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【期刊名称】 《法治研究》
法观念、社会治理与纠纷解决机制
【作者】 冯军
【作者单位】 河北大学政法学院{教授、博士生导师,法学博士}
【分类】 理论法学【中文关键词】 纠纷解决机制;法观念;社会治理
【期刊年份】 2016年【期号】 6
【页码】 144
【摘要】 在人类社会的发展过程中,对法及其适用目的的不同认识,使得法观念成为影响诉讼机制和非诉讼机制在纠纷解决体系中地位和作用的决定性因素。另外,通过诉讼机制来解决纠纷是西方法治发达国家社会治理的基本诉求,与之不同,中国传统社会是一个人治社会,国家治理是一个与公民权利无涉的范畴,其目的不是为了实现和保障公民权利,而旨在追求社会秩序的和谐。而纠纷解决作为一种社会控制机制,社会治理手段的差异必然影响纠纷解决机制的建构和运作。
【全文】法宝引证码CLI.A.1220709    
  
  社会存续和发展有赖于高效的纠纷解决机制来消解社会冲突和矛盾。在中国社会由传统社会向现代社会转型的过程中,我们曾经一度抛弃了传统的纠纷解决机制,并把诉讼纠纷解决机制奉为圭臬,一方面祈望它能够彰显中国社会现代化改造的成就,另一方面也确实希望它能够最大程度地化解社会冲突。然而,近20多年来社会矛盾和冲突日益突出的现实表明,诉讼纠纷解决机制的功能毕竟是有限的,在对中国社会现代化程度缺乏正确考量的基础上,神化并单纯地依赖这种机制不足以化解转型时期中国社会的现实矛盾。和谐社会的建构需要我们认真地分析影响社会纠纷解决机制的因素,并结合中国社会的现实特点,来建构一种行之有效的纠纷解决机制。正是基于这种现实的迫切需要,本文拟就法观念、社会治理目标、手段等传统法律文化因素与纠纷解决机制的联系进行系统深入剖析,在此基础上,提出当前我国社会纠纷解决机制建构的宏观进路。
  一、法观念与纠纷解决机制
  法观念是人们在长期社会生活中形成的对法及其适用现象的认知、评价和行为倾向。在人类社会法制文明的演变过程中,主要存在两种类型的法观念,即正义型法观念和权力型法观念。在正义型法观念中,法是正义的化身,法的适用是一种实现正义的活动;而在权力型法观念中,法与正义并没有必然的联系,它所彰显的只是一种权力,法的适用无非就是这种权力的实现过程。在上述两种不同类型的法观念中,认知和评价模式的差异直接影响着人们的行为倾向:在正义型法观念的支配下,人们势必期待法的适用以实现正义;而在权力型的法观念影响下,人们当然地会期待法尽可能少地适用。对法及其适用目的的不同认识,使得法观念成为影响诉讼机制和非诉讼机制在纠纷解决体系中地位和作用的决定性因素。
  (一)正义型法观念与纠纷解决机制
  正义型法观念是西方国家传统法律文化的核心内容。早在古希腊,法就与“正义”联系在一起。当时,正义一词来源于女神狄刻的名字。狄刻是宙斯同法律与秩序女神忒弥斯之女,在古希腊人的观念中,她手执聚宝角和天平,蒙着眼睛,以示不偏不倚地将善物分配给人类,因此她成为正义的化身,主管对人间是非善恶的评判。[1]这种神话角色的设计,无疑为我们展示了一种理想的法治图景:把法及其适用活动视为正义的实现过程。而柏拉图在《理想国》一书中,把守法践约视为正义。后来,亚里士多德在《尼哥马科伦理学》中指出,正义“只存在于那些相互关系受制于法律的人群之中,法律存在于有着不平等可能性的人群之中,因为司法意味着对正义和不正义的区分。”[2]到了古罗马时期,随着自然法思想的萌芽和发展,正义开始被明确视为法的目的和衡量标准。如西塞罗认为:“法是正义与非正义事物之间的界限,是自然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;它与自然的标准相符并构成了对邪恶予以惩罚、对善良予以捍卫和保障的那些人类法。”