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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
实体与程序双层次罪数论体系的构建
【英文标题】 Construction of the Offenses Counting Mechanism from both the Substantive and the Procedural Aspect
【作者】 陈洪兵【作者单位】 南京师范大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 罪数论体系;双层次;罪刑均衡;禁止双重危险;一事不再理
【文章编码】 1004-9428(2016)06-0091-16【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 91
【摘要】 实体上罪数论的目的在于追求罪刑均衡,而程序上的罪数论旨在禁止双重危险。我国刑法总则未规定一罪形态,使得我们可以分别基于罪刑均衡原则与禁止双重危险原则,构建实体与程序双层次的罪数论体系。理论上的牵连犯、连续犯、吸收犯因有违罪刑均衡原则应被取消,分别作为包括一罪和数罪并罚处理。应以自然意义上的行为个数确定程序上的一罪与数罪,因而包括一罪(包括集合犯、接续犯、共罚的事后行为等) 不生一事不再理效力,而法条竞合、想象竞合犯、继续犯、结果加重犯(限于一个行为的类型)因只有一个行为,应受一事不再理原则的约束,判决生效后对于遗漏的部分事实不得再行追诉,复行为犯、结合犯因存在两个自然意义上的行为,不受一事不再理原则的约束。
【全文】法宝引证码CLI.A.1219912    
  学界普遍意识到,我国现有的罪数论体系臃肿、繁杂,漏洞百出,而且理论严重脱离实践,近年来的研究甚至陷入了各说各话的局面。[1]为此,有学者主张应当引进德国的竞合论,以代替目前混乱不堪的罪数论。[2]但殊不知,竞合论本身也已“成为学理上无奈的痛,亦成为实务上深怕碰触的伤痕”。[3]
  问题的根源何在?其实,只要明确以下几个问题,罪数论的难题便会迎刃而解:罪数(竞合)论的最终目的是什么?程序上确立“一事不再理”原则的意图是什么?与实体上认定罪数的目的有何不同?本文即试图在分析目前罪数(竞合)论所存在的问题基础上,分别基于罪刑均衡原则与禁止双重危险原则,构建我国实体与程序双层次的罪数论体系。
  一、目前罪数(竞合)论存在的问题
  (一)标准混乱
  日本罪数论讨论的是,一个人的行为成立犯罪的个数以及如何处罚。理论上一般将罪数分为本来的一罪、科刑上的一罪、并合罪与单纯数罪。其中本来的一罪又分为单纯一罪(继续犯、法条竞合等)与包括一罪(集合犯、接续犯、共罚的事后行为等),科刑上的一罪包括想象竞合犯与牵连犯。[4]很显然,日本罪数论中所谓单纯一罪是根据行为个数划分的,但包括一罪与科刑一罪中,则既有一行为的罪数类型,如想象竞合犯,也存在包括数个行为的罪数类型,如集合犯、接续犯、牵连犯、共罚的事后(前)行为,至于并合罪和单纯数罪,当然以存在数个行为为前提。可见,日本的罪数论标准也不统一。
