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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
行政处罚之刑责阻却效力
【作者】 余文唐【作者单位】 福建省莆田市中级人民法院
【分类】 诉讼法学【期刊年份】 2016年
【期号】 25【页码】 75
【摘要】 行政处罚之刑责阻却效力,本文主要指在多次实施同种不法行为中已被行政处罚(处理)的不法数额,不能累计到刑事追诉的犯罪数额中去。这种阻却效力一般只限于已被行政处理的不法行为属于纯正行政不法和不纯正刑事不法,纯正刑事不法被以罚代刑的不具有刑责阻却效力,刑法第二百零一条第四款对逃税犯罪的行政处罚阻却刑事追究的规定只是个特例。具有刑责阻却效力的行政处罚在处罚时间上应于刑事立案之前,而在处罚执行上则应当延至刑事一审判决作出之前。刑法分则和司法解释关于数额累计以未经处理为限的规定,应当属于注意规定而非法律拟制,因而行政处罚之刑责阻却效力具有一定的普适性。
【全文】法宝引证码CLI.A.1217981    
  
  刑法分则有四处规定多次施行同种违法犯罪行为未经处理的,累计计算犯罪数额,所涉罪名包括:走私普通货物、物品罪,逃税罪,走私、贩卖、运输、制造毒品罪,贪污罪及受贿罪。而司法解释中则有十多个关于未经处理的累计计算的规定,且有从个罪向类罪扩展的苗头。比如,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第12条第2款就将未经处理的累计计算之模式拓展到整个侵犯知识产权行为。此外,刑法第二百零一条第四款还规定:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任”。对于这些规定中的未经处理的含义、行政处罚法与刑法及司法解释相关规定的关系、刑法第二百零一条第四款规定的性质以及行政处罚阻却刑责追究的时间界限、阻却效力的波及范围等问题的研究,仍处于各说其理状态,亟待进一步深入研讨。
  一、行政处罚阻却刑责与不法行为
  对于前述刑法和司法解释中的未经处理的理解,目前尚无整体上的有权解释。相关司法解释曾对个罪作出不同的解答:1.《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第1条第(3)项规定:“多次贪污未经处理,是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分),也没有受过行政处理。”2.《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3款规定:“刑法第一百五十三条第三款规定的‘对多次走私未经处理的’,是指对多次走私未经行政处罚处理的”。3.《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定:“刑法第二百零一条第三款规定的‘未经处理’,是指纳税人或者扣缴义务人在五年内多次实施偷税行为,但每次偷税数额均未达到刑法第二百零一条规定的构成犯罪的数额标准,且未受行政处罚的情形。”4.《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定:“未经行政处罚处理,依法应当追诉的,抢夺数额累计计算”。5.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为,未经行政处理或者刑事处罚的,非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”
  从上述前四个司法解释来看,似乎可以这样认为:最高司法当局最初的意见是未经处理包括刑事处理与行政处理,之后的观点有所改变,未经处理只包含行政处罚。然而,从第五个规定来看,则有回到原点的感觉。而法学理论界对司法解释中的“未经行政处罚”则存在质疑。比如,有论者提出:“行政处罚与刑事处罚属于性质不同的评价:前者针对的是一般违法行为,后者针对的是犯罪行为。不论评价对象还是评价的具体内容都不存在‘重复’的问题。因此,即便从禁止重复评价原则的角度考虑,‘未经处理’也不应有‘未经行政处罚’之意。”[1]也有论者认为:“虽经行政处罚,但行为人不思悔改,仍连续实施违法犯罪行为,其主观恶性较未经行政处罚,出于侥幸心理连续实施违法犯罪行为者更深,理应施以更重的处罚,至少不能轻于后者。”[2]还有论者对未经处理的含义在不同的犯罪里加以区分:走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的未经处理只能解释为“未经刑事处罚”,而走私普通货物、物品,逃税和贪污这三罪中未经处理应当解释为“未追究行政责任或刑事责任”。[3]依笔者之见,要确定未经处理的含义或性质,应当看该未经处理的不法行为是纯正行政不法、纯正刑事不法还是不纯正刑事不法(行刑竞合的不法)。[4]具体适用时,还应区分已经处理的不法行为的性质或类型。
