查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《政治与法律》
一国两制、人大释法与香港新法治的生成
【英文标题】 One Nation and Two Systems, NPC’s Interpretation of Law and Formation of New Rule of Law in Hongkong
【作者】 田飞龙【作者单位】 北京航空航天大学法学院
【分类】 特别行政区基本法
【中文关键词】 一国两制;香港特别行政区基本法;人大释法;宣誓;中立性权力
【文章编码】 1005-9512-(2017)05-0023-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 23
【摘要】 全国人大常委会对香港特别行政区基本法第五次释法以主动方式进行,再次打破了香港特别行政区基本法实施中的提请启动程序,对香港司法构成宪制性监督与指引。作为香港特别行政区基本法之“一国”相关条款与法益的制度性守护机制,人大释法权在澄清立法原意、矫正香港司法裁判法理学之地方性偏颇、维护香港特别行政区基本法整体秩序层面有着明显的法理正当性与积极的宪制功能。本次人大释法应对香港立法会宣誓带来的宪制危机,以法治思维与法治方式呈现香港特别行政区基本法第104条的规范内涵与规制功能,有效规制了香港基本法框架内的选举秩序与宣誓秩序,成为香港高等法院解释本地法例及作出司法判决的有效准据。人大释法权是活化“一国两制”宪制结构与法理关联、监督和矫正香港自治权内部“司法至上”带来的宪制权力失衡,以及更好保障香港特别行政区基本法完整准确实施和香港繁荣稳定的基础性宪制安排,其“适度常态化”有助于塑造香港新法治形态,平衡香港特别行政区基本法内部的多重权力与规范价值。人大释法权的合宪行使亦对内地依宪治国之制度设计与突破具有某种原理和经验之启示。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224525    
  一、引言:第五次人大释法的冲击
  围绕港独宣誓案的全国人大常委会第五次释法——《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百零四条的解释》(以下简称:本次人大释法)以主动、提前的方式进行,有效规制了香港法治体系内的选举秩序和宣誓秩序,监督和指引香港司法做出相关裁判。这一问题非比寻常,甚至涉及“司法主权”之争。[1]根据法兰克·韦尔许的考察,英国发动鸦片战争的主要目的不在于“鸦片”,而在于自由贸易和治外法权。[2]如今,香港的自由贸易完全没有问题,而香港特别行政区基本法下的香港法治在“外籍法官”和“普通法传统”的塑造下等效于某种新的“治外法权”。[3]如果香港完全是一个自由贸易的商业城市,这样的制度安排未必完全不可接受,但香港同时又存在着香港反对派与中央之间的宪制性竞争,这就具有了主权政治的意涵。[4]人大释法权便成为打破新式“治外法权”、监督香港司法的重要宪制机制。事实上,在法律意义上,如果没有人大释法权的适当行使,一国两制之“一国”在香港法治内部几乎难以发生具体作用。
  香港法治在普通法传统下难以确立合理的国家观与整体宪制秩序意识,[5]从而在“占中”判决、“旺角”判决等社会运动与公共秩序类判决中无法有效察觉香港特别行政区基本法的秩序危机和港独运动的急速发展,难以担当维护香港特别行政区基本法整体秩序的宪制性责任。香港法治的国家法缺陷恰恰是人大释法权的有效填充空间。这种明确记载于香港特别行政区基本法第158条的人大释法权之实际行使,却遭遇到某种程序性障碍,中央期待与信任的“香港终审法院提请”几乎不可能发生,但香港特别行政区基本法秩序内的“主权、安全与发展利益”又必须得到维护,从而倒逼人大释法从被动应答走向主动供给。即便如此,中央在人大释法的具体触发条件上仍然高度节制,基本满足了香港大律师公会“绝少且谨慎地行使”的期待,而优先尊重香港终审法院法定提请以及特首通过1999年“吴嘉玲案”开创的转呈提请,无提请的主动释法则只有2004年政改程序条款解释与2016年宣誓条件解释时使用过。