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【期刊名称】 《人民司法(应用)》
效力性强制性规范的识别:争论、法理与路径
【期刊年份】 2017年【期号】 7
【全文】法宝引证码CLI.A.1222744    
  
  发言嘉宾(以发言先后为序):王文胜(湖南大学)、朱虎(中国人民大学)、方金刚(最高人民法院)、吴光荣(国家法官学院)、王建文(南京航空航天大学)、李建伟(中国政法大学)、王松(江苏师范大学)、高圣平(中国人民大学)、熊丙万(中国人民大学)、杨晓蓉(江苏省高级人民法院)、李志刚(最高人民法院)、彭冰(北京大学)、王朝辉(最高人民法院)、刘保玉(北京航空航天大学)、李后龙(江苏省法制办)、刘建功(江苏省高级人民法院)、李荐(江苏省高级人民法院)、刘春梅(北京市高级人民法院)、段晓娟(江苏省高级人民法院)、吴兆祥(最高人民法院)、刘凯湘(北京大学)、叶林(中国人民大学)、王志诚(台湾中正大学)、刘振(江苏省高级人民法院)、蒋大兴(北京大学)、刘崇理(最高人民法院)、林海权(最高人民法院)
  规范性质争论之一:公司法第一百一十五条
  王文胜:公司法第一百一十五条规定:“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”这是一个什么样的法律规范?违反的法律后果是什么?借款合同的效力如何?个人的疑惑是,公司与董事、监事、高管之间的借款合同效力,一般仅影响当事人的利益,并通过影响公司的利益而影响公司股东的利益,是否有必要使其绝对无效?通过赋予公司或股东以某种选择权是否更好?
  朱虎:有判决认为,该条属于效力性强制性规范,违反的后果是合同无效,因无效合同取得的财产应当予以返还,并赔偿对方因此所受的损失。个人认为,此类判决可能考虑到作为相对人的董事、监事、高管为恶意的可能性较大,不存在保护善意相对人的需求,因此将该条规定认定为效力性规范。
  方金刚:公司法人独立财产,股东承担有限责任,董事、监事、高管信义义务系公司法效力性强制规范。
  吴光荣:针对上述提问,我思考的问题是,对规范性质的认定是否应从规范所涉及的利益进行分析?是不是只有涉及第三人的利益或者公共利益才能认定为强制性规定?难道仅涉及当事人利益的事项就没有国家管制的必要?有观点认为,法定书面形式不是强制性规定,理由是合同形式仅涉及当事人之间的利益。我对此不敢苟同,因为法定书面形式在很多情形下是因为交易涉及的利益较大,立法者不想在没有书面形式的情况下将认定合同关系成立的权力交给法官,除非当事人通过履行行为治愈了形式的瑕疵。
  王建文:公司向董事、监事、高管提供借款往往涉及利益输送,不仅直接侵害了公司本身的利益,间接侵害了股东利益,而且可能导致公司财产减损,故应予禁止。从法理上讲,公司向董事监事高管提供借款,因涉及影响公司财产独立这一公司法律人格要素,且可能涉及违背公司意思独立这一法律人格要素,故应属效力性强制性规范。不过,在公司法上最好不作效力性与管理性强制性规范的简单划分,或者不宜将某些规范简单地、绝对化地解释为效力性或管理性强制性规范。
  王文胜:这个逻辑我理解了,但总感觉对董事、监事、高管似乎有点“有罪推定”。这类合同也有可能会对公司有利啊,比如公司有大量闲置资金,董事、监事、高管又正好需要,并且愿支付高额利息,对公司来讲,有可能是个划算的交易。对外部债权人而言,确实也有造成损害的可能性,但这个损害似乎是以贷款人还不了钱为前提。如果贷款人还不了钱,那合同无效的返还义务不同样履行不了?