[3]在中世纪,受宗教神权思想的影响,奥古斯丁、阿奎纳等神学政治家们在继受法与正义关系传统认识的同时,以福音教义为基础进一步将正义解释为上帝的意志,并通过永恒法、自然法、神法和人法的科层划分,把体现神的意志的永恒法作为支配和调整天地万物的“法则”,作为“一种以公共利益为目的的合乎理性”、“由负责治理社会的人制定和颁布”[4]的法令,“人法”的制定和适用过程必须符合并体现永恒法所蕴含的正义理念。及至近现代社会以后,法律的世俗化运动使得人的理性替代了上帝的意志成为正义的渊源,这样,法与正义的联系也就衍化为法与理性的关系。如格老秀斯就认为,法是一种正当理性的命令,它指示任何与合乎理性的本性相一致的行为就是道义上必要的行为;反之,就是道义上罪恶的行为。罗尔斯则从形式正义的角度指出了法律与正义的关系,他认为:“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时,它们就成为法律规则。不正义的行为之一就是法官及其他有权者没有运用恰当的规则或者不能正确地解释规则。”[5]
  正是基于上述法观念,在西方国家的社会纠纷解决体系中,作为法适用过程的诉讼机制占据了非常显赫的地位,并发挥着十分重要的作用。因为法代表着正义,司法是正义的实现过程,正如罗马法学名著《学说汇编》对法官职责的定位那样,“人们有理由称我们(法官)为法的司铎,因为我们是在培植正义,并传播善良和公正的知识;区分公正与不公正,区分合法与非法。”[6]所以人们希望通过司法来解决业已发生的纠纷以实现正义。通过法院来解决纠纷以追求法律上的公平与正义,无疑就成为西方国家的法律传统。这种传统根深蒂固,源远流长。早在雅典城邦国家,社会公众就普遍认为法院是他们的法院,判决是他们多数意见的合意,因而通过法院来解决民事纠纷和刑事案件是名誉的、公正的。在这种观念的影响下,当时的雅典城邦国家的社会纠纷主要是通过陪审法庭和巡回法庭的诉讼活动来解决的。到了古罗马时期,人们重视诉讼活动的法律传统式的诉讼制度和诉讼原则逐步完善,这些制度和原则为西方社会重视诉讼、以诉讼来保障公民权利的泛讼主义传统奠定了坚实的历史基础。[7]西方国家进入近现代社会以后,随着法律的完善和诉讼制度的日益健全,当事人在诉讼活动中的人格尊严和诉讼权利得到了有效的保障,而较高的法官素质又在一定程度上保障了诉讼结果的公正性,这样,诉讼活动解决社会纠纷的能力显著提高,司法的公信力予以充分的体现。在这种背景下,人们愿意在纠纷发生时通过法院的诉讼活动来寻求公平、正义。尤其是在现代西方社会,“不仅在消费者保护领域,在环境保护,抵制国家行政官吏不法行为(或官僚主义)侵害,以及消除司法机关的专横等方面,公民都是通过法院诉讼,来求得对自己权利的保障。”[8]
  在中国传统社会的法律文化中,从来没有生成正义型的法观念。对法与正义关系的认识,只是近20年来的事情。20世纪80年代以来,随着我国改革开放政策逐步深入,我们在学习和移植国外先进法律制度文化的同时,也接受了国外先进的法律观念文化,开始在正义这一价值层面上来分析、解释和探讨各种法现象。公平和正义的实现问题逐渐成为我国社会主流的统治话语,并最终体现在中央的政治文件中。[9]在这种背景下,法观念的转变在一定程度上直接导致了中国社会纠纷解决机制的结构性变迁。这种变迁主要体现为:随着正义型法观念逐渐被纳入社会主流价值观念的范畴,国家日益重视通过诉讼机制来解决社会纠纷。在这个过程中,通过司法改革,一方面实现司法制度自身的公正性,另一方面努力提升司法机关解决纠纷的能力,最终目的是达致社会公众对司法制度及其“产品”正义性的认同,从而促进社会公众利用司法解决纠纷的积极性和主动性。可以说,这段时间是我国司法制度改革的重要时期,大量的改革成果都是在该时期完成的。
