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【期刊名称】 《比较法研究》
论监护关系中不当财产管理行为的救济
【副标题】 兼论“利益相反”之概念的必要性
【英文标题】 On the Remedy to the Guardian’s Improper Supervise of the Ward’s Property: Concurrently on the Necessity of the Principle of “Conflict of Interest”
【作者】 解亘【作者单位】 南京大学法学院{教授,法学博士}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 监护;财产管理;利益相反;《民法通则》第18条第1款
【英文关键词】 guardianship; supervise of property; conflict of interest; Subsection 1 of Article 18 of the general principles of civil law
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 136
【摘要】 在监护人不当管理被监护人财产之情形,存在着被监护人利益、交易安全以及监护人自由裁量之尊重三种价值之间的冲突。如何兼顾才是问题的核心。我国《民法通则》第18条第1款是限制监护人法定代理权的一般条款。违反该条款的行为,或构成无权代理或构成代理权滥用。引入基于形式判断基准的利益相反概念,有利于明晰论证负担的分配。未来的监护制度中需要为形式上构成利益相反实质上却有利于被监护人的财产管理行为预留具有实效的通道。
【英文摘要】 It may be difficult to deal with the problem caused by a guardian who supervises his ward’s property improperly. And there would be conflicts of interests between the benefit of the ward, the security of transaction and the rationality of the discretion of the guardian. The key point to solve the problem is to keep the balance of the above interests. Subsection 1 of Article 18 of the general principles of civil law is the general clause to restrict the guardian’s right as a legal agent. Any behavior against this clause should be regarded as unauthorized agency or abuse of right of agency. So the principle based on the formalistic estimation should be adopted and it would allocate the liability of argument much more clearly than the current rule. On the other hand, the situation should be noticed that the behavior of a guardian apparently against the “conflict of interest”principle may be substantially beneficial to the ward. So there should be some effective rule to maintain the legitimacy of such a behavior in future regime of guardianship.