  德国竞合论所探讨的是,当一个人的行为可能构成数个犯罪时如何在一个刑事诉讼程序中处理的问题。竞合论认为行为个数的确定是竞合论的逻辑起点,因而首先将罪数类型分为行为单数与行为复数。对于行为单数,又进一步分为自然意义的行为单数、构成要件的行为单数与自然的行为单数。而自然意义的行为单数,是指行为人出于一个意思决定,在客观上单纯地显现一个意思活动,而在法律评价上始终属于一个行为,如开一枪打死一人。构成要件的行为单数,是指本来属于自然意义上的数个行为或者意思活动,立法者将其“组合”成为一个构成要件上的行为,如复行为犯、集合犯、结合犯、继续犯。自然的行为单数,是指在外观上虽属于数个可以分割的举动,但从日常生活观念来看,只要行为人是出于单一的意思决定,且数个举动在时空上存在紧密联系,就算从一个旁观者的立场来看,也会认为属于单一行为,如接续犯。然后,根据行为系单数还是复数,分为法条竞合、想象竞合与实质竞合(相当于数罪并罚),法条竞合与想象竞合均属行为单数,实质竞合系行为复数。法条竞合为假性竞合,想象竞合与实质竞合才是真实竞合。至于共罚的事后(前)行为,有学者将其看作为吸收关系的法条竞合,有的将其作为实质竞合中的不纯正竞合对待。[5]
  不难看出,德国竞合论中所谓行为单数,并非纯粹意义上的一个行为,例如集合犯、接续犯。共罚的事后(前)行为显然存在两个行为,其归属却在行为单数与行为复数中摇摆不定。德国的竞合论不过是将日本作为包括一罪处理的集合犯、接续犯、共罚的事后(前)行为,要么塞入构成要件的行为单数、自然的行为单数,要么装入法条竞合、实质竞合。易言之,德国竞合论并没有将行为标准贯彻到底。
  我国刑法通说将一罪的类型分为三种:(1)实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯;(2)法定的一罪,包括结合犯和集合犯;(3)处断的一罪,包括连续犯、牵连犯和吸收犯。将数罪的类型分为:(1)实质数罪与想象数罪;(2)异种数罪与同种数罪;(3)并罚数罪与非并罚数罪;(4)判决宣告以前的数罪与刑罚执行期间的数罪。[6]我国刑法理论通说在罪数标准问题上主张犯罪构成标准说,[7]但通说并未将其贯彻到底。例如,不可否认牵连犯、连续犯、吸收犯三种处断的一罪,各自存在数个行为,符合数个犯罪构成或者数次符合一个犯罪构成,按照犯罪构成标准说,理应归入数罪的范畴,何以认为是处断的“一罪”?再如,集合犯虽然是从构成要件就可以看出通常会反复持续实施的犯罪类型,但从司法实践中对于判决生效后发现同种漏罪通常单独定罪处罚来看,也不可否认集合犯中的各个行为一般也是单独符合犯罪构成的,如每次都达到立案标准的销售伪劣产品的行为,因此,若严格坚持犯罪构成标准说,集合犯应属于数罪范畴而非一罪。可见,“虽然传统理论强调‘犯罪构成标准’,但是此标准最终仅沦为一句被基本架空的口号”。[8]
  显然,从实质的一罪到法定的一罪再到处断的一罪,我国实际上奉行的是三重判断标准。而“标准的多变与理论的杂糅,不利于司法实践中对罪数的认定”。[9]可以说,“传统罪数理论的混乱根源,在于罪数判断标准的缺失”。[10]
  (二)有悖罪刑均衡原则
  我国刑法理论通说将牵连犯、连续犯归入所谓处断的一罪,从一重处罚而不数罪并罚。即使从一重重处罚,也可能存在就算不考虑轻罪事实而按照重罪一罪也应顶格判处,尤其是在罪名本身的法定刑较轻,以及未将多次实施规定为加重情节的情形,仅以一罪论处而有失罪刑均衡。可见,“对于实质上的数罪而处断上的一罪的案件,我国判决并无充分评价,这等同是间接承认部分犯罪行为的合法性”。[11]例如,甲为了报复社会,在不到一个月的时间内,多次用水果刀攻击他人,导致23人轻伤。按照通说关于连续犯不并罚的立场,由于不可能将多个轻伤累计评价成重伤或者致人死亡,也不属于以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,因而即便是以一个故意伤害(轻伤)罪从重而顶格判处三年有期徒刑,也难以做到罪刑相适应。再如,乙在不长的时间内,连续多次非法拘禁多人,由于非法拘禁罪基本犯的最高刑仅为三年有期徒刑,而且未将非法拘禁多人规定为加重情节,所以,倘若按照通说作为非法拘禁罪的连续犯处理,最重也只能判处三年有期徒刑。