  当然,在社会纠纷的解决机制体系中,诉讼机制和非诉讼机制毕竟是此消彼长的关系,正义型法观念在促进诉讼纠纷解决机制发达的同时,必然对非诉讼纠纷解决机制的发展产生一定的消极影响。
  (二)权力型法观念与纠纷解决机制
  在中国传统社会的法律文化中,长期占据统治地位的是权力型法观念。具体而言,在对“法”的认识上,中国传统社会始终没有把法与正义联系在一起。在中国社会早期的法观念中,法即刑。[10]根据蔡枢衡先生的理解,中国古代社会法的含义是命令和禁止,要保证令行禁止,便不能没有得力的手段,这个手段就是刑罚。及至后世,对法与刑关系的认识日益制度化,不但有些朝代直称法律为刑律(如《宋刑统》),而且法及其适用活动也具有典型的刑事化特征,并最终使这种认识成为中国传统社会法观念的重要表征。受其影响,在中国传统社会中,除了刑罚制度外,法律制度文化在整体上欠发达,社会控制主要依赖于道德、礼俗等手段,这就使得诉讼机制在纠纷解决过程中的地位和作用相对弱化,大量的社会纠纷主要通过非诉讼机制来解决。
  在中国传统社会中,对“法即刑”关系的上述认识,使人们畏惧法及其适用活动,从而不愿意将纠纷诉诸司法,这就使得非诉讼纠纷解决机制成为人们解决纠纷的主要路径。目前,比较法律文化研究领域的学者大都认为,中国传统社会将诉讼看作是不名誉、不光彩的事,凡遇到诉讼,尽可能在乡邻父老的调和之下私自了结,并认为这是西方和中国法律文化的重大差异之一。这种认识无疑揭示了中国传统社会中厌讼主义问题,但是究其原因,肯定与上述法观念有着内在的联系。对此,林端先生也认为,调解制度在中国传统法律文化中的重要性并非偶然,它与传统社会中的国人怕上法庭、视兴讼如蛇蝎、反对“制定法”的规范力有着密切的关系。[11]林端先生在法社会学的视野中对该问题的分析,其实指出了“法即刑”这种法观念是厌讼主义传统生成的重要渊源。中国人为什么厌讼?就是因为他们“怕上法庭、视兴讼如蛇蝎”,这体现了人们畏惧法及其适用过程的一种心理。在这种认知模式的影响下,对刑罚适用的恐惧使得诉讼机制不可能产生足够的亲和力以赢得人们对其最低限度的信任,而亲和力的缺失必然使人们在心理上排斥诉讼。正如周天玮先生指出的那样,“在传统中国社会中,人们敌视法律,国人不相信司法是伸张正义的管道,不接受‘不完善的法亦法’,骨子里甚至认为‘凡法皆恶’,法律基本上不可能为善,即使可能为善,所花费的代价也太高。”此外,“国人觉得走进了官府,等于是一只脚踏进了地狱,完全暴露在统治者的压迫之下,唯一苟活的希望只能寄托在包青天身上。遗憾的是,包青天有几人?清官也不可靠。”[12]承担纠纷解决职能的官府一旦成了“地狱”,怎么可能获得人们对其公正性的认同?又怎么可能唤起人们利用司法的积极性和主动性?当然,也正是在这种背景下,因为诉讼纠纷解决机制的欠发达,所以非诉讼纠纷解决机制才得以发展和壮大。
  另外,在中国传统社会中,法适用活动的目的不是为了实现正义,而是追求“无讼”。在这种背景下,统治者除了不希望社会发生社会纠纷外,对于大量业已发生的社会纠纷,在纠纷解决政策上也不主张通过诉讼机制来解决。“无讼”是儒家文化对诉讼活动价值取向的一种理论预设,它直接来源于儒家创始人孔子的教诲:“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”[13]“无讼”意味着没有或者不需要争讼。其隐含的观念基础在于争讼是社会的一种恶和不道德的行为,理应越少越好。其实,中国古代社会的许多文献资料都直接或间接地表明了传统社会一个基本的立场:理想的社会必定是人民无争的社会;争讼乃是绝对无益之事;政府的职责以及法律的使命不是要协调纷争,而是要彻底地消灭争端。