  李建伟:其实就是一个朴素道理:瓜田李下,不要提鞋,不要摘帽。
  朱虎:合同无效确实是比较严重的私法惩罚后果,判断合同是否无效要考虑法律所规定的其他惩罚手段是否足以达成口的,也要考虑董事、监事、高管是否为善意的可能性以避免侵犯相对人的信赖利益,至少从后一点来看,作为相对人的董事、监事、高管为善意的可能性极小,因此无需保护相对人。从前一点来看,似乎仅仅规定赔偿责任并不足以实现保护股东和公司债权人的利益,因此,现有的手段不足以实现目的,结论是应当认定合同无效。
  王松:公司法第一百一十五条禁止公司直接或者通过子公司向其董事、监事、卨管提供借款,目的是避免上述人员通过公司或者子公司向自己提供借款转移公司资产、掏空公司,损害公司、股东乃至债权人的利益。如果允许,相当于允许这些人利用管理公司的职务便利进行借款交易,双方利益直接对立,考虑到人性逐利本质,这种交易基本上不可能给公司带来利益;加上股权分散,中小股东难以对管理者监督,高管容易借此转移公司资产、掏空公司。从体系解释考虑,公司法第一百四十八条第(四)项规定,董事、高级管理人员不得有下列行为:违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易。禁止董事、高管人员违反章程或者未经股东大会同意与本公司订立合同或者进行交易,以确保其履行对公司忠实义务,因此,应否定此类交易之效力。或者说,想借股份有限公司的钱,就不能做公司董事、监事、高管,二者只能选一。这是立法上的安排,司法应当尊重。
  高圣平:在《最高人民法院公报》招商银行担保案将公司法第十六条第二款解释为管理性强制性规定的情况下,对第一百一十五条应持相同的解释论。
  吴光荣:管理性强制性规定仅指公法上的强制性规定,而私法上并不存在所谓管理性强制性规定,仅存在所谓赋权性规定或者强行性规定。公司法第十六条就是所谓赋权性规定,即未经法定程序,公司法定代表人无权代表公司对外提供担保,因而构成无权代表。至于对相对人的救济,则只能通过表见代表制度解决。就此而言,公司法第一百一十五条也应理解为赋权性规定。
  熊丙万:可以尝试用哈特的不完全合同理论来评论一下公司法第一百一十五条的这个问题,也可以理解为对哈特及其合同理论的一次推介:股份公司的章程也是一个合同,是股东之间订立的合同。1.完全合同。经典的合同理论把合同视为完全合同,或者推定当事人在事前就未来所有可能的或然情况作出了约定。例如,如果公司股东之间在订立公司章程时,有足够时间和机会来就公司未来的运营和执行规则展开充分的谈判,那么,会有一本非常厚而全的章程。发生了相应的条件(如股份公司向董事借款),按章程约定处理就好。2.不完全合同。现实是,合同必然是不完全的,或多或少地忽视对未来合同履行影响条件的谈判和安排。一旦有实质性影响的条件发生,而之前没有约定,那么,各当事人都希望为自己争取最大的利益,尽量把不利益推给对方,合同争议由此产生。3.不完全合同的解释。如果事后发生争议,该如何解释当事人之间的未尽事宜呢?一种比较理想的做法是:尝试回到合同谈判的起点,去模拟双方当事人之间的谈判。假定当事人最初就这个条件进行谈判,会作出何种安排?这种做法并非完全理想主义,因为很多时候模拟事前谈判不仅是可行的,而且是可信的。4.公司向董事借款事宜的谈判模拟。假如股份有限公司的所有股东(暂不讨论外部债权人的问题)聚到一起来谈判这个条款,有可能作出三种安排:(1)如果借款未导致公司受损,借款合同有效;如果借款导致公司受损,借款合同无效。假如有律师提醒当事人注意:第一,公司受损怎么判断?是偿还了本息就算没受损么?你们愿意出资开公司是为了通过公司经营活动挣钱(并冒亏损之险),还是为了获得银行存款利息?怎么能保证公司资本不被公司高管当成银行借款使用?第二,你们是否有一个可行的监督机制,保证借款导致公司亏损时,还能够把钱追回来?思考完这些问题后,股东可能转而采用以下合同安排:(2)如果借款未导致公司受损,借款合同有效;如果借款导致公司受损,借款合同无效,但办理借款的公司高管需要承担赔偿责任。这可以部分应对高管随意批准借款导致亏损的问题,但效果很可能是有限的。于是,股东就可能转而采用第三种安排:(3)一律无效,且办理此类借款的公司高管需要依照公司法第一百四十九条承担赔偿责任。这主要是考虑到作为小股东,没有办法实现对方案(1)的实际管控。5.问题继续:前述模拟谈判可信吗?如果可信,股东选择哪一种方案的可能性更大?如果不可信,或者说在法官缺乏模拟的信息时,应当如何处理?