  可见,我国罪数论通说忽略了罪数论的终极目的在于实现罪刑相适应。
  二、基于罪刑均衡重构实体上的罪数论体系
  日本的罪数论与德国的竞合论实际上只存在表面和零星的差别,[12]无论罪数论还是竞合论,都研究法条竞合、想象竞合与实质竞合(数罪并罚),这是共通的,差异在于:(一)关于牵连犯,德国没有牵连犯概念,日本存在牵连犯概念(日本1974年《刑法改正草案》中废除牵连犯概念),我国台湾地区“刑法”2005年修订时废除了牵连犯概念。(二)关于连续犯,德国刑法理论以前承认连续犯概念,但1994年德国联邦法院大刑事审判委员会决定放弃连续犯概念。日本在1947年修法时废除了连续犯概念。我国台湾地区“刑法”2005年修订时也废除了连续犯概念。(三)关于包括一罪,德国没有包括一罪概念,但把日本包括一罪所包含的集合犯、接续犯以及共罚的事后(前)行为作为构成要件的行为单数、自然的行为单数、吸收关系的法条竞合或者实质竞合中的不纯正竞合处理。(四)关于继续犯,德国刑法理论认为继续犯系构成要件的行为单数,而日本刑法理论在罪数论中不讨论继续犯。(五)关于结合犯,德国刑法理论将结合犯作为构成要件的行为单数看待,[13]而日本刑法理论一般不在罪数论中讨论结合犯。[14]
  总之,日本罪数论首先将罪数分为一罪与数罪,然后确定各罪数类型的刑罚效果;之所以废除原来法定的连续犯概念,并在《刑法改正草案》中废除现行法定的牵连犯概念,除考虑诉讼法上的“一事不再理”原则外,罪刑是否相适应也是重要的考量因素,因为不能让行为人实施一个牵连犯、连续犯行为后,就因此取得了继续实施牵连犯罪、连续犯罪的特权。[15]而德国竞合论的实质属于量刑问题,而非一般解释论问题。[16]可以说,“在德国,竞合论的目的就是为了使量刑合理,因此,竞合论并非一种形式化的理论,而是相当实质化的理论”。[17]
  我国《刑法》第5条确定的罪刑相适应原则(即罪刑均衡原则),对于罪数的认定和处罚无疑具有指导作用。在罪数的评价上,应坚持所谓充分评价原则与禁止重复评价原则,[18]说到底就是在坚持罪刑法定原则前提下的罪刑均衡。质言之,我们在确定实体上的罪数及处罚原则时,只要不违背罪刑法定原则和犯罪构成原理,应以罪刑均衡为基准和检验的标尺。下面以罪刑均衡原则拷问几类典型的罪数形态。
  (一)想象竞合犯
  想象竞合犯从自然角度观察,由于只有一个行为,可谓一罪,但从刑法规范或从所造成数个法益侵害结果的角度分析,因符合数个犯罪构成要件,似乎又属于数罪的范畴。正因为此,虽然德国《刑法》第52条、日本《刑法》第54条均规定对于想象竞合犯仅论以一罪,但在德、日刑法理论上,关于想象竞合的罪数归属,一直存在一罪与数罪之争。[19]在我国,虽然通说认为想象竞合犯属于一罪,但理论上一直有主张成立数罪而应数罪并罚的声音。[20]
  由于我国刑法并未将想象竞合犯的处罚法定化,因而关于想象竞合犯是一罪还是数罪,应否数罪并罚,在理论上完全可以争论。数罪论者看到了想象竞合犯除行为外符合了数个犯罪构成要件,而且造成了任何一个罪名都难以全面评价的数个法益侵害事实;一罪论者,显然是看到了行为人仅实施了一个自然意义上的行为。毫无疑问,如果将想象竞合犯评价为数罪进而数罪并罚,必然导致对一个行为进行双重评价,而有违禁止重复评价原则。应该说,想象竞合犯毕竟只有一个行为,所以只能是一罪,且应受一事不再理原则的约束。但要准确认识和把握想象竞合犯,尚须回应以下三个问题。