这一过程将有助于香港在法理及具体法治上“回归”中国,增强香港法治的国家观与国家法属性,生成一种更紧密联系于国家主权及基本法整体秩序的“香港新法治”。1997年香港回归时,香港大学法学院的佳日思教授曾谓之“新宪制秩序”,[6]但对其内涵与远景并未给出细致具体的描述,当然那时的法治观察不可能“透支”和预见回归二十年来的具体经验。[7]今日的人大释法权对香港法治的监督与依香港特别行政区基本法而行所塑造的新法治,才可谓真正的“新宪制秩序”。[8]这是一种回归后绵长的法律整合过程。
  笔者于本文中即拟围绕本次人大释法(宣誓释法)的背景、内容及其对香港新法治的塑造意义展开讨论,同时对人大释法权的法理性质及其对内地宪制发展的可能启示进行挖掘。
  二、宣誓释法的背景与内容 
  本次人大释法明确了“依法宣誓”的法律属性、构成要件与法律后果。人大主动释法被指责为破坏香港司法独立与法治。[9]这种过分本地主义化的司法观以一种特定的香港普通法法理学为支撑,[10]一贯以来支配和塑造着香港法律界和香港社会的法治意识形态,一贯忽视中央管治香港的合法权力以及中央反港独的国家利益需求。本次人大释法以主动行为展现,有望凸显中央依法治港的新常态。
  (一)作为护宪行为的人大释法
  人大释法是一种香港特别行政区基本法的护宪行为。释法的具体方案不仅仅对待决的梁游宣誓案件构成直接的司法指引,而且连带解决了“爱国爱港”标准的法定化、选举确认书及选举呈请的法律准据、无效宣誓的法定情形以及虚假宣誓和宣誓后违誓行为的法律责任问题,[11]使得香港有关管治机构能够在更加清晰的基本法原意和解释基准指导与约束下对香港有关法例做出合乎香港特别行政区基本法的正确解释和适用。[12]
  反对派并不一概反对人大释法,而是反对人大主动释法,这是对香港特别行政区基本法第158条的曲解以及对人大既往释法习惯的经验性依赖。该条存在一种“信任推定”,即推定立法者相信香港法官能够完整准确理解和解释香港特别行政区基本法以及在需要提请时启动提请。然而,这种来自立法者的单向度的信任推定在1999年居港权案以及后来的一系列案件中遭到否证,以致于中央通过宪法惯例方式确立了终审法院提请之外的两种释法机制:一是主动释法;二是特首提请国务院转呈释法。主动释法因此不仅具有直接的香港特别行政区基本法依据,也具有宪法惯例的支持。[13]
  (二)释法规管选举与宣誓秩序
  从释法具体内容来看,对“依法宣誓”条款进行了合乎法理及技术可靠的解释。具体而言,本次人大释法有如下内容性特征。
  第一,明确了“双效忠”要求的法律性质。本次人大释法第1条载明,香港特别行政区基本法第104条之“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区”(以下简称:“双效忠”)之法定要求具有双重属性:其一,依法宣誓的主旨内容;其二,参选或出任公职的法定条件。作为宣誓内容,直接成为衡量具体宣誓人之宣誓行为是否合法的实体性尺度。作为公职条件,其相当于将“爱国者治港”之“爱国治港”标准进行了法定化,这就要求香港的选举法治必需以有效形式确保“爱国者”参选及就职(暗含对不合资格者的合法排斥)。如此,则选举确认书的合法性一并得到释法的支持,对选举呈请系列案件之裁判亦有指导和约束效力。该条释法内容不仅拘束立法会议员,也拘束特首、行政会议成员及法官等。
  第二,澄清了“依法宣誓”的要件构成与法律后果。这是本次人大释法的主要内容,释法文本以四个层次加以具体解释:其一,宣誓是就职的法定要件和必经程序,因此必须区分候任议员和履责议员,前者尽管经过了选举程序但尚未成为正式议员,当然也不同于选举前的候选议员,不能完成合格宣誓的议员不具有相应的职权和待遇,因此梁颂恒与游蕙祯(以下简称:梁游二人)已享有的薪酬待遇只能视为临时借款而需要依法退还,其所雇佣的助理也不具有公职身份,不能享受议员经费补助;其二,宣誓需要形式合法与内容合法,形式上要求准确、完整、庄重,内容上要严格包含“双效忠”誓言,不得更改或缺省;其三,不合格宣誓的法定情形包括拒绝宣誓及视同拒绝宣誓,后者相当于《宣誓及声明条例》提及的“忽略宣誓”,具体包含不一致宣誓和不诚实宣誓(不真诚、不庄重),如何加以实践判断需要立法会监誓人或法官根据人大释法并结合具体情形加以裁量;其四,确认了监誓人权力和一次宣誓规则,即有效宣誓必须由法定监誓人主持和判定,其判断依据包含人大释法指引和香港本地法例要求,但本次人大释法明确排除了二次宣誓的合法性,从而限制了监誓人的自由裁量权。本次人大释法明确了无效宣誓的法律后果,即丧失公职资格,从而引发补选程序或补任程序。