  规范性质争论之二:城市房地产管理法第三十八条
  吴光荣:关于规范性质,还有一个问题值得探讨,就是城市房地产管理法第三十八条。该条规定列举了七种房地产不得转让的情形。由于该条采用了“不得”的表述,因此,实践中有观点据此认定该条为法律、行政法规的强制性规定,进而认为只要当事人所订合同存在该条所列的情形,即应根据合同法第五十二条第(五)项认定合同无效。在我看来,如果将上述条文理解为法律、行政法规的强制性规定,并进而依据合同法第五十二条第(五)项认定凡是存在这些条文所列情形的房地产转让合同均无效,将会导致两个难以接受的结果:其一,可能架空其他法律及司法解释,因为有些情形本质上是无权处分(如共有房地产未经其他共有人书面同意),在买卖合同司法解释已经明确规定处分权的欠缺不影响合同效力的情况下,如果按照上述思路认定合同无效,就可能导致买卖合同的司法解释被架空。其二,可能带来荒谬结果,因为如果只要存在权属争议,当事人就可以起诉请求确认所订立的房地产转让合同无效,很可能会引起大量不诚信的行为甚至虚假诉讼,且无从查实。在我看来,城市房地产管理法第三十八条系警示性规范,旨在提醒行为人在行为时应注意行为所可能引起的法律后果,而非为法官裁判案件提供具体的裁判规则。因此,它与所谓倡导性规范一样,仅仅是行为规范而非裁判规范。法律规范往往既是行为规范也是裁判规范,但是,由于我国法律是在大量移植西方国家法律的背景下制定的,立法者担心民众因不熟悉法律而陷入不利局面,所以在法律中也大量规定了一些倡导性或者警示性的条文,目的是防止当事人发生纠纷或者避免当事人陷入不利局面。此种不利后果既可能是公法上的不利后果,也可能是私法上的不利后果。私法上的不利后果,主要是指行为人可能承担的民事责任,如违约责任、侵权责任、缔约过失责任等。当事人违反房地产管理法第三十八条,应根据具体情形的法律性质,从其他法律中去寻找具体的法律后果,而不能简单认定合同无效。
  规范性质争论之三:城市房地产管理法第三十九条
  杨晓蓉:名为股权转让、实为土地使用权转让的合同,既违反了城市房地产管理法第三十九条关于土地使用权转让的强制性规定,也存在着逃避税收的违法情形,合同是否应当认定无效?
  李志刚:可能涉及这几个问题:1.此类合同转让的是股权还是土地使用权?2.是违法行为还是脱法行为?规避是否等于无效?3.税收监管是否通过合同效力的判断实现?还是说,即使有逃税,可以通过司法建议解决?4.无效认定是保护了法律秩序,还是便宜了不诚信的一方?5.合同效力认定的商事裁判和行政监管的功能、目标和手段有无边界?
  彭冰:土地使用权转让和逃税之类的问题,是因为监管规则本身的设计问题,过于注重形式忽视了实质,这可以通过调整监管规则来改变。例如,证监会对间接收购的监管,就是改进了原来收购监管范围不足的问题。这应该由监管机构去判断。司法主动刺破股权转让去判断交易实质,等于否定了公司作为一种载体的意义,我觉得过于主动了。
  杨晓蓉:如果土地尚未进行任何开发经营,公司的全部资产就是土地使用权的出让价格及其溢价,股权转让的价格与受让股权的对价无关,似可考虑认定合同无效。理由是:一则转让标的名义上是股权,实为资产;二则一旦认定合同有效,不仅涉及逃避税收,还逃避土地监管。纵使司法可以提出司法建议,但向谁建议?税务局还是国土局?既然已经认定股权转让性质,资产所有人名义上并未变更,国土局又如何行使监管之责?
