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【期刊名称】 《法制与社会发展》
大数据时代中国司法面临的主要挑战与机遇
【副标题】 兼论大数据时代司法对法学研究及人才培养的需求
【作者】 张吉豫【作者单位】 中国人民大学法学院
【分类】 司法
【中文关键词】 大数据;司法;个人信息权;数据产权;法学教育
【文章编码】 1006-6128(2016)06-0052-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 52
【摘要】 大数据技术中蕴藏着巨大价值,将引起思维范式和产业运作方式等多方面变革。大数据技术的发展和广泛应用为司法领域带来了新的挑战和机遇。一方面,大数据时代的数据保护及证据规则仍有待司法实践的探索,以在法律制度和规则尚不明晰和系统的变革时期,积极发挥司法能动性,为促进社会公平正义和新的秩序的建立贡献司法智慧和司法经验。另一方面,大数据技术在提升司法能力、提高司法公正、优化配置司法资源、促进司法机关与社会公众良性互动等方面可对司法起到辅助支撑作用。面对大数据时代的挑战与机遇,司法对法学教育提出了进行交叉学科人才培养的需求。
【全文】法宝引证码CLI.A.1218341    
  一、引发思维与社会变革的“大数据”
  近年来,“大数据”越来越广为人知,并被认为是信息时代的新“石油”,这主要基于两点共识。首先,在过去20年间,数据产生速度越来越快。据国际数据公司IDC报道,[1]2011年产生和复制的数据量超过1.8泽[2]字节,是过去5年数据增长的9倍,并将以每两年翻倍的速度增长。其次,大数据中隐藏着巨大的机会和价值,将为许多领域带来变革性发展。因此,大数据研究领域吸引了产业界、政府和学术界的广泛关注。例如,美国知名的公共媒体等机构长期持续报道大数据相关信息,《自然》[3]和《科学》[4]杂志也分别开放了特殊专栏,来讨论大数据带来的挑战和重要性,各国政府机构最近纷纷宣布了多项加快大数据进程的重大计划,[5]各行各业也都在积极讨论大数据的吸引力。
  大数据技术不仅意味着处理大量的数据。它与传统的数据处理技术相比,除了数据容量更大的表象特点之外,还体现了一些其它特点。随着大数据的流行,其定义呈现多样化的趋势。许多文献对大数据进行了定义。研究大数据的先驱——国际数据中心IDC——在2011年的报告中给出了如下的属性定义:[6] “大数据技术描述了一个技术和体系的新时代,被设计于从大规模多样化的数据中通过高速捕获、发现和分析技术提取数据的价值”。这个定义刻画了大数据的4项显著特征,即数据体量大(volume)、数据类型多样(variety)、数据处理速度快(velocity)和数据价值密度低(value)。这一“4V”定义的使用较为广泛,类似的定义也出现在诸多相关文献中。
  自开始有符号记录以来,人类一直在产生数据。然而越向早追溯,记录的成本越高、数量越少,“上古人类结绳记事,或许只记攸关生命的大事”;[7]且在历史中,大部分数据都随风而逝。存留下来的数据量尽管相对非常有限,但对于人类而言处理已经非常费时和困难。当今时代,人类在历史上第一次有技术能力来经济有效地捕获、存储和处理伴随人类活动而产生的各种数据。大数据应用是利用数据分析的方法,从大数据中挖掘有效信息,为用户提供辅助决策,实现大数据价值的过程。大数据分析是一个交叉学科研究领域,需要来自不同专业领域的专家协作挖掘数据中隐藏的价值。目前,大数据应用已经在结构化数据分析、文本分析、网站分析、多媒体分析、网络分析和移动分析等多个分析领域取得了广泛的深入研究,在社会管理、商业营销、政府决策、情报分析、法律实施等诸多领域得到应用。
  大数据的处理方式是相对传统的计算处理和分析机制的一次根本的转变。2007年1月,数据库软件的先驱吉姆·格雷(Jim Gray)将这种转变称为继“实验验证”、“理论推理”和“计算”之后人类认知世界的“第四范式”。[8]在大数据时代,海量数据、大数据的处理方式以及对大数据的认知理念都将对我们的思考方式产生深远的影响。它不仅对经济市场和社会发展呈现出不同程度的冲击与影响,而且也在潜移默化地影响着法学研究及司法实践。大数据的发展带来了很多亟待解决的法律问题,但我们更应着眼于它提供的广阔机会。大数据给法学研究和司法实践工作者们提出了新的研究问题和新的研究方法,更带来了新的认知方式。我们必须了解大数据,思辨地看待大数据技术的处理方式和思维模式,才能在科技与法学交汇中更好地把握时代的脉搏,更好地推进法学研究和司法实践改革。
  二、大数据时代中国司法面临的主要挑战