  第三,确认了誓言的法律约束力和问责效力。本次人大释法不仅针对宣誓程序本身,还扩及虚假宣誓或宣誓后违誓行为的监管问题。本次本土派7人当选,5人已完成宣誓而就任,梁游二人未完成宣誓,根据人大释法将直接丧失议员资格,那么另外5人的宣誓效力如何呢?比如刘小丽已经遭遇了选举呈请,人大释法对其是否具有溯及效力呢?如何评价已经按照重新宣誓程序就任的若干议员呢?[14]笔者的理解是,根据法治原则,法律解释与法律原本具有同等效力,本应视同法律生效时即生效,但法律解释毕竟结合了新的情势对原有法律条款的内涵或外延进行了扩充或限缩,而涉案当事人与法官对此并无充分预期,故法理上一般不严格要求法律解释的具体内容具有溯及力;本次人大释法将这一问题保留给香港法院具体解释和裁决,一般会承认法院对溯及力问题的惯常理解与决定。然而,对未完成宣誓的梁游二人,释法内容肯定是完整适用的。对于已“过关”的本土派议员,后续行为将会受到誓言约束。
  (三)反港独催生新法治
  从1999年居港权案,中央已隐约感受到香港法治的封闭自行,2003年之“23条立法大游行”则引发中央重新审视“井水不犯河水”之策略的严重弊端,之后的政改争议、国民教育争议、占中运动、旺角暴乱及立法会选举中本土分离派的崛起,更是推动中央自身重新理解香港特别行政区基本法及主动承担维护一国两制的宪制性责任。[15]
  2004年的政改程序解释完成从“三部曲”到“五部曲”的扩展,实际上确立了中央对政改的主导权。[16]2014年的白皮书则有着官方版的基本法法理学建构意图和雏形。[17] “8·31决定”是中央对“依法普选”的法理学发展。本次人大释法则构成对“依法宣誓”的法理学发展。这就刺激和挑战了香港固有的普通法式的基本法法理学,改变了香港既有的法律界的利益格局,自然引发香港法律界反弹。香港特别行政区基本法下的新旧法理学和新旧法治模式的话语权争夺还将长期存在,但依法治港的原则和取向不可能改变。
  人大释法走向一种有节制的、选择性的常态化机制,是依法治港的理性要求,不可回避。这也是香港新法治的重要体现,需要香港司法与人大释法之间进行更为互信和制度化的沟通合作,而反港独恰恰是最好的切入点和法律议题。
  三、人大释法与“基本法中期危机”的克服
  对中央而言,一国两制之一国前提及其主权、安全与发展利益是香港特别行政区基本法秩序存在的基础,是香港繁荣稳定的宪制保障,是本次人大释法的正当出发点。
  香港反对派与某些境外人士将香港法治与国家宪制秩序割裂看待,将港独运动视为第四波民主化与居民自决权的正当诉求,从而持一种同期、理解和支持的立场。撇开他们刻意对抗中国的政治意图之外,还有着政治哲学上的某种后现代特征,即推崇司法至上,向往“去政治化”、“去国家化”的自由秩序。人大释法的法律争议与政治博弈并存,涉及中西文化冲突、国际政治斗争、主权与自治权边界以及一国两制的实践危机,意义重大,此次更有遏阻“基本法中期危机”的制度修复意义。
  (一)主权哲学与实验性宪制
  与香港反对派及某些境外人士的“泛自由化”政治哲学相比,中央所秉持的是一种刚柔并济的主权哲学:在刚性的一面,以捍卫国家主权、安全与发展利益作为首要出发点,以现实的反港独议题为突破口,全力维护一国两制与香港特别行政区基本法的国家法实质;在柔性的一面,则以既往的协商政治传统和非正式多渠道安排对港实施怀柔政治,[18]充分尊重香港基于一国两制的高度自治权,这一治港传统至今尚未作出根本性调整。