【全文】法宝引证码CLI.A.1222621    
  一、问题的提起
  (一)问题之所在
  作为被监护人的法定代理人,监护人被赋予了法定的、概括性的管理被监护人财产[1]的权限。不过,概括性并不意味着监护人可以不受限制地管理被监护人的财产。我国《民法通则》18条第1款从正面为监护人的财产管理权限划定了范围——“监护人应当履行监护职责,保护被监护人的人身、财产及其他合法权益,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产”。也就是,此概括性的权限以“为被监护人的利益”为边界。该条第3款第一句则从反面规定了违反第1款损害被监护人利益的后果:“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的,应当承担责任;给被监护人造成财产损失的,应当赔偿损失。”表面上看,第1款与第3款相互照应,共同构成一个完全规范,在逻辑上似乎完美无缺。但细想一下却并非如此。
  首先,构成被监护人之不利益的财产管理行为,可能会发生内外两方面的效果。首先是对外效果,即该管理行为的效力如何?有无可能无效、可撤销、效力待定?其次是对内效果,即监护人对被监护人承担何种责任?第18条第3款仅仅着眼于监护人与被监护人之间的利益调整,这种立法体例很容易掩盖管理行为的对外效果。实际上,对内效果往往取决于对外效果。如果管理行为的效力被否定,财产回转,那么通常情况下被监护人不会有财产损失。可见,针对违反第18条第1款之不当财产管理行为该采取何种法律构成,并非不证自明。既然监护人是法定代理人,那么从代理的角度去构成,通过无权代理或者代理权滥用的法律构成限制交易的效力,从而实现流失财产的回转,或许是一种不错的选择。但是,这种进路也不得不面临另一个难题,即如何兼顾被监护人的利益与交易的安全,毕竟法定代理权是一种概括性的代理权限,交易的相对人如何能够不相信?其次,监护人所享有的代理权之所以法定,制度的背后应该有一种基本的价值判断,即鉴于监护人与被监护人之间的亲情,一般而言,监护人所实施的财产管理行为大都是符合被监护人的根本利益的。在某一财产管理行为上表现出来的“失”,有可能却在整体上被评价为“得”。例如,紧急情况下贱卖被监护人财产的行为可能是为了筹措用途更为重要的资金。加之法定监护的无偿性,动辄否认监护人管理行为的效力甚至追究其损害赔偿的责任,难免诱发监护人的消极情绪,进而会损害到被监护人的利益。由此又可以自然地引出另一种需要关注的利益——监护人的自由裁量权。从监护制度的目的看,监护人的财产管理行为理应受到尽可能的尊重。可见,在监护人违背被监护人利益管理其财产的救济问题上,实际上存在着三种价值之间的紧张关系:被监护人的财产利益、交易安全(相对人的信赖)以及监护人的自由裁量权。当然,如果监护人实施的是没有相对人的单方法律行为,则交易安全这一要素基本可以忽略。
  不难推测,由于时代的局限性,立法技术的落后,再加上《民法通则》本身的简约特征,当初立法者只是将18条笼统地作为一个纲领性的规范设计出来,至于日后如何适用当初未必经过深思熟虑。从已公布的文献中很难判断当初的起草者们是如何考虑的。佟柔先生撰写的代表性教科书《中国民法学·民法总则》甚至都没有提到第18条。但令人遗憾的是,其后学界对第18条的关注也不多。直到今天,在一些比较有影响的民法总则或者家族法教科书中要么对该条文只字不提,[2]要么只简单罗列。[3]而已有的涉及此规范的文献大都叙述单薄,几乎找不到专门探讨第18条之解释的学术论文。
  监护人的财产管理权触及法定代理的根本,围绕第18条特别是其第1款如何展开解释论,是学界的历史使命。
  (二)问题的限定
  究竟什么行为才属于违背被监护人利益的财产管理行为呢?首先能想到的自然是对被监护人财产的事实性加害(例如直接损毁或者将其消费),以及怠于保护其财产不受他人侵害的行为。这两类加害行为相比于一般的侵权行为以及物权侵害,并无特殊之处。因此,这两类加害行为在学理上并无多少探讨的价值。另一类加害,则是通过法律行为以及准法律行为不当管理被监护人的财产引发。这里所说的财产管理,既包括有相对人的法律行为以及准法律行为,例如向被监护人借款、代理被监护人为他人乃至监护人的债务提供担保、代理处分不动产以及重要动产、代理和解、遗产分割[4];还包括没有相对人的法律行为以及准法律行为,例如代理放弃继承、代理拒绝接受赠与或遗赠等。第二大类中的前者涉及到交易相对人的信赖保护乃至交易安全,后者涉及到利害关系人的利益,不同的利益交织其中,具有相当的复杂性,值得特别的关注。本文仅以这类管理行为作为研究的对象。
