。[43]因此,把第280条解释为授权缔约国请求咨询意见是难以成立的。
  最后,关于法庭自身行动和《法庭规则》的地位问题,将在下文单独讨论。
  (三)《法庭规则》能否成为明示授权的依据?
  对于国际司法机构来说,国际条约并不能成为其行使职能的全部依据。法庭有权通过制定《法庭规则》以及在裁决中对条约进行解释等方式,弥补条约中的不足以适应新情况的发展。[44]作为国际司法机构内部法的《法庭规则》,其在多大程度上具有外部效力,目前虽然无法用一句话给出全面且清晰的界定,但是,至少在以下两个方面是确定的:一是《规则》对于进入法庭程序的案件当事方来说具有约束力,虽然这种约束力并不是绝对的。[45]二是《规则》的功能不限于执行《法庭规约》所设定的规范,还包括补充《规约》的不足,但不得超越《法庭规约》创设任何实体性权利或义务。[46]
  对于上述第二点,有些学者认为,通过对联合国机构的考察,已经不能确定这些机构中产生的法律是严格依据条约的;同时,联合国机构在实践中也并不一定严格遵守《宪章》赋予它们的各种不同的、有限的和列举出来的权力。因此,制定外部法的权力与制定内部法的权力之间的差别消失了。[47]从而,有理由怀疑传统上作为理解国际法标准化渊源的《国际法院规约》第38条是否还能有力地说明当前的问题。首先,当前多数国际机构都在某种程度上从事了造法行为,通过这种方式制定出的多数规则已完全不能简单地归入第38条所列举的传统国际法渊源之中。[48]其次,从条文本身看,第38条仅在于指示国际法官为了解决提交给他们的争端应该利用哪些国际法渊源,而并非旨在一劳永逸地界定产生国际法义务之合法渊源的全部范围[49]。因此,国际机构内部法的效力扩张现象,就有可能重新定位《法庭规则》条款的性质,从而使其具有独立的法律效力,那么对于第138条也就没有必要寻求《公约》上的依据了。
  然而,目前多数学者仍坚持相信,国际机构的所有造法权力都源于条约,并且国家感受到的任何效力都源于某种条约义务。[50]这种观点虽有值得商榷之处,但至少目前对《法庭规则》的效力应当进行限制性解释。
  在法庭的相关实践中,一系列行为也均没有支持《法庭规则》具有独立的法律效力。一方面,法庭自身在多个场合表明其《规则》第138条具有《公约》或《规约》上的依据[51],这足以从反面说明法庭无意使《规则》作为一种独立的法律渊源。另一方面,包括海洋法法庭在内的所有国际司法机构,都从未在行使自裁管辖权时适用各自的《规则》。因此,法庭《规则》第138条自身不能作为独立的明示授权,建立法庭的咨询权能。
  综上所述,目前并不存在任何明显的明示授权方式,能够使国际海洋法法庭合法地被赋予咨询管辖权。
  二、国际司法机构的默示权能
  (一)国际法上的默示权能理论
  从根本上来说,主权国家是国际法上最基本的主体,其他任何国际法主体的权力都源于国家的授权。然而,当前国际社会中所存在的国际法主体的范围愈加广泛,其权力的获得已经在相当程度上与国家授权脱离了密切关联。国际实践也越来越多地证明了这一点。[52]国际法上的默示权能理论在此种情况下应运而生。这一理论也因其与“国家意图”的亲疏而在内部有所区别。
  “暗含权力”(Implied Powers)是运用得最早且适用于各种国际机构的理论。这一理论源于1949年国际法院在关于“为联合国服务而受到损害的求偿问题”的咨询意见(以下简称“求偿案”),基本立足点是条约所体现出的国际机构的职能。
  “固有权力”( Inherent Powers)是晚近较常运用于国际司法机构中的理论。这一理论将某些存在于司法机构中的因行使司法权而产生的“附随权力”(Incident Powers)作为司法机构的固有权力,从而无须得到明确授权。[53]
  下文将综合考察上述两种权能形式,以便确定咨询管辖权对于国际海洋法法庭来说是否包括在这种“默示的”权能之中。因此本文将概括使用“默示权能”( Implicit Competence)一词。将上述两种权能形式进行综合考察的理由有二:
  一是,两种权能本身就有重合,而且两种默示权能与明示权能之间也并不存在截然的界限。二是,从上述任何一种形式的默示权能自身的角度都难以说明当前海洋法法庭的情况。“暗含权力”理论强调缔约国的意图和国际条约的作用,突出“外部性”;“固有权力”理论强调司法机构自身行使职权的特点,突出“内部性”。而当前国际社会、国际机构特别是国际司法机构的运行表明,很难再把机构自身的特点和地位与国际共同体秩序和结构割裂开来。这一特点的存在将会大大发展国际司法机构默示权能理论,而这正是下文将重点探讨的。
  在进行这一探讨之前,有必要首先结合前文中所提到的理论,考察是否存在这样一种情况:国际海洋法法庭的咨询管辖权已经通过明示或默示的方式被排除了。如果是这样的话,也就没必要再进行进一步的探讨了。
  (二)是否存在对法庭全庭行使咨询管辖权的默示否定?
