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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
回归常理
【副标题】 评“乔丹”商标争议再审案【作者】 王迁
【作者单位】 华东政法大学{教授、博士生导师}【分类】 商标法
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 11
【摘要】 商标法第三十一条(现行商标法第三十二条)规定的在先权利,包括商标法虽无特别规定但依据其他法律的规定应予保护,并且在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的民事权利或者民事权益。因此,姓名权属于商标法第三十一条中的在先权利。自然人根据该条主张姓名权保护时,该特定名称应具有一定知名度、为相关公众所知悉,用于指代该自然人,且与该自然人之间已建立稳定的对应关系(但不要求建立唯一的对应关系)。同时,自然人有权就其并未主动使用的特定名称获得姓名权的保护。在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护时,需要考虑我国相关公众对外国人的称谓习惯。申请注册争议商标时是否存在主观恶意,是认定争议商标的注册是否损害他人在先姓名权的重要考量因素。擅自将他人享有在先姓名权的姓名注册为商标,容易导致相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系的,该商标的注册损害他人的在先姓名权。即使注册人经过多年的经营、宣传和使用,使争议商标在特定商品类别上具有较高知名度,相关公众能够认识到标记有争议商标的商品来源于注册人,也不足以否认申请注册商标的行为侵害自然人的在先姓名权。
【全文】法宝引证码CLI.A.1222323    
  
  由于本案涉及美国篮球巨星迈克尔·乔丹,加之先前围绕“乔丹”商标注册与使用已发生了一系列诉讼,本案在国内外都受到了密切关注,并在理论与实务界引发了激烈的争议。其中涉及一系列较为疑难、复杂的问题,包括自然人根据商标法第三十一条主张其姓名权作为在先权利受保护的条件,外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权,自然人对其并未主动使用的特定名称能否获得姓名权保护,注册人能否以对争议商标进行长期经营、宣传和使用并且已使争议商标获得较高知名度作为抗辩理由,以及申请注册争议商标时的恶意与认定注册争议商标损害他人在先姓名权的关系等。对此,最高人民法院在判决书中均作出了清晰、明确的回答并详细阐述了理由,由此澄清了以往在理论和实务中对商标法相关规定的模糊认识,对于遏制不当利用名人姓名误导公众的商标注册行为和我国商标法理论的发展都具有重要的意义。
  —、商标法保护在先姓名权的条件
  在本案中,争议最大的问题是:再审申请人迈克尔·乔丹对于“乔丹”是否享有商标法第三十一条规定的在先权利?商标法第三十一条规定:“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”。已注册的商标如违反该条规定,利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。只有迈克尔·乔丹对“乔丹”享有在先权利,再审被申请人乔丹公司的商标注册行为才有可能被认定为违反商标法第三十一条。
  在现行法律所规定的各项权利中,只有姓名权才可能被认定为迈克尔·乔丹所主张的在先权利。在此案中,乔丹公司否认在先权利的存在,理由大致可归结为两点:(1)迈克尔·乔丹的姓名并不是“乔丹”,迈克尔·乔丹自己并未主动使用“乔丹”称呼自己,而是使用“迈克尔·乔丹”;(2)“乔丹”为常见英文姓氏,与迈克尔·乔丹并未形成唯一对应关系。商标评审委员会与一审法院对此也是基本认同的。然而,这些认识是明显有违常理的。自然人的姓名是识别此人的符号,这一符号并不限于身份证明上载明的姓名,还包括为他人所知的其他称谓,哪怕该称谓只是身份证明所载姓名中的一部分或与之仅有部分相同。这正如鲁迅先生并不姓鲁名迅,但没有人会否认鲁迅先生(周树人)可以主张对“鲁迅”享有姓名权。同样,“丁”为常见的中文姓氏,年长的人常用“小丁”来称呼姓丁的晚辈,但在漫画界,大家都认同“小丁”就是著名漫画家丁聪先生的笔名。至于该称谓是自然人自己主动使用的,还是他人使用的,与自然人对该称谓是否享有在先权利并无关系。这一方面是因为商标法第三十一条前半句的用语(“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”)与后半句(“也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”)不同,其并不要求在先权利是由相关自然人已经使用而产生。[1]另一方面,一种称谓能否被归结为自然人姓名权的范畴,关键在于它是否具备识别自然人身份的作用。