  第一,想象竞合犯作为一罪处罚的根据何在?这在刑法理论上有所谓责任减少说、违法减少说、违法与责任减少说之间的争论。[21]想象竞合犯造成了数个法益侵害事实,违法性并没有减少,与单纯的数罪没有差别。例如,开一枪打死两人,与开两枪分别打死两人,在违法性上没有任何差异。应当认为,在想象竞合犯的情形,由于被告人只有一个意思决定,与具有两个意思决定并造成两个法益侵害结果的典型数罪相比,量刑责任减少,这正是对想象竞合犯科处单一刑罚的根据。同时,考虑到相对于一行为一结果的单纯一罪而言,行为毕竟造成了数个法益侵害事实,所以,对想象竞合犯应当从一重重处罚。[22]
  第二,想象竞合犯中轻罪的封锁作用及轻罪附加刑的适用。由于想象竞合犯毕竟造成了数个法益侵害事实,所以,不仅应在判决主文中明确记载所有法益侵害事实(所谓明白记载功能),如开一枪打死一人、打伤一人,必须在判决书中明确宣告开枪行为造成他人死亡与伤害两个结果,而且,在适用重罪名定罪处罚时,不得判处低于轻罪的最低刑,还应适用轻罪特有的附加刑(所谓轻罪的封锁作用)。[23]例如,行为人的一个行为触犯甲罪(法定刑为三年以上十五年以下有期徒刑)与乙罪(法定刑为五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金)两个罪名,虽然应适用重罪甲罪定罪量刑,但判处的刑罚不得低于轻罪乙罪的最低刑五年有期徒刑,而且还应同时适用乙罪的附加刑罚金。因为行为人的行为本来也是触犯乙罪构成要件的,只是因为实际仅实施了一个行为致使责任相对减少而不数罪并罚而已。这样,就可以在一定程度上弥补想象竞合犯单一刑罚制的不足。
  第三,侵害数人的一身专属法益的,应尽量规范性地评价为数个行为进而数罪并罚。如果行为侵害的是生命、健康、自由、名誉、人格等一身专属法益,通常应规范性地评价存在数个行为。[24]例如,一次性非法拘禁多人;一次投毒杀死一家三口;一次收买多名被拐卖的妇女、儿童;为了自己收养而一次拐骗多名儿童;合一次铡刀切断多人手指头;一纸诉状诬告多人;在网上发一帖子同时诽谤多人;同时强迫多名妇女观其露阴,通常应根据被害者的人数确定行为个数,进而以同种数罪并罚。[25]
  (二)牵连犯
  牵连犯在我国虽不是法定概念,但理论通说一直肯定牵连犯,并主张从一重处罚。有学者认为,牵连犯非并罚的实质根据在于,“相互牵连的数行为存在紧密的联系,通常相伴实施,这反映行为人具有较小的主观恶性和可非难性。”也就是说,“行为人主观上虽然具有数个反规范意识,但与并罚数罪下分别形成的反规范意识相比,其在可谴责性上确实具有值得宽宥之处,因而与并罚数罪相比在量刑上理应有所区别”。[26]
  近年来大多数学者主张取消这一理论上的概念。[27]笔者也赞成取消牵连犯概念,将原先作为牵连犯处理的问题,分别作为包括一罪和数罪并罚处理。一则,我国刑法分则关于牵连犯的规定并不统一,有规定从一重处罚,有规定从一重重处罚,有规定独立的法定刑,亦有规定实行数罪并罚。[28]二则,我国已经将国外所公认的典型牵连犯,如入户盗窃、入户抢劫做出了专门的规定,至于入户强奸、入户杀人,并不具有类型性的牵连关系。三则,牵连犯原本就侵害数个法益,符合数个犯罪构成要件。四则,牵连犯因为是科刑的一罪,会产生一事不再理效力。这也是我国台湾地区2005年修订“刑法”时删除牵连犯的主要原因之一。[29]日本在1974年《刑法改正草案》中删除牵连犯规定,也是出于一事不再理效力的考虑。[30]
  (三)连续犯
  我国刑法理论通说肯定连续犯概念,主张按照一罪处断而不实行数罪并罚;认为连续犯存在的法定根据在于,《刑法》第89条中“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续状态的,从犯罪行为终了之日起计算”关于追诉期限的规定。[31]姑且不论这种规定是否合理,但充其量不过是关于追诉期限计算的规定,并未界定连续犯概念和规定连续犯的处罚原则,而且从域外刑事立法例来看,想象竞合犯、牵连犯、连续犯等罪数处罚原则均规定在量刑制度而非追诉时效制度中。所以,连续犯在我国充其量只是个理论上的概念。