[14]在这种观念的支配下,中国传统社会非但没有生成发达的诉讼文化,反而对于诉讼活动采取“息讼”、“抑讼”的政策。一方面,统治者通过意识形态的教化,来强调“息讼”。如明代王守成在《禁省词讼告谕》中说,“……一应小事,各宜含忍,不得辄兴词讼。不思一朝之忿,锱铢之利,遂致丧身亡家,始谋不臧,后悔何及。”康熙皇帝在《圣谕十六条》中更是明确提出“和乡党,以息争讼”。[15]另一方面,统治者还通过各种强制性手段来“灭讼”,已达致“无讼”的境界。如康熙皇帝曾经指出,“如果人民对法庭毫不畏惧,并有信心一定会得到公道,那么诉讼就会上升到惊人的数目。人若只关心自己的利益,争议就会没完没了,半壁江山就会因为诉讼而失掉。因此,我命令,要毫不留情地处置那些诉讼法庭的人,这样,他们才会厌恶法律,见到州县官就会颤栗。……对那些讨厌的、固执的、好讼的人,要让他们在公堂上破产—这就是他们应当领受的。”[16]康熙皇帝的这种说法,无疑是要人为地制造司法和人们感情上的疏离,使人们不愿甚至不敢利用司法。此外,在中国古代社会中,讼师被视为“搬弄是非、教唆启争”的人,是制造不和与纷争的主要因素,因此,为实现“无讼”,历代统治者都重视对讼师的控制和惩治。如宋代书判中有不少严惩哗徒、讼师、把持人等的事例,而且动辄勘杖一百,备榜枷项示众。而清代名幕汪辉祖在《学治臆说》中,列有专条惩治讼师,即系讼师于堂柱,或杖或枷,使有目共见,最后惫不可支,哀呼悔罪。[17]历史证明,上述“息讼”、“抑讼”政策的提出和实践,根本不可能实现消灭狱讼的理想图景,但是,毋庸置疑这种做法毕竟强化了人们“法即刑”的传统观念和畏惧法律及其诉讼活动的心理,在一定程度上使社会的诉讼总量得到了有效的控制。
  二、国家治理目标与纠纷解决机制
  在西方国家,人本主义理念的张扬使得国家治理目标旨在最大程度地实现和保障公民权利和自由。为了实现这一治理目标,它们一方面在观念层面上强调法律的至上性,另一方面在制度层面上强调规则的治理,这就是国家治理的法治模式。法治模式是实现上述国家治理目标的重要保障。正如哈耶克所言,“法律的目的不是废除和限制自由,而是保护和扩大自由。就真正意义上的法律而言,不管在哪个国家中,哪儿没有法律,哪儿就没有自由。自由是我们免于他人的强制和暴力,而这在没有法律的地方是不可想象的。”[18]
  通过诉讼机制来解决纠纷无疑是法治社会国家治理的基本诉求。对此,范瑜教授曾经予以精辟的论证。她认为,近现代法治社会是以以下基本原理为标志的:首先,强调规则的统治,即以法律规范(权利义务)作为社会调整的唯一权威和正统的标准和尺度,这个规范体系应是明确的、普遍的、公开的、稳定的和逻辑一致的;其次,以严格依法办事的法院作为独立行使司法权的中立机关,根据既定的规则解决纠纷;再次,法律体系和诉讼程序的设计都以严格的理性主义为最高标准,其运作过程严格遵循程序公正的准则;最后,确立正式的、公共性的法律体系在社会中的至上权威,以法全面调整或控制各种社会关系,实现社会的“法化”。[19]基于上述原因,西方国家诉讼制度的发达和诉讼机制在纠纷解决体系中地位和作用的凸显就不足为奇了。尤其是进入近现代社会以来,随着法治的确立及其至上权威的形成,诉讼这种纠纷解决机制在整个纠纷解决机制体系中占据显赫的地位。
  与西方社会不同,中国传统社会是一个人治社会,国家治理是一个与公民权利无涉的范畴,其目的不是为了实现和保障公民权利,而旨在追求社会秩序的和谐。当然,这不是一种理论上的预设,而是“天道和谐观念”—中国传统文化中的宇宙观决定的。

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