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【期刊名称】 《现代法学》
《刑法》第64条财物处理措施的反思与完善
【英文标题】 Reflection and Perfection of the Property Handling Measures in Article 64 of Criminal Law
【作者】 张磊【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【中文关键词】 追缴;责令退赔;返还;没收
【英文关键词】 recovery; order to compensate; return; confiscation
【文章编码】 1001-2397(2016)06-0124-10
【文献标识码】 A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.11
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 124
【摘要】 《刑法》第64条的现有规定造成了追缴、责令退赔、返还、没收等刑事涉案财物处理措施含义的模糊和逻辑关系的混乱,也无法同刑诉法的相关措施进行协调。只有在明确追缴和责令退赔是程序性处理措施,返还和没收是实体性处理措施的前提下,合理界定各项措施的适用对象,并将第64条之规定分为两款,才能理顺刑事涉案财物的处理制度,为依法顺利追赃奠定基础。
【英文摘要】 The difference and relationship of recovery, order to compensate, return ,confiscation and other property handling measures in Article 64 of criminal law is obscure, we should make it clear that recovery and order to compensate are procedure measures, return and confiscation are substantive measures, so as to define the objects of each measure correctly, and promote the development of asset recovery.
【全文】法宝引证码CLI.A.1220118    
  一、前言
  我国《刑法》64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”该条主要规定了对于刑事涉案财物的处理措施和处理对象问题。前者包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴等;后者包括犯罪分子违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪所用的本人财物等。上述处理措施和处理对象的内涵以及彼此之间的逻辑关系对于理解和适用《刑法》64条具有重要意义。但是,从该条现有规定来看,并没有界定各术语之间的内涵和理顺彼此的逻辑关系,司法实践中的适用也并不一致,严重影响了对于刑事涉案财物的处理。特别是近年来,基于打击腐败犯罪的需要,我国掀起了前所未有的境外追逃追赃风暴,取得了斐然的成绩,但是《刑法》64条规定的刑事涉案财物处理措施(以下简称“刑事措施”)存在的上述问题,并不利于境外追赃工作的顺利开展。本文拟对上述问题进行反思,理清各项措施的内涵和彼此的逻辑关系,进而提出完善《刑法》64条的建议,以推动实践中对于刑事涉案财物的处理。
  二、反思:刑事涉案财物处理措施存在的问题
  从条文规定来看,刑事处理措施包括追缴、责令退赔、返还、没收、上缴五种。上述处理措施之间主要存在以下问题:
  (一)各项刑事措施逻辑关系不清