  如前所述,连续犯最大的问题就是导致罪刑不相适应,因此近年来虽然刑法通说还在继续维持连续犯概念,但已有不少学者旗帜鲜明地反对连续犯概念,主张根据罪刑相适应原则,分别作为同种数罪并罚或者一罪的加重情节处理。[32]
  应该说,取消连续犯概念具有合理性。对于规定有加重情节的数额(量)犯,将多次犯罪的数额、数量累计计算即可(累计计算后达到判处无期徒刑甚至死刑的数量标准的,原则上不应判处无期徒刑或者死刑)。此外,以前作为连续犯处理的,只要不能评价为某罪的加重情节,如连续多次实施故意伤害,非法拘禁,收买被拐卖的妇女、儿童,拐骗儿童,诬告陷害等,应作为同种数罪并罚处理。第一,我国台湾地区、日本、德国之所以决定放弃连续犯概念,一个重要的原因就在于,在规定了严格的办案时限的今天,因受一事不再理原则的约束,保留连续犯概念,无疑等于纵容犯罪。[33]第二,实践中不分侵害的是否属于个人专属法益,在同种数罪不并罚的通说背景下,[34]滥用连续犯概念,难免罪刑失衡。例如连续非法拘禁多人次,拐骗儿童多人,收买多名被拐卖的妇女、儿童,诬告陷害多人,侮辱、诽谤多人。事实上,域外刑法理论毫无争议地认为,即便承认连续犯、接续犯概念,对于侵害高度个人性法益的犯罪,也应根据被害者的人数认定为数罪进而数罪并罚。[35]第三,基于罪刑均衡原则,根据多次行为所侵害的是否属于个人专属法益,所触犯的罪名是否是数额(量)犯,多次行为能否评价为该罪的加重情节,对原来作为连续犯处理的行为,作为同种数罪并罚,或者一罪的加重情节进行评价,就能够避免罪刑失衡以及因一事不再理效力所产生的对犯罪的打击不力。
  (四)吸收犯
  我国刑法通说承认吸收犯概念,主张对吸收犯从一重处罚。吸收犯“保留论”者指出,吸收犯的存在范围在于:(1)故意犯罪停止形态中的同一犯罪过程中数构成要件行为之间的吸收关系;(2)共同犯罪中的数构成要件行为之间的吸收关系。认为“吸收犯具有与其他罪数形态概念不同的内涵,且其功能在于贯彻禁止重复性评价原则,因而不能被其他罪数形态所代替,更不能废除”。[36]域外刑法理论一般也承认犯罪停止形态之间的吸收,只是将其归入包括一罪或者补充关系的法条竞合中。[37]由于我国刑法中没有专门的杀人预备罪、杀人未遂罪之类的罪名,因而在一个犯罪的正常发展阶段中的预备、着手实行进而既遂,直接以犯罪既遂进行评价即可;如果因为意志以外的原因而被迫停止在预备阶段或着手实行阶段,而后再次实施终于既遂的,作为包括一罪处理即可,因为毕竟最终仅侵害了一个法益。至于共犯形态之间的吸收,由于我国共犯参与体系并未采用德、日区分正犯与狭义共犯的区分制,而是采用具有中国特色的所谓以作用为主兼顾分工的共犯参与体系,[38]因而,如果实施教唆、帮助行为之后进而亲自实行犯罪的,完全可以综合其作用的大小认定为主、从犯,根本无须费心劳神地考虑所谓吸收问题。
  有学者承认吸收犯概念,认为“数行为都符合犯罪客观要件、数行为都侵害同一对象之同一法益、数行为都由同一主体实施,是吸收犯成立的全部要件。数个行为只要具备了这三个要件,就构成了吸收犯”。[39]按此观点,同一行为人数十次断断续续地非法拘禁同一人的,成立非法拘禁罪的吸收犯,只能以一个非法拘禁罪最重判处三年有期徒刑。这显然有违罪刑均衡原则。