  香港特别行政区基本法是一种实验性宪制,50年是一个根据中国人政治经验与智慧而设定的实验周期。[19]这种实验的合理性依据在于:其一,在中英谈判的20世纪80年代,中央的主权实力与现代治理能力尚不匹配,无法即时胜任直接治理香港的政治责任;其二,香港回归及香港特别行政区基本法秩序是国际谈判和央港协商的结果,必然带有妥协性;其三,香港对于国家现代化与治理转型有着重要的窗口意义。然而,英国的帝国撤退套路与香港作为“大逃港式”移民社会共同支持了一种对抗中国的政治意识形态与政党政治生态,助推了一种糅合殖民史观和本土史观的“民主运动”甚至港独分离运动。自1997年回归以来,这种来自国际层面和香港社会的结构性矛盾就不断发酵,对中央治港构成日益严重的挑战,也预示着香港特别行政区基本法之“中期危机”的来临。
  这种中期危机的爆发有一个临界点,即香港特别行政区基本法承诺的“双普选”是否能够如期实现。香港反对派无法正面理解一国两制的平衡原理及香港最低限度的宪制义务,而一味追求无节制的自由和民主,从而最终导致香港政改失败,[20]港独异军突起。
  (二)中期危机的现实性与基本特征
  所谓香港特别行政区基本法的中期危机,是指在香港特别行政区基本法实施一段时间之后,香港反对派内部出现分裂分化,传统的“民主回归派”失势,激进的“青年本土派”兴起,以违法甚至暴力手段开展“社运”并渗透香港本地管治,造成以挑战一国两制和香港特别行政区基本法的方式追求“自决独立”,由此带来一系列的本地管治危机和央港政治冲突。
  中期危机是一个经验性观察结论,显示了具体宪制的妥协性带来的制度疲劳病理和制度摩擦张力,其在一国两制与香港特别行政区基本法实施中主要表现为以下方面。
  第一,行政主导出现制度性失能。立法会“拉布”、司法复核及不断加码的社会运动极大限制了特区政府依据香港特别行政区基本法的主导功能与施政作为,造成香港日益恶化的管治危机。这种危机不能援引简单的三权分立式制衡原理予以解读,而应识别为香港管治的共识破裂和极端“病理”。
  第二,司法过度地方化带来国家利益漏洞。香港独立的司法权与终审权尽管是香港繁荣稳定的保障性因素及香港的核心价值观,但普通法传统、人权法理学以及香港法律界的“不忠诚反对派”取向,造成香港司法裁判过分偏重权利保护与本地利益而未能兼顾国家利益,未能成为香港特别行政区基本法整体秩序的守护者。
  第三,香港反对派及其社会运动出现激进化、民粹化和暴力化倾向,直接威胁香港特别行政区基本法秩序安全。香港“社运”是香港民主社会的活力所在,也是香港特别行政区基本法保障的政治自由,在既往的“民主回归论”大致共识下尚能被约束于合法范围之内,但是2014年的占中事件冲破了“不违法”底线,2016年的旺角暴乱越过了“非暴力”边界,重新定义了香港“社运”的强度标准与纲领硬核,出现了“社运”的代际更替以及香港特别行政区基本法权威的迅速递减。
  第四,兼容港独的“泛本土派”的兴起。“占中”事件培育了包括此次辱国议员在内的“青年本土派”,但后者又反向批判占中事件而走上了“后占中”的港独道路。在当前香港的政治光谱中,传统的“泛民—建制”二分法已经过时,“青年本土派”成为政治版图第三极。林林总总的本土组织虽然有各色纲领,但“本土自决”成为其共同底色,港独成为其或直接追求或隐约包含的奋斗目标。
  第五,“2047议题”与“未来主义制宪运动”的勃兴。港独话语和政治行为已经不是香港的政治禁忌,而成了政治时髦。香港特别行政区基本法的50年实验期在“青年本土派”那里成为港独的时间窗口和“全民制宪”的历史时刻。在此预期之下,“青年本土派”已经不热衷于传统泛民的“双普选”议题或者重启政改诉求,不再敬畏和依从香港特别行政区基本法秩序,而是旗帜鲜明地突破香港特别行政区基本法并以一种“未来主义”姿态展开“制宪建国”的话语体系和组织网络准备。
  正是在香港特别行政区基本法出现如此严重的中期危机时刻,中央以合法、合理、严正、及时的方式主动释法,给香港法院提供香港特别行政区基本法原意的正确指引,也明确释放政治信号给香港立法会、特区政府及香港社会,使后者的反港独意识与行为获得权威性支持。
  (三)释法止争:给香港司法一个推动力