  以法律行为管理被监护人的财产,在现实中会存在两种方式。[5]一种方式是监护人直接以自己的名义实施财产管理行为。这种行为在法理上似应属于无权处分。另一种方式则是代理。本文仅以其中的代理作为考察的对象,换言之,本文就第18条第1款所展开的解释论,仅仅围绕探讨监护人以代理方式不当管理被监护人财产之行为的效力。当然,这并不意味着第18条第1款的法律构成中就排斥侵权行为和纯粹无权处分。
  之所以将考察对象进一步限定于代理的情形,理由有如下三点:首先,从规范的角度看,监护权限的行使理应采用代理的形式。虽然监护人的财产管理权限是法定的,但法定代理权毕竟只是代理权。特别是在监护人处分被监护人名义下的不动产、股权等重大财产时,无法绕开代理制度。其次,监护人的无权处分与通常的无权处分并无本质上的差异。第三,有一些表面上看是无权处分的财产管理行为在本质上仍属于代理。在法定代理的情形,由于被代理人往往没有事前同意、事后追认的余地。既然法秩序已经将概括性的财产管理权限赋予了法定代理人,那么至少对被代理人来说,法定代理人是否显名其实在实际效果上差别不大。因此,在相对人明知监护人在处分被监护人之财产的情形,即使监护人不显名,仍应定性为代理。
  (三)本文的构成
  本文拟在第二部分首先确认学界和法院的立场,由此分析我国法目前存在的问题。随后在第三部分,将较为详细地介绍日本法上的相关状况。本文的最后,将以日本法的经验和教训来反思我国法,尝试着开具有针对性的处方。实际上,日本法与我国法在立法体例上有着相当的差异。但尽管如此,本文依然以日本法作为比较法研究的对象,是因为在监护人不当管理被监护人财产之情形如何在有效救济被监护人的同时,兼顾交易安全和监护人的裁量权,是一个具有普遍性意义的难题。在如何解决具有普遍意义的问题上,体例的可比性应当让位于观点的启发性。
  二、我国法的状况及其评价
  (一)学说及其评价
  1.法律构成
  学界似乎有一个潜在的共识,即我国《民法通则》18条并未创设一种独立的法律构成。各种主张在此前提下展开。
  (1)侵权行为说
  一些文献将监护人的不当财产管理行为一律视作侵权行为。[6]从我国《民法通则》18条第3款的文义看,当初的立法者似乎着眼于监护人与被监护人之间的利益调整。然而,这样的着眼点在很多情形不足以救济被监护人。首先,从救济的现实可能性角度看,监护人可能没有足够的财产;其次,从亲情的角度看,被监护人往往不愿意追究其亲人的损害赔偿责任;第三,侵权行为的构成要件未必满足。由于财产管理行为往往涉及交易的相对人,将救济一律限定于监护人与被监护人之间明显不妥。在监护人以法律行为管理财产的情形,侵权行为构成不一定能给被监护人以切实的救济。
  (2)监护人自身的法律行为说
  顾名思义,这种观点将监护人的财产管理行为理解为监护人自身实施的法律行为,再在此基础上进一步探讨该法律行为的效力。持这种立场的文献往往使用“处分行为”这样的表述。
  较之于侵权行为构成,这种观点的可取之处,在于意识到了令法律行为归于无效或许是更好的救济。不过,这种定性本身既非法律构成,也不指向特定的法律构成。因此还需要进一步探明具体的法律构成。
  ①无权处分说
  既然第18条第1款规定,除了为被监护人的利益外不得处分被监护人的财产,那么构成被监护人之不利益的财产管理行为就属于无权处分。[7]
  且不论无权处分=无效这种等式对负担行为与处分行为二分法的忽视,“无权处分”这样的表述本身就颇为奇异。其背后的潜台词是,倘若是为了被监护人的利益,监护人实施的财产管理行为就是有权处分。尽管管理权限来自法定,但法定代理毕竟还是代理,法定代理人拥有的仅仅是代理权限,并不能取代被监护人的权利主体地位。