  故而,应当取消吸收犯概念,将原来作为吸收犯处理的情形,分别作为想象竞合(只有一个行为)、包括一罪或者数罪并罚处理。一则,目前吸收犯的范围非常混乱、宽泛,已成为名符其实的“大箩筐”。“吸收犯的说法,似乎是个终结竞合论的神奇大熔炉,反正最后结论想要论以一罪又找不出其他理由的,就通通丢到吸收犯去解决,这造成了台湾所称吸收犯,内涵歧义且类型过于包山包海的根本弊病,也让人难以理出其共同的元素。”[40]大陆刑法理论中的吸收犯状况何尝不是如此!例如,刑法通说认为,吸收行为包括:(1)主行为吸收从行为,如入室盗窃;(2)重行为吸收轻行为,如先实施伤害,后怕被人告发又将被害人杀死;(3)事中行为吸收事前、事后行为,如实行行为吸收预备行为、教唆行为,本犯行为吸收事后毁灭证据的行为;(4)实行行为吸收非实行行为。[41]这些所谓的吸收,根本没有标准可言,可谓随心所欲。二则,将通说认为应作为吸收犯处理的情形,根据是一行为还是数行为,分别作为想象竞合、包括一罪或者数罪并罚处理,完全能够做到准确的定罪与量刑,而若按照所谓吸收犯从一重处罚,反而导致罪刑不相适应。例如,所谓先实施伤害,后怕被人告发又将被害人杀死的,既然存在伤害与杀人行为,先后侵害了身体健康权与生命权,不以故意伤害罪与故意杀人罪数罪并罚,就违背充分评价原则,也难以与直接实施杀人行为的情形相区别。三则,避免因为一事不再理效力,产生对犯罪的打击不力。
  (五)接续犯
  接续犯是域外刑法理论所普遍承认的一个概念。所谓接续犯,是指基于同一犯意实施的在时间、场所上相互接近的数个同种性质的行为,例如,基于一个犯意而在一个晚上多次从一个仓库中盗窃财物的情形。[42]德国行为单数中的所谓自然的行为单数就相当于接续犯;日本及我国台湾地区刑法在废除连续犯的处罚规定后,理论与实务为避免诉讼繁琐,大有不断扩大接续犯的适用范围的趋势;只是日本刑法理论将接续犯纳入包括一罪的范畴,而台湾地区刑法理论关于接续犯的罪数归属存在争议。不过,域外刑法理论普遍认为,若接续实施的行为侵害的是生命、健康、自由、名誉等高度个人性法益,则应根据被害者的人数认定为数罪进而数罪并罚。[43]
  我们在理论上可以承认接续犯概念,但应将其纳入包括一罪的范畴,而且应根据所触犯罪名的法定刑的高低、能否评价为加重情节、所侵害的是否属于个人专属法益,而决定是作为一罪从重处罚还是数罪并罚。总之,罪刑是否均衡应是最根本的考量因素。例如,对于数额(量)犯,如接续多次盗窃、逃税、伪造货币,由于规定有加重情节,而且法定刑并不轻,只需将数额(量)累计计算后认定为相应犯罪的加重情节即可。又如,对于接续轻伤、重伤多人的,由于不能适用升格法定刑,加之侵害的属于个人专属法益,应当根据被害者人数认定为同种数罪进而并罚。再如,接连多次拐卖妇女、儿童的,虽然侵害的是个人专属法益,但由于《刑法》第240条已将“拐卖妇女、儿童三人以上”规定为加重情节,故无须数罪并罚,但如果多次拐卖同一名妇女,如逃回后又被绑架拐卖的,因为无法评价为加重情节,则完全可能根据拐卖的次数以拐卖妇女罪同种数罪并罚。
  (六)共罚的事后(前)行为
  关于我国刑法理论所称的不可罚的事后(前)行为(以下以事后行为为例进行讨论),德国刑法理论一般称为“与罚的事后行为”,日本刑法理论倾向于称作“共罚的事后行为”,只是关于其归属,德、日存在差异,德国有学者认为属于吸收关系的法条竞合,[44]有学者将其纳入实质竞合中的所谓不纯正竞合,[45]而日本刑法理论一般将其归入包括一罪。[46]
  应该说,共罚的事后行为并非绝对不可罚,而是因为前后行为所侵害的系同一法益或者事后行为缺乏期待可能性,而已经被前一行为进行了包括性评价,故而“共罚的事后行为”比“不可罚的事后行为”概念更为准确;单独参与事后行为的,例如在他人盗窃后参与

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