  实际上,港独不可能是香港社会的主流民意,也不可能是普遍的精英共识,[21]而是某些国际势力长期干预、香港反对派内部裂变及“青年运动”争夺话语权等诸种要素共同作用的结果。
  在中期危机的总体背景下,此次宣誓争议已很难依赖香港本地管治力量加以合理解决。立法会因此风波而陷入瘫痪和分裂,特区政府入禀法院但未能获得积极的胜诉预期;香港司法机关谨慎有余而决断力不足,缺乏合理的国家观及对港独的正确认识,难以做出合乎一国两制与香港特别行政区基本法整体利益的判决。香港法律界期待中央不要主动释法而等待香港法院判决,固然有法治信仰的合理成分,但对于港独威胁及司法误判的政治风险未能保持敏感和理解,对港独的后续危害更是缺乏整体把握与评估。至于有些香港法律人士提出的释法“破坏法治论”,属于一种非常保守和陈旧的普通法司法观,是对香港宪制基础及香港特别行政区基本法整体秩序的误解和扭曲。人大释法权内在于香港特别行政区基本法秩序,不仅是香港整体法律体系的有机组成部分,而且是香港特别行政区基本法的保障性机制。香港特别行政区基本法第158条确立了人大释法和香港本地释法的二元模式,人大释法可基于但不限于香港终审法院的提请。从香港回归以来的香港特别行政区基本法实践看,人大主动释法、特首提请释法与终审法院提请释法的三轨制模式已经成为宪法惯例并为香港社会接受,在法理上充分正当,在宪制效果上可适度制约终审法院的司法怠惰和专权,优于香港反对派所理解和推崇的一轨制释法模式。
  总之,宣誓争议导致香港陷入宪制性危机,香港本地管治力量很难充分识别和应对此次危机背后的港独威胁和香港特别行政区基本法“中期危机”的总体挑战,客观上需要中央以适当方式履行保护性的宪制责任。中央的介入是严格按照香港特别行政区基本法授权及合法程序展开的,是对香港法治的补强和支持,是对特区管治机构依法治港的监督和激励。香港不能长期陷入香港特别行政区基本法的“中期危机”,否则一国两制与香港特别行政区基本法就没有明天,香港的繁荣稳定和民主发展也没有未来。当然,释法不能取代香港日常法治,香港管治如何克服目前的困难尚需要香港司法在法理学范式、裁判规范与司法责任伦理上的更新与担当。人大释法或可成为香港新法治的“接生妙手”。
  四、人大释法与香港新法治
  以2014年“占中运动”为分水岭,香港政治生态急剧分化,其中最为引人瞩目的就是“青年本土派”的崛起,其对一国两制与香港特别行政区基本法的繁荣稳定许诺及父辈们“民主回归论”的政治抱负日益抱持一种质疑和批判立场。[22]反港独,尤其是遏制“青年本土派”的分离运动,成为当下香港管治的重中之重。
  释法之前的“选举确认书”已有确认和过滤参选者政治资格的用意,[23]但因其执行错乱和裁量不公而未竟其功,更是惹来数宗选举呈请诉讼。由于法治在香港管治中的特殊地位,香港司法权过分突出以致于呈现“司法至上”趋势,但这种司法权的地方性性格与反港独的国家利益需求之间却出现了严重的错位和张力。人大释法还原了中央治港的法治角色,有可能催生一种香港新法治形态,作为香港新宪制秩序的具体形式。
  (一)什么样的香港司法独立
  香港法律界反对本次人大释法主要基于如下理由:第一,香港特别行政区基本法授予香港司法独立与终审权,已授出的权力不宜重新行使,否则造成权力冲突;其二,香港司法与法治充分完备和现代化,优越于内地机构的法理学和法治水平;第三,议员宣誓属于香港自治范围,不需要中央介入。该立场在被当地民众认同为法治社会的香港有着很大的解释力和影响力。
  反对人大释法者对香港司法独立的理解有着绝对化、完全自治化的倾向,且误解了香港法治真实的宪制基础。香港法治的特殊性在于以下几个方面。第一,以殖民地司法体系与普通法传统为基础,长期自我识别为西方法治的一部分,其裁判标准与判例援引皆以普通法体系为准,造成其对香港特别行政区基本法与中国宪法的识别、解释与遵从不能符合立法原意。第二,香港法律体系长期确立了香港特别行政区基本法的“小宪法”地位,但主要侧重其中的基本权利条款而相对忽视中央管治权条款,造成一种“无国家”的基本法法理学。第三,《香港人权法案条例》的“代位宪法”功能,其中的“凌驾性条款”虽被临时立法会废除,但其体系与地位仍然有着不可忽视的影响。第四,香港法律界的“反对派传统”和外籍法官的“去政治化”导致涉及香港特别行政区基本法非自治条款的解释与适用存在严重背离立法原意和法治精神的倾向。