  之所以会陷入上述误区,首先恐怕与人们对家庭财产制的理解有关。我国现行的私法体制总体上以个人主义为其理论前提,这一点应不存在疑义。然而,当我们将目光聚焦于家的内部时,就会发现在此微观领域状况迥异。虽然现行法承认家庭成员的个人财产,但立场并不稳固。在监护人责任问题上,现行法坚持这样的立场:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任;监护人尽到监护责任的,可以减轻其侵权责任;有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用;不足部分,由监护人赔偿(《民法通则》133条、《侵权责任法》32条)。这里实际上已悄然将家理解为一种对外统一承担责任的团体(类似于日本法在战前的“家团”的理论[8])。而在高空抛掷物、坠落物致人损害的救济制度中,家更是直接走到了前台(《侵权责任法》87条)。其次,恐怕也与第18条的非专业表述——“处理”——有关,这种表述模糊了财产管理行为的定性。
  ②违反强制性规定说
  有的文献主张违反第18条第1款的财产管理行为无效,却没有指明理由。其潜台词或许是第18条第1款属于《民法通则》58条第5项之“法律”,或者属于《合同法》52条第5项中的“强制性规定”。既然违反了强制性规定,该法律行为归于无效。
  然而,《合同法》52条前四项均旨在从公共秩序的角度限制合同的效力,第5项之“强制性规定”理应作相同的理解。从比较法的角度看,德国民法第134条以及我国台湾地区“民法”第71条的表述与《合同法》第52条第5项的表述接近,而前两者中的“法律”均被理解为公法规范。[9]实际上,按照学界的有力说,第5项之“强制性规定”应当仅限于公法规范,不包括私法规范。[10]
  ③个案判断说
  还有的文献完全不探究管理行为无效的法律构成为何,而仅依据个案中的价值判断来决定管理行为的效力。例如,依相对人主观上的善意、恶意来判断财产管理行为的效力。[11]
  这种完全放弃法律构成,赤裸裸地作利益衡量的立场,其最大问题在于非合理主义。由于不存在客观的价值序列,在多种价值都需要实现的情形,人们在如何取舍上很难形成共识。这样形成的结论不具有反驳可能性。[12]
  (3)代理关系说
  代理关系说着眼于监护人的法定代理人身份,主张监护人的财产管理行为属于代理。[13]
  这种观点抓住了监护人不当管理被监护人财产问题的本质,值得肯定。不过,主张这种观点的个别文献仅仅停留于行为规范式的注解:“监护人不得代理被监护人为赠与行为,不得为监护人或其他人使用监护人的财产,不得代理被监护人与自己为民事行为。”[14]尽管作者没有点明,我们还是可以顺着作者的思路设想,如果监护人违背了这些“不得”违背的规范,将会有何种法律效果呢?无非两种可能,一种选项是无权代理,另一种选项则是代理权滥用。前者有明确的法律规定,毋庸赘言;至于后者,由于我国法上没有明文规定,其内涵和要件并不明晰。此外,若忠实地主张代理说,则在法律效果上也应当遵循代理制度。但在违反第18条的情形,代理关系说中却有代理行为无效的观点。[15]
  2.被监护人之不利益的判断基准
  《民法通则》18条第1款的核心要件,便是对被监护人利益的违背,或者说构成被监护人之不利益。这本是至关重要的学术问题,但遗憾的是,围绕这一点学界远未形成共识。
  从上文对法律构成的分析可知,侵权行为构成未能抓住问题的本质。因此,凡是坚持在侵权行为构成的基础上将对被监护人利益的违背作为侵权行为的构成要件(或者落脚于违法性,或者落脚于过错)来探讨的主张,[16]在本文的问题意识下均不予以关注。
  持监护人自身之法律行为说的学者们基本都意识到了被监护人的利益保护与交易安全之间的紧张关系。例如,有人认为,一律有效危及未成年子女的利益,一律无效有损交易安全,主张在两者之间取得平衡,[17]尝试着摸索该如何判断财产管理行为的效力。不过,从是否承认存在一般性的判断基准这一点看,还存在着根本的分歧。
  (1)一般基准否定说
  至于什么才是“被监护人之不利益”,或许是认为根本不存在一般性的判断基准,一些文献仅仅止步于对具体情形的罗列。[18]常见的有,被监护人继承权之抛弃行为、遗产分割行为、放弃遗赠行为、不接受财产赠与的行为;以未成年子女财产为自己清偿债务,或以未成年子女的财产为自己的债务设立质押、抵押、提供保证等。[19]
  这样的罗列在个案中也许具有一定的正当性,但却不能升华到理论的高度,难以给纷繁复杂的现实世界一个清晰的指针。
  (2)一般基准肯定说