  王松:对此,可以参考《最高人民法院公报》2016年第6期大宗集团有限公司、宗锡晋与淮北圣火矿业有限公司、淮北圣火房地产开发有限责任公司、涡阳圣火房地产开发有限公司股权转让纠纷案。该案认为,矿业权与股权是两种不同的民事权利,如果仅转让公司股权而不导致矿业权主体的变更,则不属于矿业权转让,转让合同无需地质矿产主管部门审批,在不违反法律、行政法规强制性规定的情况下,应认定合同合法有效。迟延履行生效合同约定义务的当事人以迟延履行期间国家政策变化为由主张情势变更的,不予支持。
  王朝辉:实务以认定该条规范为管理性规范居多。至于税收,转让股权也是要交所得税的。
  规范性质争论之四:彩票管理条例第十八条规定及其他
  熊丙万:一农民工去买彩票(当时兜里有2000元左右现金),边买边兑,共计买了7万多元的彩票。除去兑奖得到的钱,还赊欠老板4万元的彩票款,于是就给老板打了一张欠条。彩票管理条例第十八条第(四)项规定,彩票发行机构、彩票销售机构、彩票代销者不得以赊销或者信用方式销售彩票。其规范性质如何认定?有观点认为,这类带有赌博心理的彩票赊销实际上还不少,判令赊销合同有效的居多。
  刘保玉:我认为是管理性强制规定。欠款当还;卖彩票的老板是否应受行政处罚乃另一问题。
  李后龙:如果能统计一下这些在实践中引发区分争议的强制性规范到底有多少,是一件有价值的工作。
  刘建功:是的,一定很有价值。除此之外,还有公务员经商、行业资质、经济适用房转让、限购政策涉及的房地产转让等。
  李荐:公司法第一百一十四条的规定也涉及这个问题。股份公司董事将持有的100%股权全部转让,有违每年只能转让25%的规定,合同效力如何?这涉及公司法第一百一十四条第二款是效力性还是管理性规定。
  李后龙:公务员经商可从商主体解释其合同行为是否明显、经常性判断其主体资格,进而认定其行为效力,但不好操作。
  刘舂梅:效力性强制性规范的争议,源于行政部门的规定太多管制太多,如限购房、限购车政策是效力性规范还是管制性规范,也直接影响到借名买车买房合同的效力。
  李志刚:作为社会矛盾、社会问题增多的回应,国家管制的扩张确有必要,强制性规范在体系上的扩展和数量上的增加不可避免。但如果简单解释为违反强制性规范则合同无效的立场,私法自治可能不复存在。区分规范性质和合同效力,可能是控制强制性规范对私法自治干预限度的一种必要途径。
  禁止、不得与合同效力
  段晓娟:我对于所谓效力性和管理性强制性规定的区分并基于此作为认定合同有效与否的问题一直心存疑虑。第一,对于法律、行政法规明确规定禁止、不得等,审判中把该类规范区分为效力性、管理性强制性规范的依据何在?第二,司法实践中的乱象也折射了这种区分的问题:对于法律、行政法规明确规定禁止、不得的,相应民事行为有效与否完全在于司法者对于规范的所谓性质解读——强制性的还是管理性的,而一个规范解读为强制性还是管理性,甚至在不同案件中有不同的认定,对于理由,很难见到其说服力。
  李后龙:法官只能从此入手维护诚信。诚信有无是明的,没有解释空间,规范性质则可以解释,裁判结果实现多数人认同的公平。我总觉得裁判不能架空现有法律规定,甚至行政规章和地方规定,如地方限购住宅的规定。这是底线,能适用社会公共利益条款吗?
  刘建功:正因为禁止、不得规范从文义上难以直接得出结论,我们才用体系解释、目的解释等方法去衡量。这种方法无疑仍然是十分“大陆法”的,仍然是在台面上从逻辑上去分析,而不是武断地随意下结论。
  吴兆祥:不得、禁止类规范还解释为管理性强制规范,只会造成更大的混乱。
  王建文:对不得、必须、禁止等语词不宜作绝对化解释。就公司法而言,不宜绝对化地将公司法中的强制性规范都界定为管理性强制性规范或效力性强制性规范。依我之见,公司法中不宜简单套用合同法关于强制性规范的划分方法,宜立足于公司法规范本身确定规范性质。
  刘凯湘:管理性规范与效力性规范之分仅是关于行为性质的判断,不涉及主体资格和意思表示的判断。其实,将强制性规定区分为效力性规范与管理性规范并不妥当,应当区分为效力性规范与非效力性规范。
  区分标准:是否可欲
  李志刚:规范性质常形成循环论证,即先行预设规范性质,再围绕该结论论证规范性质,最后推导出该规则是否属于效力性强制性规范的结论。这种论证思路通常是自说自话,难以形成规范性质识别的一般性标准。能否就规范性质的区别标准列出几条理由,朝着寻求共识的方向努力?