  我国刑法条文中,一个条文的同一款中包含有两个或者两个以上意思的,在学理上称之为前段、中段、后段,或者第一段、第二段……{1}22从文字表述来看,《刑法》64条共计分为四段,分别规定了对于不同处理对象所适用的不同处理措施。在行文上,前三段之间用分号隔开,最后一个用句号隔开,这说明前三段之间是并列关系,其所规定的四种措施分别适用于不同的涉案财物,第四段则是对于前三段的总结或者递进。但是现有规定存在以下问题:(1)各项处理措施和适用对象之间没有明确的界限,甚至存在混用。作为处理对象的违法所得的一切财物、被害人的合法财产、违禁品和供犯罪的本人财物彼此之间没有明确的区分,甚至有不同程度的重合。根据该条之规定,对于违法所得适用的是追缴或者责令退赔,对被害人的合法财产适用的是返还,违禁品和供犯罪所用的本人财物适用的是没收。但事实上,违法所得的一切财物,也包括了被害人的合法财产(盗窃的被害人财物)和部分违禁品(盗窃的枪支、弹药,制造的假币等),那么对于这部分财物,是使用追缴、责令退赔,还是返还、没收就不无疑问。而且,在我国《刑法》中也存在将追缴和没收混同的情形。如在第64条中,“追缴”的对象是“违法所得的一切财物”,“没收”的对象是违禁品和供犯罪所用的本人财物。但是,在《刑法》191条中,对于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等上游犯罪的违法所得及其产生的收益,如果有符合法定的洗钱行为,适用的就是“没收”,而不是《刑法》64条所要求的“追缴”[1]。(2)没有规定追缴到案的违法所得的最终去向。《刑法》64条规定,对于被害人的合法财产要返还,对于没收的财物要上缴国库,但是并没有规定经过“追缴”的财物的最终去向。在没有明确“追缴”和“没收”、“上缴国库”之间关系的前提下,经过追缴的“违法所得的一切财物”中,除了属于被害人合法财产的应当返还被害人的部分和属于违禁品的应当没收以外,其他财物的去向就没有指明。
  (二)无法同《刑事诉讼法》中的相应措施进行协调
  《刑法》64条规定的各项刑事措施含义的模糊也造成了其与我国《刑事诉讼法》中相同术语的含义无法协调。2012年修订的《刑事诉讼法》第5编第3章新增加了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序”(第280-283条,以下简称“违法所得特别没收程序”),规定了在犯罪嫌疑人因为潜逃、死亡等原因无法出席刑事诉讼的情况下的涉案财产处理制度。其中也涉及对于涉案财产的“追缴”和“没收”措施。《刑法》和《刑事诉讼法》作为我国两个基本大法,其所使用术语的含义应当基本相同,避免不必要的混淆和误解。但是,现有《刑法》64条同《刑事诉讼法》第280-283条违法所得没收程序中的“追缴”和“没收”所适用的对象并不相同。如《刑事诉讼法》280条规定:“……依法应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”根据《最高人民法院适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第509条之规定,该条中作为“追缴”对象的“违法所得及其他涉案财产”是指“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息,以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物”,对于这些财产,可以向人民法院申请予以“没收”,所以,在违法所得没收程序中,“追缴”和“没收”所适用的对象不仅包括犯罪的违法所得,而且包括违禁品和供犯罪所用的本人财物,这同《刑法》64条中“追缴”的对象是“违法所得的一切财物”,“没收”的对象是“违禁品和供犯罪所用的本人财物”并不相同。
  (三)第64条第四段应当设置为独立的一款
  《刑法》59条和第64条均有关于“没收”的规定。第59条规定的是作为刑罚的“没收财产”刑,而第64条中有两处涉及“没收”问题,其中该条第三段“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”中的“没收”,无疑指的是作为刑事处理措施的“没收”。而第四段“没收的财物和罚金,一律上缴国库……”中的“没收”,到底指的是作为刑事处理措施的“没收”,还是也包括了作为刑罚的“没收财产”,就值得探讨。虽然从条文表述来看,在第三段中明确“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,在第四段紧接着说“没收”的财物应当上缴国库,似乎可以将其仅理解为作为刑事案件财物处理措施的“没收”。但是,该条文既然将“没收的财物”和作为刑罚的“罚金”并列,适用于作为财产刑的罚金,就没有理由将同为财产刑的“没收财产”排斥出去(而且《刑法》其他条文中并没有涉及执行没收财产刑所得财物的上缴问题),也就是说,“没收的财物”中的没收并不一概被排除在刑罚之外{2}。事实上,这也是当前刑法学界的通说。但是,该条的规定却存在以下问题:
  第一,将两个“没收”紧密相连,容易引起误解。如前所述,《刑法》64条在第三段中明确“违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收”,在第四段紧接着说“没收”的财物应当上缴国库,两个“没收”之间仅用一个句号隔开,在本条文之前内容不涉及任何没收财产刑罚的前提下,很容易让人误解两个没收的含义完全相同。
  第二,违反法律条文中“款”的适用规则。在刑法条文中,款是条文之下表达独立完整意思的行文,只要表达完整意思的行文,哪怕是一个单句,或是一个复句,或是一个自然段都可成为一款,但通常一个自然段是一款{3}。有的条文表达内容简单,只有一段,没有必要在条下设款。而在条文表达的内容比较丰富,存在层次的情况下,需要在条下设款{4}7。《刑法》64条现有规定只有一个自然段,没有条下设款。但是从内容上来说,第64条第四段和前三段明显不具有并列性和连贯性,该条前三段是关于刑事处理措施的规定,而第四段则增加了对于财产刑(包括没收财产和罚金)的处理规定,涉及其他四个刑法条文[2]。这表明在内容上第四段不仅是对于前三段内容的总结和递进,而且包含了崭新的含义,具有一定的层次性。既然如此,内容上增加了新含义的第四段就不宜和前三段放在同一款中,而应当另起一款。
  第三,标点符号的使用不符合刑法条文的行文规范。《刑法》64条前三段之间用分号隔开,第三、四段用句号隔开,这种标点符号的使用方式在《刑法》中极为罕见。我国《刑法》条文中,同一款中如果包含两个以上意思,各段之间用分号或者句号隔开{1}21-22。如《刑法》50条第1款包含三个意思,用两个分号隔开;《刑法》53条包含四个意思,用三个句号隔开。但不论是分号还是句号,同一款中各层意思之间均只使用分号或者只用句号隔开,鲜见分号、句号同时使用。如果各层之间使用的是分号,一旦出现句号,就意味着本款内容的结束,下文内容另起一款,如《刑法》34条和第39条。只有第64条在最后一段(最后一层意思)明显不具有同前面各段并列的地位、包含新含义的情况下,将其与前文紧密连接,没有另起一款[3]。
  三、完善:理清刑事涉案财物处理措施的内涵和适用对象
  我们认为,理清《刑法》64条中各项刑事措施之间的关系,需要赋予各项措施特定的内涵,明确追缴、责令退赔作为程序性处理措施,返还和没收作为实体性处理措施的性质,在此基础上才能理顺各项处理措施之间的界限和关系。
  (一)追缴
  关于追缴的内涵和性质主要有广义和狭义两种观点,第一种观点认为应当从广义上理解追缴的含义,即追缴兼具有程序性处理措施和实体性处理措施双重性质,既包括对于财物的强制追回,也包括了对于财物的最终处理。如有学者认为,追缴就是追回、上缴,是将罪犯的违法所得强制收归国有{5}62。其中的追回是程序性措施,上缴是实体性措施,实现对于涉案财物的最终处理。第二种观点认为应当从狭义上理解追缴,追缴只是程序性处理措施,不包括对于财物的最终处理。如有学者认为,追缴就是追回、收缴,是公安司法机关通过强制措施将财物置于自己的控制之中{6}。也有学者认为,追缴应主要理解为一种程序上的强制措施,追缴与没收不同,其着重于将赃款赃物追回的过程,追回后应按不同情况处理,或上缴国库或发还被害人。其中属于被害人的合法财产,应当发还被害人;不需要发还的财物,则予以没收,上缴国库{7}54。更有学者明确指出,追缴的法律含义是指有权的司法机关对犯罪分子违法所得的相关财物予以勒令缴回。至于缴回至司法机关的违法所得财物最终如何处理,是返还被害人还是没收上缴国库,并不是追缴这一法律行为本身所能够涵摄的,而应属于返还、没收等法律行为表达的内容。也就是说,追缴行为本身并不涉及对违法所得财物的最终处置,其在本质上更是一种司法措施{8}。
  我们认为,追缴当然可以从广义上进行理解,特别是我们从宏观上研究违法所得追缴制度的时候,就包括了对于违法所得的扣押、冻结、返还、上缴的整个程序,蕴含程序性和实体性的双重含义。如英国《2002年犯罪收益追缴法》就是一部以犯罪收益为调整对象的综合性法律,为甄别、区分以及认定这类财物规定了规则与标准,并设立了刑事没收和民事追缴两大追缴制度{9}5。这里面的追缴就是广义的追缴。但是,我国《刑法》64条规定的是具体的刑事处理措施,将追缴与没收、上缴等措施放在一起使用,则应当从狭义上理解追缴,如果从广义上理解追缴,将无法协调其与“没收”和“上缴”之间的关系,甚至完全排除了“没收”和“上缴”存在的余地。因为此时,对于违禁品和供犯罪所用的本人财物,同样要经过扣押、上缴的程序,完全可以也使用“追缴”一词,而不必使用“没收”,更不必再专门强调对于“没收的财物和罚金”“一律上缴国库”,因为“追缴”也包括了“上缴”的含义。即使最高立法机关最初的意图是在广义上理解追缴,其也没有注意到“追缴”与其他刑事处理措施特别是“没收”“上缴”之间的协调问题。所以,第64条中追缴的含义应当界定为“追回、收缴”,作为没收或者返还之前的程序性措施,强调对于涉案财物的收集和实际控制。违法所得被追缴到案以后,再根据财产的性质决定是返还给被害人(被害人合法财产),还是在没收后上缴国库(其他违法所得)。