  具体地说,就是如果未经处理规定的不法行为属于纯正行政不法的,那么未经处理的含义应是“未经行政处罚”;更加确切地说,应该是未经行政处罚程序的处理,[5]包括不予处罚、免予处罚。对于此类不法行为作了行政处罚的,该行政处罚具有刑责阻却效力。若纯正行政不法被错误地追究刑事责任,则更不能予以累计计算。因为纯正行政不法已被较轻的行政处理就不予累计计算,举轻而明重,被更重的刑事责任追究当然也不能将其累计到后来的刑事追究中去。这不仅是当然解释的运用,也是一事不再理或不得重复评价原则的要求。当然,虽经刑事程序却没有追究刑责的,在刑事程序结束后可以依法予以行政处罚。而如果未经处理规定的不法行为属于纯正刑事不法,那么未经处理的含义应当是未经刑事处理。对于此类不法行为已予以刑事处理的,根据不得重复评价原则,当然不能予以累计计算;若只是予以行政处罚的,则不产生刑责阻却效力,只能是按照行政处罚法第二十八条规定予以刑罚折抵。这是因为,除非法律特别规定,行政机关不得以罚代刑(行政处罚法第七条第二款规定)。至于未经处理规定的不法行为属于不纯正刑事不法,由于行政机关和刑事司法机关均可以对其行使主管权,应该适用先处理为优位的原则。行政机关先予以行政处罚的,不应在之后的刑事追究中予以累计计算。这不仅是一事不再理原则的具体运用,更是刑法谦抑原则的要求。
  二、行政处罚阻却刑责的法律冲突
  上述关于未经处理含义的探讨,实际上涉及刑法与行政处罚法相关规定之间的关系理顺问题。刑法对于多次施行同种行为的,只是规定未经处理的按照累计的数额作为刑事追究的数额。如果不加限制地严格进行文面解释,就是不论已经处理的是否合法,都不能累计到刑事追究的数额中去,包括以罚代刑的情形。质言之,未经处理包括未经行政处理和未经刑事处理两种含义。然而,行政处罚法第七条第二款却规定:“违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚”;其第二十八条还规定:“违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。”据此,行政机关对于已经构成犯罪的不法行为以罚代刑的,则应当将以罚代刑部分的数额累计到刑事追究的数额中去,只是在量刑时将行政拘留或罚款予以折抵刑期或罚金而已。如此,刑法与行政处罚法之间就存在法律冲突。
  那么,究竟应当如何看待和化解这一法律冲突呢?基本思路有二:第一种思路是按照立法法规定的新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用规则,选择新法、特别法予以适用。由于现行刑法相对行政处罚法是新法,而且在刑事追究上又是特别法,因此应当适用刑法的规定。如此,不论已经进行的行政处罚是否存在以罚代刑,该行政处罚均具有刑责阻却效力。然而,如此适用法律让人觉得过于简单化、机械化。法律解释上有这样的格言:“使法律和谐协调的解释是最好的解释”。波恩·魏德士也指出:“只有对相关法律规范进行和谐的解释后,法律适用才是有意义的。”[6]照此,则有第二种思路,即以行政处罚法的规定来限制刑法包括相关司法解释的规定,将行政处罚的刑责阻却力限定在纯正行政不法和不纯正刑事不法范围内。这样,所得出的结论便是和谐性的:行政机关对于纯正行政不法和不纯正刑事不法作了行政处罚的,不应重新将该已被行政处罚的不法行为进行刑事追究;行政机关所作出行政处罚的对象是纯正刑事不法的,属于以罚代刑,除法律另有规定或刑法谦抑原则的司法运用外,应当重新进行刑事追究并在量刑时予以折抵刑期或罚金。
  后一种理解符合体系解释的规则,是正确适用法律的客观要求。正如波恩·魏德士所指出的:“法律秩序的统一不是事实上存在的,而只是一种理想。……法院的任务就是,通过在体系上把握一切既有的、有效的价值标准并通过协调的解释来创造事实上不存在的法律秩序的评价统一。”[7]同时,如此协调刑法与行政处罚法相关规定之间的法律冲突,也与法律对行政机关和刑事司法机关的职权规定相一致。行政机关拥有行政处罚的职权,而行政处罚的对象一般是尚未构成犯罪或者尚不够刑事处罚的违法行为;违法行为构成犯罪的,要由刑事司法机关予以刑事追究。这在行政处罚法第七条第二款已作了明确规定。治安管理处罚法第二条也规定:“扰乱公共秩序,妨害公共安全,侵犯人身权利、财产权利,妨害社会管理,具有社会危害性,依照刑法的规定构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因此,对于纯正行政不法,应由行政机关予以行政处罚,刑事司法机关对其不应再进行刑事追究;属于纯正刑事不法,应由刑事司法机关进行刑事追究,除法律另有规定,行政机关对其以罚代刑的,刑事司法机关仍然有权予以刑事追究。至于不纯正刑事不法,则应采用如前所述的以先处理为优位的原则予以处置。
  三、行政处罚阻却刑责与逃税犯罪
  行政处罚阻却刑事追究的上述两种情形,只是就一般而言的。而刑法第二百零一条第四款对逃税犯罪的行政处罚阻却刑事追究的条件作了特别规定:一是赋予税务机关对逃税犯罪的以罚代刑权。如前所述,行政机关一般只能对尚未构成犯罪、不需要追究刑事责任的违法行为以及不纯正刑事不法作出行政处罚。但根据刑法第二百零一条第四款的规定,税务机关对已经构成逃税罪的刑事不法也享有行政处罚权,而且这种行政处罚也具有阻却刑事追究的法律效果。这是其一。其二,这种行政处罚的履行时间须在刑事立案之前。最高人民检察院、公安部于2

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