  在具备这种作用时,他人对该称谓的滥用就可能产生损害人格尊严以及相关经济利益的后果,即使这种称谓并非自然人自动使用的,也不会影响识别身份作用的形成和上述损害后果的发生。例如,贝拉克·侯赛因·奥巴马(Barack Hussein Obama )在竞选美国总统时和当选之后,国内媒体普遍将其称为“奧巴马”,但当时美国驻华使馆在各种新闻稿中使用的中文译名则为“欧巴马”,而非“奥巴马”,但这并不影响国内公众普遍认同“奥巴马”指的就是那名美国政治人物Obama。
  特别需要强调的是:既然商标的作用是在市场活动中供公众识别商品或服务的来源,无论是在商标注册争议还是在商标侵权案件中,相关公众的认知都是最为重要的因素。这与解决著作权和专利纠纷往往需要高度借助专业知识,不依赖于公众看法的情况是不同的。如果抛开相关公众看待某一称谓与自然人关系的习惯,就无法防止混淆,从而保护消费者及在先权利人的利益并维持公平竞争的市场秩序。只要某一领域的相关公众习惯于将某一称谓与特定自然人联系起来,他人在缺乏正当理由时在该领域内使用该称谓,将很难避免导致公众混淆并损害该特定自然人的权益。在这种情况下,某一称谓与特定自然人是否形成了唯一对应关系并不重要。美国人姓名中包含Obama并可被译为“奥巴马”的也许有很多,但国人见到“奥巴马”无疑首先想到的是美国总统奥巴马,如果他人无正当理由使用“奥巴马”从事商业活动,同样会产生侵害在先姓名权的问题。
  因此,虽然“乔丹”并不是迈克尔·杰弗里·乔丹的全名,也不是其自己主动使用的称谓,而且美国还有其他人姓名中包含“乔丹”,甚至也有中国人姓乔名丹,但本案的关键在于:在我国相关公众眼中,“乔丹”是谁的名字?在国内媒体长期以“乔丹”称呼这位篮球巨星,使之具有极高的且跨越行业领域的知名度的情况下,否认相关公众对“乔丹”所指该特定人物的认知,不但严重违反常理(无论用拼音或五笔输入法,输入拼音qiaodan或五笔码tdmy,跳出的都是“乔丹”。输入法中词组的设定必须以用户所想为首要考虑因素,词组的设计者在将“乔丹”设定为一个词组时,当然明白用户输入这个词组时,想到的是篮球巨星迈克尔·乔丹),也背离了商标法以防止混淆为核心的立法精神。
  对此,最高人民法院在再审判决书中指出:在争议商标申请日之前已由民事主体依法享有的姓名权,属于商标法第三十一条规定的在先权利。将姓名权纳入在先权利,不仅是为了维持自然人的人格尊严,保护自然人姓名尤其是知名人物姓名所蕴含的经济利益,也是为了防止相关公众误认为标记有该商标的商品或者服务与该自然人存在代言、许可等特定联系,从而损害消费者的合法权益。据此,该判决书指出,自然人就特定名称主张姓名权保护的,该特定名称应当符合以下三项条件:该特定名称在我国具有一定的知名度、为相关公众所知悉;(此处最高人民法院参照了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》6条第2款有关反不正当竞争法中“姓名”的解释。由于反不正当竞争法仅以制止市场中的不正当竞争为目的保护姓名,因此要求姓名具有市场知名度是合理的。在本案中,由于“迈克尔·乔丹”的姓名在我国众所皆知,考虑其姓名的市场知名度当然也是合理的。但即使某人的姓名尚不具有市场知名度,知悉该姓名的人出于恶意将该姓名注册为商标,同样应构成损害他人现有的姓名权。)[2]相关公众使用该特定名称指代该自然人;该特定名称已经与该自然人之间建立了稳定的对应关系。最高人民法院特别强调:自然人主张的特定名称与该自然人之间形成唯一对应关系并不是进行姓名权保护的前提。否则“将使得与他人重名的人,或者除本名之外还有其他名称的人,不论其知名度或者相关公众认知情况如何,均无法获得姓名权的保护。因此,只要自然人主张的特定名称与该自然人已经建立稳定的对应关系时,即使该对应关系达不到‘唯一’的程度,也可以依法获得姓名权的保护。”同时,由于语言和文化等方面的差异以及为了便于称呼,我国相关公众通常习惯于以外国人外文姓名的部分中文译名来指代、称呼该外国人,因此在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护时,需要考虑我国相关公众对外国人的称谓习惯。此外,自然人也有权就其并未主动使用的特定名称获得姓名权的保护。根据本案证据,判决书认定,媒体的宣传使“乔丹”具有很高的知名度,我国相关公众普遍以“乔丹”指代再审申请人,“乔丹”已与再审申请人建立了稳定的对应关系,再审申请人对“乔丹”享有姓名权。[3]