  从狭义上理解追缴,也完全可以适用于《刑法》其他条文中关于“追缴”的规定。我国《刑法》中,除了64条以外,还有5个条文涉及“追缴”一词[4]。对于这些条文规定,都可以理解为狭义的追缴,在追缴(程序性措施)之后,再予以没收,实现对财物的实体性处分[5]。
  (二)责令退赔
  从字面含义看,责令退赔由“责令”和“退赔”两部分组成。“责令”是责成、命令,口头训诫他人实施某种行为。“退赔”则是退还、赔偿。根据来自最高立法机关人士的解释,责令退赔是指当违法所得已经被挥霍、毁灭时,责令罪犯按财物的价值退赔{5}62。不论违法所得是被挥霍还是被毁灭,都意味着该财物已经不存在。如果原物存在,则只能追缴,不能责令退赔。这种界定也和最高司法机关的相关规定保持一致,如1987年最高人民法院《关于被告人亲属主动为被告人追缴赃款应如何处理的批复》规定:“1.被告人是成年人,其违法所得都由自己挥霍,无法追缴的,应当责令被告人退赔……2.如果被告人的违法所得有一部分用于家庭生活,对这部分违法所得,被告人和家属均有退赔的义务。”1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》也指出,如赃款赃物尚在的,应一律追缴;已被用掉、毁坏或挥霍的,应责令退赔。关于责令退赔,主要有以下问题值得关注:
  1.在性质上是实体性处理措施还是程序性处理措施
  关于责令退赔的性质,有观点认为是实体性措施,是对于财物的实体性处分。如有学者认为:由于责令退赔适用于赃款赃物已被用掉、毁坏或挥霍即无法退还的情形,因此责令退赔的法律含义强调的是对原财物权利人所应进行的赔偿,这是针对犯罪分子违法所得的相关财物不存在时的处理,属于最终的实体处分。所以,责令退赔与追缴并不属于同一层面的问题,在法律内涵上并不存在并列关系{8}。我们不赞同这种观点,认为责令退赔不涉及对于财物权利的实体性处分,是和追缴并列的程序性措施。理由如下:
  第一,责令退赔的重心是“责令”而不是“退赔”。责令退赔本质上是一种口头训诫措施,虽然其目的是实现已经挥霍、损毁财物的“退赔”,但重点在于“责令”,即司法机关工作人员对于被告人口头上的责成与命令。由此,也就不可能直接实现对于财物的实体性处分。
  第二,责令退赔不意味着必然退赔。责令退赔是司法机关基于刑罚的威慑力而赋予被告人的机会,如果没有退赔或客观上无法退赔的,可能受到一定的从重处罚(而不是必然从重处罚)[6]。由于不退赔仅仅是可能从重处罚,而且具体案件千差万别,所以责令退赔对犯罪分子的威慑作用是极其有限的{10},被告人可能由于各种原因没有抓住或者主动放弃这样的机会,不能退赔或者没有退赔。也就是说,责令退赔并不意味着必然退赔。是否能够退赔不仅取决于行为人的经济实力,而且取决于其主观上退赔的意愿。既然责令退赔不等于必然退赔,也不可能是对财物的实体处分。
  第三,退赔是将财物上交给办案机关,而不是返还被害人。责令退赔的实施主体是办案机关,行为人将退赔的财物也是先上交给办案机关,经过必要的刑事程序之后,由人民法院最终决定将退赔款返还给被害人。而且,由于退赔的情况要作为人民法院对于行为人量刑考虑的因素,所以对于退赔款的实体性处分,应当交由人民法院在审判后予以决定更为合适{11}。也就是说,只有人民法院判决将退赔款返还给被害人,才真正实现对于退赔财物的最终处分,之前不论是“责令退赔”还是“退赔”都只是对于财物的程序性处理。
  2.追缴、责令退赔和刑事附带民事诉讼的关系[7

  ······

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【注释】                                                                                                     
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