  李建伟:还是循立法意旨,单个规范单个论证,力戒试图类比、旁通、规律类的思维范式。
  叶林:在认定规范的性质时,核心是要发现规范目的。若拘泥于文义,必然各有己见。如之前讨论公司向董事提供借款时,似忽视该条款的功能与目的,公司法第一百一十五条的规定,最核心的是保护公司免受董事侵害。若个案中,借款未导致公司受损,就应遵守私权自由处分的原则,不涉及无效问题。因此,规范功能是认定性质的前提。
  朱虎:理论上我赞同。是否违反强制性规定而合同无效,首先的两个步骤就是是否存在强制性规定和是否违反了强制性规定,之后再说其他问题。您所提到的根据规范目的判断合同行为是否违反了强制性规范,恰恰是刚才所说的第二步,即是否违反了强制性规范所要审查的问题,根据规范目的判断是否违反了规范。现在所重点关注的问题是,如果对以上两个问题的回答是肯定的,那么合同是否无效?规范性质我是同意的,但是,最核心的问题依然是如何在具体情形中判断该规范的违反是否会影响合同效力,尤其是在法律并未明确规定违反之后的合同效力情形中。在这个意义上,规范性质是判断之后的结果,而非判断的依据,由规范性质推导合同效力,似乎有些倒果为因,是一种倒置的法律推理。因此,我更赞同李志刚的意见,能否具体到我们讨论的规范上展开理由,寻求其中的可能考量因素?合同无效确实是比较严重的私法惩罚后果,就公司法第一百一十五条而言,判断是否合同无效要考虑法律所规定的其他惩罚手段是否足以达成目的,也要考虑董事、监事、高管是否为善意的可能性以避免侵犯相对人的信赖利益。至少从后一点来看,作为相对人的董事、监事、高管为善意的可能性极小,无需保护相对人。从前一点来看,似乎仅仅规定赔偿责任并不足以实现保护股东和公司债权人的利益,因此,现有的手段不足以实现目的。结论:合同应当无效。这么说的时候,蕴含了以下考量因素:相对人善意的可能性以及其他既有惩罚手段是否充分。当然,还存在其他考量因素:市场准入和市场行为、管制对象一方或双方、保护法益为人身或财产、直接管制或间接管制、程序管制或实体管制、与公共利益的远近等等。
  吴光荣:效力性与管理性的区分不是判决的依据而是分析的结果,实践中确实有本末倒置的情况。最大的问题是在判断规范性质时,无论如何解释都会有不同意见,法律适用的统一性只有在司法解释明确以后才能实现。原因就是法官喜欢直接进行目的解释,但又有谁能说清楚立法目的呢?一般法律职业同仁还欠缺独立解释的能力。对于司法来说,首先还是坚持文意解释,不要陷入自设的困境,不仅可以维护法律,也可维护司法。立法的最大价值就在于避免或者减少使用的争议。学术讨论可以为立法完善作支撑,但司法应尽量减少争论,尽量统一适用标准。
  王志诚:一方面,法律经济分析表明,若任由自治会无效率,这时该规范倾向为强行禁止规定(效力规范)。另一方面,在立法或颁布任何行政法规或部门规章时,每一个条文都公开立法理由或制定理由,应有助于判断规范目的。通常在发生具体争议时,司法要判断是否为效力规范,当然,也有过变更见解的例子。
  高圣平:朱庆育教授在2016年第3期的《法学家》发表了“合同法第五十二条第(五)项评注”一文,值得参考。朱庆育教授认为:合同法司法解释(二)第14条之引入效力性强制性规定概念,旨在适用合同法第五十二条第(五)项。这意味着,有必要判断是否属于效力性强制规定的,只是被合同法第五十二条第(五)项参引因而须与之结合适用的强制规范。换言之,若无合同法第五十二条第(五)项之适用,则无讨论效力性强制规定概念的必要。据此,当强制规范自身含有明确的法律效果规定时(如合同法第五十三条),直接适用该规范即可,不必引入效力性强制规定作为讨论手段。效力性强制规定所表达的是:如果某项强制规定将导致有所违反的合同无效,那么,违反该强制规定的合同无效。问题在于,什么样的法律规范是效力性强制规定?为了适用合同法第五十二条第(五)项,需耍回答的问题是,违

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