  也有一些文献给出了一般性的判断基准。具体有以下几种:
  ①有偿无偿基准
  监护关系存在于家庭内部,其内部财产关系不易为第三人知悉;一律判定为有效,则可能危及被监护人的利益;但一律判定为无效又有害于交易安全,为此,应以处分有偿还是无偿作为有效与无效的界分标准。[20]
  这种立场所设想的财产管理行为估计是买卖和赠与这类的交易型态。然而,现实中更为典型的却是担保物权的设定、保证的提供等。在监护人代理被监护人借款的同时以被监护人名义提供保证或者设定担保物权的情形,这种无偿行为有益于被监护人,没有理由否定其效力。可见,这种基准过于简陋,不具有说服力。
  ②相对人之主观状态基准
  这种观点主张,若相对人主观为善意——不知监护人的财产管理行为构成被监护人之不利益,则管理行为有效;若相对人主观为恶意,则管理行为无效。[21]
  这种观点较好地顾及了交易安全,但何种情形构成被监护人之不利益这个前提性的问题依然没有得到解决。
  3.学说的共同缺陷
  在法律构成上,各种学说除了自身的不足外,还存在着一个共通的缺陷:都试图以一种法律构成来应对所有的不当财产管理行为。而从下文对日本法的介绍可知,不当财产管理行为的类型多样,仅凭一种法律构成实难周全涵盖。
  (二)法院的立场
  为避免与前文中学说之评价的重复,以下仅于必要处指出法院立场中存在的特殊问题。
  1.法律构成
  不同于学术研究,由于受到处分权主义的束缚,法院作裁判时不能无视当事人的诉讼请求另行裁判。因此,法官在法律构成的选择上远不如学者自由。如果当事人选择了侵权救济,法院自然无法采取其他的法律构成来否定财产管理行为的效力。尽管如此,法院的判决还是能在一定程度上反映出法院的立场,因为毕竟还是有大量的当事人选择否定财产管理行为效力之救济路径的案例。
  (1)定性为监护人自身的行为
  ①违反强制性规定的构成有些裁判例将监护人的财产管理行为理解为其自身的法律行为,在此基础上考察是否违反了《民法通则》18条第1款的规定,以此来判断行为的效力。
  裁判例1:“丁耀泉在未与另一监护人协商一致并征求其他兄弟姐妹意见的情况下,擅自以监护人的身份代表丁亚泉在《职工家庭购买公有住房协议书》上签名盖章,其行为侵害了被监护人的利益,应属无效行为。”[22]
  裁判例2:丈夫在遗嘱中擅自处分患精神病之妻的财产,违反了第18条第1款,“应系无效民事行为”,遗嘱部分有效。[23]
  这里,从违反第18条第1款到无效之间发生了逻辑的跳跃。如前文所述,较为合理的解释,当是对强制性规定的违反。
  还有的裁判例在裁判理由中索性直接点明了这一逻辑。
  裁判例3:“《民法通则》十八条明确规定,监护人除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产。该规定属于禁止性规定,目的在于保护被监护人的利益。”[24]
  ②无权处分构成
  裁判例4:母亲擅自处分其与未成年子女共有的遗产(房屋),属于无权处分,部分无效。[25]
  此外,最高人民法院在《关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案请示的复函》(2001)民一他字第34号中采取的似乎也是这种立场。批复前半段强调是有权处分,但接下来的表述却偏离了这个逻辑。似乎又像是善意取得构成。无论是有权处分还是无权处分中的善意取得,都是将监护人的财产管理行为看作其自身的法律行为,不涉及代理。然而,该批复又注意到了监护人的法定代理人身份,似乎又在暗示按照代理关系处理的可能。不难看出其中逻辑的混乱,法律构成的摇摆。
  关于监护人自身的法律行为说的不当性,前文已作分析,不再重复。
  (2)代理构成
  有相当多的裁判例采取的是代理构成。不过,其中既有判定为有权代理的,也有被判定为表见代理的。
  裁判例5:母亲当年将含有其女儿应继承份额的共同财产出卖给了女儿的伯父,其后女儿要求确认交易无效。法院认为母亲代理实施的出售行为是为了女儿的生活需要,其代理行为有效。[26]
  裁判例6:母亲借款时代理儿子作物上担保。其后,父母主张抵押无效。一审认为,母亲借款是为扩大再生产以赚取利润,直接服务于家庭利益,故其将儿子名下的房产抵押,并未违反第18条第1款。[27]不过,二审却认为:“除非为了被监护人的利益,否则,监护人不得处分被监护人的财产。上述法律明确规定,监护人没有权利私自处分被监护人的合法财产,更没有权利将监护人的合法财产用于冒风险的民事行为。”[28]