  最高人民法院的上述认定,充分考虑了商标法第三十一条的精神,将对姓名权的保护与防止混淆、保护消费者利益的立法目的结合起来,具有很强的说服力。更为重要的是,判决书提出对外国人姓名权的保护应当以我国相关公众的称谓习惯为出发点,强调无论相关称谓是否为外国人姓名的完整中文翻译,是否由外国人主动使用,是否还存在中外自然人重名现象,只要该称谓与特定外国人建立了稳定的对应关系,都可能受到商标法第三十一条的保护。由此不但澄清了外国人姓名受保护的条件,而且使商标争议的解决回归常理,凸显了相关公众的认知在商标法中占据的核心地位,对于防止利用商标注册侵害他人姓名权、误导消费者具有极为重要的意义。
  最高人民法院问时认为,相关证据虽然可以证明迈克尔·乔丹及“乔丹”在我国具有长期、广泛的知名度,但其没有提交任何证据可以证明相关公众使用“QIAODAN”指代迈克尔·乔丹,也没有提交证据证明“QIAODAN”与迈克尔·乔丹之间已经建立了稳定的对应关系。因此,迈克尔·乔丹对“QIAODAN”不享有在先姓名权。[4]笔者认为若当事人能够按照笔者测试的结果提供证据的情况下,该结论或有讨论余地。如果“QIAODAN”是许多词汇共享的拼音,与“乔丹”之间不存在对应关系,迈克尔·乔丹对“乔丹”的姓名权的确不能当然延及“QIAODAN”。然而,拼音“QIAODAN”除对应“乔丹”外恐别无他意。无论用何种拼音输入法,输入qiaodan后唯一显示的词汇就是“乔丹”(笔者等人测试了23款拼音输入法,包括搜狗拼音输入法、苹果PC拼音输入法、百度拼音输入法、华为拼音输入法、拼音输入法、微软拼音输入法、讯飞拼音输入法和谷歌拼音输入法等,输入qiaodan后显示的唯一词汇就是“乔丹”)。这种对应关系的存在,加之销售相关商品时经常需要以商标中词汇的发音向消费者传递信息,消费者看到“QIAODAN”或听到有声广告或业务员推销商品时对其的发音,不可避免地会认为这就是“乔丹”。最高人民法院指出:在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名主张姓名权保护时,需要考虑我国相关公众对外国人的称谓习惯。同样,在判断外国人能否就其外文姓名的部分中文译名的拼音主张姓名权保护时,也需要考虑我国相关公众的习惯。在我国相关公众习惯于用拼音标注汉语词汇,且拼音与汉语词汇存在对应关系的情况下,对汉语词汇表示的外国人姓名的权利,应当延伸至该拼音。
  二、商标注册侵害在先姓名权的构成要件
  在本案中,乔丹公司提出:经过多年的经营、宣传和使用,使得乔丹公司及其“乔丹”商标在特定商品类别上具有较高知名度,而且“乔丹”商标还曾经受到过保护并获奖。显然,乔丹公司认为,由于自己使用“乔丹”商标进行经营活动获得了成功,即使当年注册“乔丹”商标侵犯他人在先权利,其注册行为也不能再被认定为非法,撤销其注册商标的理由已不复存在。
  乔丹公司的这一观点是不能成立的。在知识产权法中,基于侵权行为获得的成果即使本身可以受到知识产权法的保护,该成果仍然属于侵权成果,对其的利用仍然可能构成侵权行为。例如,未经许可根据我国台湾作家琼瑶创作的《梅花烙》拍摄的电视剧《宫锁连城》本身也构成演绎作品,能够受到著作权法的保护,他人未经许可传播《宫锁连城》也构成侵权。同时,该电视剧也完全可能获得各种奖项,知名度甚至可能超过《梅花烙》。但这都不能成为否认《宫锁连城》是侵权作品的理由,未经琼瑶许可改编其作品的行为仍然侵害了琼瑶的著作权。[5]同样道理,英国人斯旺发明了碳丝灯泡并获得专利后,爱迪生改进了该项发明,也获得了专利。新型灯泡的性能远优于在先灯泡,知名度也远高于在先灯泡,以至于人们普遍认为灯泡是爱迪生发明的。但爱迪生除非获得在先发明专利权人的自愿许可或强制许可,其制造销售改进型专利灯泡的行为仍属侵权。商标法也是如此,在适用商标法第三十一条解决涉及在先权利的商标争议时,只需要根据法律的规定,判断争议商标的注册是否侵害他人在先权利,至于注册人日后对争议商标的运营是否在商业上取得了成功,是否具有很高的知名度,均在所不问。否则将会导致违反常理、极不公平的结果——在企业初创阶段,在其他经营条件相同的情况下,企业越是采取被公认为为违反诚实信用原则的搭便车手段,如将名人姓名作为商标注册,使消费者误认为该名人为该企业代言,越容易取得商业上的成功,从而也越容易摆脱侵害他人在先权

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