  《联合国海洋法公约》及其附件六—《法庭规约》均未以任何方式排除法庭的咨询管辖权。基泽斯法官曾明确表示,虽然《规约》或《公约》没有明确规定法庭的咨询管辖权,但也没有“明示或默示”地排除这种管辖权。[54]
  实际上,关于《公约》中不存在任何条款明示地否定法庭全庭的咨询管辖权,上述结论的得出是显而易见的。但是,是否并不存在任何以默示方式否定咨询权能的情形,或者,即使存在默示否定的情形,但也并不构成建立咨询权能的障碍,还需要考虑可能引起争议的情况。
  笔者认为,通过默示的方式来否定国际机构的某种权能是不太常见的,甚至在某种程度上可能与既有的国际法原则相悖。国际法上的有效性原则意味着,任何法律行为在可能的情况下都应解释为“有效”。国际实践所表现出的一贯立场都是,只要国际法没有明确反对某一主体行使某种行为,就应视为该主体有权行使该行为。以下两种可能作为默示方式排除法庭咨询权能的情形,都已经被既有的国际实践所否定。
  1.《联合国海洋法公约》对海底争端分庭明确规定了咨询管辖权而对全庭未作规定的意义
  《海洋法公约》中一个值得注意的现象是,《公约》明确规定了海底争端分庭的咨询管辖权,而对全庭或其他分庭的咨询管辖权只字未提。《公约》对海底争端分庭咨询管辖权的明示规定是否意味着默示排除了全庭的咨询管辖权?当前学者普遍认为,只要《公约》或《规约》没有明确反对法庭拥有咨询管辖权,该权能就可以建立。[55]
  另外,只要对《公约》缔约的历史稍加留意,上述差异其实不值得作为否定咨询权能的依据。早在联合国第三次海洋法会议时,负责海床采矿问题的第一委员会主席恩戈(Paul Bamela Engo)就讨论了拟建立的法庭的咨询管辖权问题。但这一拟建立的法庭最终形成的是海底争端分庭,当时讨论的法庭咨询权能最终形成的是海底争端分庭的咨询管辖权。[56]而新的法庭的筹建问题是在不同于第一委员会的框架下产生的。这就意味着,海底争端分庭具有相当程度的特殊性。这种特殊性还表现在《公约》第十一部分、海底争端分庭可适用的法律等方面。
  2.《海洋法法庭规约》与《国际法院规约》的比较问题
  《联合国海洋法公约》和《国际海洋法法庭规约》的缔约历史表明,“法庭职能的行使程序以国际法院及其他具有司法性质的法庭之规约为基准”[57],因此,有学者认为可以把《法庭规约》与《国际法院规约》进行比较,从而通过类比得出相关结论。在这方面,《国际法院规约》中对咨询管辖权的明示规定部分,容易被作为质疑海洋法法庭全庭具有咨询管辖权的依据。
  应该承认,海洋法法庭《规约》及其《规则》的起草,的确参照了国际法院的相关文件与经验。然而,这种参照在多大程度上能够作为一种相似性对比的依据,是不明确的。而且,不能仅注意到法庭职能的行使程序以《国际法院规约》为参照,更要注意到法庭的相关程序还以“其他具有司法性质的法庭之规约为基准”。实际上,缔约历史所表明的现象,更适合于用来确认法庭具有某种权能,而非作为法庭不具有某种权能的依据。在吸收历史经验的过程中,从来也不可能运用“取交集”的方式。这在逻辑上是显而易见的。
  即便是真的把《国际海洋法法庭规约》和《国际法院规约》进行比较,结论的不确定性也是很明显的。一个根本性的原因在于,国际法院作为联合国主要司法机构的性质与海洋法法庭的性质不完全相同。从形式上来看,在《海洋法公约》中,《法庭规约》作为《公约》的一部分—附件六—而存在;而《国际法院规约》并不是《联合国宪章》的一部分。仅仅以两个“规约”的第1条为例:《国际法院规约》第1条指出“(国际法院)组织及职务的行使应依照本规约之下列规定”;《海洋法法庭规约》第1条除有类似《国际法院规约》的上述规定外,还指出“将争端提交法庭应遵守第十一部分和第十五部分的规定”。
  此外,如果认为海洋法法庭与国际法院在咨询管辖权条款方面应该在“规约”的范围内相一致,那么此类规定是否也应该在《海洋法公约》和《联合国宪章》的范围内相一致?《宪章》第96条明确规定了咨询管辖权,而《公约》却只有对海底争端分庭的规定。这种对《公约》和《宪章》的比较并不具有法律意义,毕竟这是两部性质完全不同的条约,《公约》的条文也基本没有参照《宪章》中的条款。
  常设国际法院成立时,《常设国际法院规约》中没有对咨询管辖权作任何规定[58],而只在《国联盟约》第14条作了相关规定。如果按照上述比较的逻辑—将《海洋法法庭规约》与《常设国际法院规约》进行对比,则不会产生任何问题,因为二者都没有规定咨询管辖权;而如果认为《国联盟约》第14条的规定才有意义,那么是否有必要将《海洋法公约》和《国联盟约》进行比较呢?在很大程度上,由于国际社会现实的不断变化,各种主题事项各具特点,在比较研究中作出一个明确的肯定性的回答是十分困难的。
  因此,从默示的角度对法庭的咨询管辖权进行否定是缺乏依据的。接下来就可以考察默示建立管辖权的可能性。
  (三)国际机构默示权能理论产生和发展的背景
  国际机构的默示权能可以追溯至20世纪初的国际实践,一些学者曾对这些实践进行过总结并试图阐述相关理论。[59]然而,由于联合国在第二次世界大战后特别是“冷战”后作用迅速增强

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