  裁判例7:监护人(被监护人的兄长)代理被监护人将其房产出售给自己的配偶及女儿的交易无效。[29]
  尽管在该案中法官并没有点明法律构成,但本案实际上属于变形的自己契约,因为交易的相对人与代理人为配偶和亲子关系,属于同一经济共同体,在学理上通常将这种代理扩张解释为自己契约。[30]
  裁判例8:被告赵某一因企业经营困难出让未成年子女所有的营业房。法院认为,其企业经营状况好坏关乎抚养能力状态,也可以说是间接为了子女利益,且善意的原告无法知道被告赵某一处分财产真正目的。……赵某一作为赵某的法定代理人代理民事活动,符合表见代理的规定。[31]
  关于法定代理中能否发生表见代理,在学理上素有争论。如果不以本人的归责事由作为表见代理的要件,则有可能成立超越代理权的表见代理。但以本人的归责事由作为要件的观点能够兼顾交易安全与意思自治的原理,更具有说服力。在法定代理的情形,由于被代理人不具有归责事由,因而不可能满足表见代理的要件。[32]
  2.被监护人之不利益的判断基准
  由于我国的法官没有在裁判理由中阐述抽象论的传统,从判决文书中抽取判断基准具有一定的难度。本文只能在个案中推测零星的基准。实际上,由于思路不清晰,有时同一个案件中法院会给出多个基准。
  (1)一律无效说
  一些裁判例认为监护人无(代理)处分被监护人财产的权限,(代理)处分行为一律无效。[33]这种判断背后的潜台词是,监护人(代理)处分被监护人财产的行为一定会给被监护人带来不利益,因而根本无需另设判断基准。
  观点简单直白,却缺乏基本的说服力。监护制度的目的,是为保护一定范围之意思能力薄弱者的利益以及交易安全,而剥夺其独立实施有效法律行为的能力。如果监护人的财产管理权限中不包括(代理)处分权限,那么被监护人的财产便无法投入交易,遭受机会损害的恰恰是被监护人。因此,监护人当然拥有代理处分被监护人财产的权限。
  (2)行为目的基准
  第二种较为常见的判断基准指向监护人的行为目的。上述“裁判例5”从反面划定了被监护人之不利益的范围:基于被监护人生活需要的财产管理行为不构成被监护人之不利益。法院以财产管理行为是否属于“冒风险”的法律行为作为判断基准。
  在监护人以被监护人之不动产为自己的债务提供担保(抵押)的情形,还有所谓的借款用途基准。
  裁判例9:“该《贷款抵押合同》的约定虽然以与未成年人阙承斌的共有房产作为购房贷款抵押,但…借款用途是改善或提高被监护人阙承斌的生活学习条件(着重号为笔者加注),…不存在损害阙承斌利益的任何行为。”[34]
  以交易目的作为判断基准固然可以在相当程度上维护被监护人的利益,但由于行为目的通常不为交易相对人所知悉,这样的基准会损害相对人的信赖,破坏交易安全。
  (3)必要性基准
  裁判例10:儿子代理痴呆母亲诉讼时聘请了律师。围绕律师费是否应当由母亲承担,子女之间发生争执。法院认为:律师费并非诉讼中必须要支出的费用,且律师费的支出也必然导致痴呆母亲财产的减少,侵害了其利益。因此,聘请律师代理诉讼应视为子女个人的行为,不能由母亲承担相应的后果。[35]
  此案中,法院判断代理行为的效果是否归属于监护人时采取的是必要性基准,即财产管理中代理订立的委托合同是否必要。至于必要性的具体判断,并没有给出明确的基准。如果承认监护人具有概括性的代理权,照理应当尊重监护人的裁量从宽判断行为是否必要。
  (4)有无承诺书基准
  法院在判断被监护人为监护人的债务提供物上担保的效力时,有时会以监护人是否向银行出具过“为未成年子女利益”或“不损害未成年子女利益”的承诺书作基准。
  裁判例11:“魏伟(父亲)将其所购买的房屋抵押给江苏银行南京城西支行,该抵押行为已征得共同产权人王玉情(母亲)、魏某甲、魏某乙的同意,且魏伟、王玉情已书面声明不损害魏某甲、魏某乙的利益,该抵押行为应合法有效。”[36]
  以监护人的承诺书作为抵押行为有效的要件这一立场明显站不住脚。这是因为,若交易会给被监护人带来不利益,这时监护人的承诺根本无从矫正被监护人之不利益状态。
  (5)抽象的损益基准