  在大数据时代,司法领域迎来了新的问题。在法律制度仍不完善的现状下,“大数据时代要求司法者倡导能动主义”,在特定时期内,以积极参与的方式推动社会的发展进步。[9]当前,司法人员在司法业务中面临着与大数据时代相关的诸多挑战,其中最典型的问题包括如下两个方面。
  (一)数据权利及个人信息保护有待司法实践探索
  法律的设立总是落后于社会发展。面对飞速发展的互联网和大数据技术所带来的诸多新型社会问题,立法在个人信息保护、数据的产权及归属等问题上显得尤为滞后。
  我国政府已经建立起了多家大数据交易所并已开始进行数据交易。[10]然而,贵阳大数据交易所执行总裁王叁寿先生曾在众多场合提及大数据交易面临的尴尬。国家发改委的一份关于推动大数据交易发展的报告显示,大数据产业发展目前面临四个难题:1.数据权利类型没有明确;2.数据权利主体存在争议;3.数据的控制和使用权利界限不明,如何分离尚不明晰;4.数据通过互联网非常容易被复制,权属保护很困难。[11]当前,关于数据的法律属性及定位仍存在较大争议。《中华人民共和国民法总则(草案)》第108条中将“数据信息”规定为知识产权客体的一种。[12]有学者对此持彻底反对意见,认为数据不能成为知识产权的客体。[13]有学者提出,应将“衍生数据”作为知识产权客体的一种。[14]亦有学者提出,基于数据没有特定性、独立性,亦无独立经济价值等原因,不宜将其独立视作财产。[15]
  与促进数据产生和流通的法律保障体系模糊相对的另一个问题,是面对大数据时代对包含个人信息的数据的大量的、普遍的采集、存储、处理和流转,我国对个人信息的保护仍缺少系统的立法回应。我国的《个人信息保护法》仍在酝酿之中,距离2003年国务院委托中国社会科学院专家草拟专家建议稿已有10余年。[16]我国学者发出呼声:“个人数据保护,正是为人类进入信息社会所做的制度准备中最重要的一环,是信息社会的必要法制基础之一,是信息社会的文明基石,构建人权的新起点。”[17]
  立法的确是困难的。个人信息保护中蕴含的人格利益与信息自由流通和应用中蕴含的巨大经济利益、公共安全和公共健康等公共利益之间形成了巨大的张力。这种矛盾和利益冲突在大数据时代将被进一步激化。大数据产生的利益应该如何分配?大数据带来的个人信息被滥用的隐患应该如何规制和防控?面对利益冲突应该如何设置利益平衡点?面对这些新问题,我国和发达国家都暂时没有找到令人满意的答案。以往,面对随着科技发展带来的新型社会问题,我们常在借鉴域外比较成熟的法律制度的基础上进行立法工作,少走了很多弯路,也较少进行大量全社会范围内的讨论,但弊端在于,我们跳过了真正意义上的从无到有的过程,缺少了相应经验的积累。所以在与发达国家同时面对新问题的时候,特别是在涉及到新的技术带来的利益应该如何分配等方面,我们的立法宜充分调动各方主体的关心和参与,考虑市场失灵的情况,观察中国市场自我调节的情况,了解司法实践中总结的经验智慧,跟进数据技术革命,并致力于为之提供良好的制度支撑。
  然而,面对新的社会问题,立法或许可以稍作等待,司法却无从回避,并且司法实践中对相应矛盾纠纷的分析梳理、司法智慧的运用和司法经验的总结积累,是立法工作的宝贵资源。在现行法律体系下,我国司法机关进行了积极探索,已经运用著作权法及反不正当竞争法解决了许多数据保护相关纠纷。例如,早在1996年北京阳光数据公司与上海霸才数据信息有限公司技术合同纠纷案[18]中,判决就写道“信息已成为现代化社会的重要资源之一,其价值已为社会所公认,开发和利用信息资源,生产高质量的信息产品,向社会提供服务,是市场经济发展的需要……信息开发者和服务者的权利义务,已得到社会的普遍重视。目前,我国信息产品和信息服务业尚处在初级发展阶段,社会信息化的程度还不高,对符合法定构成要件的信息产品和信息服务予以法律保护,有利于鼓励和促进开发者开发、生产高质量的信息产品和提供高质量的信息服务”,并论证了阳光数据公司的相应数据具备商业秘密的构成要件,应受《反不正当竞争法》保护。在个人信息保护方面,我国也有法官提出,当前可以我国《宪法》中关于公民人格尊严不受侵犯的规定作为保护公民个人信息的基础,以《民法通则》中有关公民人格尊严受法律保护的规定为该部门法保护个人信息的基础。[19]在个案裁判中,司法人员不宜机械地适用文义解释,而应把握法律规范体系中蕴含的价值判断,深入分析个案中的利益关系,在新的时代背景下对法律规范做出符合立法目的之解释。
  (二)大数据时代证据规则体系有待完善和发展
  事实判断是司法审判中至为关键的环节之一。司法实践中最终认定的“事实”,实际上是由证据碎片拼接组合所呈现的。证据对于司法实践无疑具有重大影响。在信息社会中,特别是大数据的价值被社会认识并重视之后,我们的生活被日益丰富多维地记录在信息系统之中。数据作为人类社会的忠实记录,成为了等待人们去寻找证据以“还原”事实的宝库;大数据技术及思维范式也可能对案件相关证据的收集方法、范围乃至采信规则产生影响。具体而言,大数据带来的证据规则方面的挑战主要包括如下两个方面:
  1.电子数据证据使用规范需跟随大数据技术的发展不断细化完善
  目前,我国电子证据规则仍有待发展完善,司法工作人员对于电子证据本身的可采性标准及效力认定等问题仍然存在疑问,这是对司法实践中运用电子数据证据的重要挑战。尽管我国2012年修改的《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》及2014年修改的《行政诉讼法》均将电子数据规定为证据类型之一,2015年开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中也对电子数据进行了进一步界定,但由于电子数据容易被伪造和删改等因素,加上我国法律相关实践经验的不足,在司法实践中如何审查和认定电子证据的真实性仍然是一个难题。“人们惯常审视电子证据的思维模式是寻求一种能够脱离开电子数据的虚拟世界而在现实生活中存在替代物。这种思维的基础是不相信在网络中流动的数字化信息的真实性。”[20] 2016年9月,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(以下简称《电子数据规定》),对于刑事诉讼中电子数据的定义及其收集、提取、移送、展示、审查、判断等方面进行了规范。[21]其中许多条款的设置都旨在保障电子数据的真实性识别。[22]其中对于电子数据应着重审查其是否具有数字签名、数字证书等特殊标识,审查其收集方法是否符合相关技术标准等规定,均对法院审查和判断电子数据提出了挑战。
  在大数据时代,更需要发展和细化电子数据证据的保全、取证和真实性判断等方面的规范。对大数据技术的深入理解和技术跟踪,对电子证据真实性实质审查中的电子证据司法鉴定和证据印证这两类方法均有积极意义。[23]正如我国学者所述,“电子证据同时具有脆弱性和稳定性这一对相互矛盾的特性”。脆弱性包括两个主要方面:(1)电子数据易于被篡改和伪造,或因系统故障等非人为因素而发生异变;(2)电子证据本身个性化特征较弱,例如网站难以通过注册信息来确认注册者的真实身份。稳定性则表现在:(1)易于存储和复制,不易彻底销毁;(2)篡改、伪造的痕迹难以完全消除。[24]在大数据技术下,许多电子证据的上述脆弱性将得到一定程度的减弱,而稳定性特点将可能进一步增强。一方面,在大数据时代,数据成为一种重要的资源和财富,许多大数据拥有方均会采用更为先进的存储技术或采用稳定成熟的云服务平台,在这种情况下,数据因系统故障等非人为因素而发生异变的可能性微乎其微,篡改数据的痕迹也更难于完全消除,为电子司法鉴定提供了更为有利的环境。另一方面,大数据时代,一个主体的众多信息都可能被记录在许多具有独立来源的信息系统中,使得电子数据证据往往可以与其它电子数据相互印证,使原本易于篡改且难于证明与特定主体相对应的电子数据可以得到补强。
  在大数据时代,几乎无处不在的电子数据成为了记录事实的重要载体。大数据技术所带来的潜在的电子证据脆弱性减弱和稳定性增强,需要相应的规范来予以充分利用,进而指导司法实践。司法领域可在取证、保存、出示、审查及认定方面都进一步发展电子数据证据使用规范细则,服务大数据时代的诉讼,“在充分认识到电子证据重要性的基础上,进行制度的改变,法律的完善,构建科学的电子证据规则体系,使得电子证据合法、合理、充分地被运用,实现电子证据应有的功能和作用。”[25]
  2.大数据分析结论能否作为司法证据使用仍需论证和予以明确
  大数据分析技术可能为证据的收集提供新的思路和方法。大数据技术通过对海量数据的自动分析,从海量的琐碎数据中挖掘出有价值的信息,从而为人们在相应领域的活动提供依据和启示。大数据分析能够依托海量数据,挖掘出事物间的关联关系。在司法领域的证据收集过程中,根据具体情况,可以依托大数据分析直接搜索出相关数据,也可以基于对以往大数据的分析挖掘出事物间的关联关系,再据此进行进一步的证据调查和采集。
  面对这样的想法,一些学者开始探讨大数据分析结论是否能够作为司法证据使用,以及大数据在事实认定中的作用机制。基于目前大数据分析是一种以分析关联关系为主的、对精确要求较低的定量分析等理由,我国学者多数认为目前不宜将大数据直接作为一种证据使用。[26]也有学者提出,大数据分析虽然或许不能直接体现在证据的推论结构中,但可以进入证据分析领域,提供“数据经验”,可以为事实认定者提供事实认定的语境和背景知识,填补人类对

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