  裁判例12:父亲生前作为投保人以未成年子女作为被保险人投保了“少儿一生幸福保险”。数年后父亲死亡。依保险条款此刻起保险费豁免,但继母迫于生计还是代理继子解除了该保险合同,取回所缴纳的保费用于生计。两审法院均以继母与保险人的合意解除行为违背了被监护人的利益为由,判决合意解除无效。[37]
  具有投保人和被保险人双重地位的未成年人本可以在保费豁免的情况下继续享受保险利益,抽象地看,继母的行为只会给被监护人带来不利益。
  (6)现实的损益基准
  裁判例13:监护人将被监护人生活所需的唯一住宅出卖给他人,在收取大部分房款之后随即下落不明,该行为显然严重损害了被监护人的合法权益。故而该买卖合同无效。[38]
  裁判例14:兄弟姐妹中的一人购买其他兄弟姐妹及父母共有的房产时,大姐作为有精神疾患之妹妹的监护人代理其签订了买卖合同,价金由父母收取,监护人在交易中并未获利,且被监护人亦一直与父母共同居住于另一套安置房屋内,监护人客观上并未损害被监护人的人身和财产权益,故交易有效。[39]
  这种以最终的现实利益作为基准的做法,显然不可取。这种观点忽略了在第18条第1款的解释问题上,还要兼顾交易安全以及监护人的自由裁量。
  (三)小结——对我国法的总体评价
  1.法律构成
  由于未能认清监护人财产管理的实质是代理,才有那么多的文献和裁判例将监护人的财产管理行为理解为其自身的法律行为。换言之,《民法通则》18条第1款作为法定代理权限制的功能定位未被认清。
  至于代理关系的定性之下,违背被监护人利益的财产管理行为是否都可以被纳入无权代理的范畴,有无例外,也未有清醒的认知。
  2.判断基准
  有关被监护人之不利益的判断基准,不仅共识还远未形成,甚至究竟该采取形式基准还是实质基准这样的问题意识,都不清晰。
  关于监护人之财产管理行为的效力问题,日本法有着极其丰富的理论和实践积累,其中既有宝贵的经验,也有惨痛的教训,或许值得借鉴和汲取。
  三、日本法的状况
  (一)法律规定
  日本民法有关亲子之间利益冲突的制度设计与我国有很大的不同。日本民法总则上没有限制监护人权限的一般性规定,而是在亲属编设置了特别代理人制度(第826条):
  针对行使亲权之父亲或者母亲与子女利益相反的行为,行使亲权者应当为子女的利益请求家庭法院选任特别代理人。
  行使亲权者对数子女行使亲权的情形,就其中一人与其他子女利益相反的行为,为该方的利益,准用前款的规定。
  此规则在学理上被称为“亲权人的利益相反规则”,不仅适用于亲子之间,而且还被准用于对监护人财产管理权的限制(日本民法第860条)。中日两国法对监护的理解有所不同。日本法严格区分亲权和监护权,而我国法则以监护权一统。为避免叙述繁琐,以下仅以亲权规范(第826条)为例。
  围绕日本民法第826条的解释,日本法经历了一个漫长的演变,无论是判例还是学说都留下了丰厚的积累。
  (二)民法起草者的初衷
  日本现行民法第826条脱胎于一直施行到二战结束的明治民法[40]第888条。由于明治民法第888条规定特别代理人的选任需要向亲族会申请,且仅对母亲行使亲权作了限制,违背了二战后家族法修改的基本理念,所以该条文在战后重新制定民法典亲属编时被修改,但其主干部分依然被保留了下来,成为了现行民法第826条。因此,仍然可以将明治民法888条的起草宗旨作为第826条的起草初衷看待。
  民法起草者们创设这一制度的目的,主要是为了回应民法总则第108条。第108条是有关自己契约和双方代理的规范:“不得就同一法律行为担任相对人的代理人或者当事人双方的代理人。但债务的履行以及本人预先许诺的行为不在此限。”
  既然第108条是有关代理的一般规则,那么亲权人就不能代理子女与自己订立契约,也不能同时代理数名子女彼此交易。在任意代理的情形,本人既可以亲自实施法律行为,也可以另外选任代理人来规避第108条;但是在法定代理的情形,未成年的子女自己却不能单独实施法律行为,也无法自行选任其他代理人,如此一来,其实施交易的途径完全被封杀。而由于亲子之间存在亲情,人们毋宁相信亲子之间的交易以及父母代理多个子女之间的交易在很多情形反而有利于子女。为了打开这种局面,立法者特别设置了第826条,通过选任特别代理人的方式来实现子女的财产管理,即在亲权人实

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