  香港法治的普通法性格与地方性处境,在香港社会普遍守法及央港关系相对缓和的条件下并不会造成与国家利益的严重冲突。然而,当港独兴起而香港司法无法有效识别和抑制之时,对香港法治的过分依赖和信仰就是对基本法秩序与国家利益的客观悖离。香港的司法独立必须放置于适当的国家法体系与视角中加以重新理解和定位。
  根据香港特别行政区基本法整体秩序与白皮书解读框架,可以给出如下尝试性正解:第一,香港司法独立是香港特别行政区基本法下的授权独立,是相对于特区行政权和立法权的独立,而不是相对于授权主体(中央)的独立,中央拥有对香港司法的法定监督权;第二,香港司法独立与法治的真实宪制基础不是普通法,不是《香港人权法案条例》,也不是《中英联合声明》,而是中国宪法和香港特别行政区基本法,二者构成香港法治的共同宪制基础;第三,香港特别行政区基本法第158条确立了人大释法和香港法院释法的二元化模式以及提请程序,但授权释法并不导致人大丧失主动释法权,人大释法具有香港特别行政区基本法上的充分法律依据;第四,根据香港回归以来的释法实践,人大释法逐步形成了主动释法、特首提请释法和终审法院提请释法的三轨制模式,其中主动释法和终审法院提请释法属于法定释法机制,特首提请释法属于宪法惯例,通过1999年居港权案确立;第五,人大释法是香港特别行政区基本法实施机制的内在组成部分,是香港法律体系的有机构成,是对香港司法的监督与指导机制;第六,人大释法通常限于非自治条款和澄清一般性法律内涵,是有选择、有节制的抽象解释,不可能“每案必释”,也不深入香港管治细节,从而构成一种对特区管治机构依法治理的宪制性支撑。
  人大有节制的常态化释法,是香港法治转型升级的关键动力和因素,与香港的普通法传统之间形成结构性对话与整合效果,客观上有助于香港自治法律体系的最终形成以及以香港特别行政区基本法为中心的共识型法理学的建构。[24]
  (二)司法至上与香港法治变迁
  香港管治体系由香港特别行政区基本法确立,但香港回归二十年来已发生重要变迁,构成人大常态化释法及香港法治变迁的背景性因素。
  香港特别行政区管治变迁最主要的表现是体制模式出现“司法至上”特征,可能变相出现“完全自治”和放任港独分离之嫌。香港特别行政区基本法制定之初即存在香港管治体制模式之争:到底是行政主导还是三权分立?这种模式争议主要不是理论性的,而是政治性的。严格按照香港特别行政区基本法立法原意和权力安排,香港宪制的行政主导模式是显著的,但由于议会恶意“拉布”、司法严格复核、“社运”加码施压、公务员系统封闭自行以及特首与建制派管治联盟松散等因素,形成了制度性的主导不能。而且,由于香港特别行政区基本法内置了“双普选”目标而造成行政立法关系日益平权化的宪制演变趋势,客观上也导致行政主导日趋弱化。从实际管治权威对比来看,反对派用于支持“三权分立”的理由恰恰也可以否证“三权分立”而支持一种“司法至上”的宪制模式。从此次宣誓争议来看,立法会自治、特区政府管治并不能解决争议,所有管治机构和社会民意大体接受最终由司法裁决,显示出“司法至上”的宪制特征。而一旦“司法至上”,反对派谋求的“完全自治”或“准港独”在香港特别行政区基本法体制内就已接近完成,这也是中央主动释法而反对派竭力反对的真正要害。
  事实上,香港司法与中央管治权之间的关系一直颇为微妙,这也是香港法治游离于国家法秩序的关键性机制。1999年居港权案中,香港终审法院曾经试图挑战全国人大的主权权威。在2014年以来的“占中”判决和“旺角”判决中,香港司法普遍表现出普通法的无国家观和人权法理学的权利本位取向,纷纷以同情理解之政治立场而做出轻判,纵容“社运”人士转向更加激进的对抗形式,更加撕裂社会,损害法治。这些长期累积的不良司法表现导致了中央对香港司法的不信任,担忧其不能担负维护香港特别行政区基本法秩序及反对港独的宪制性责任。这一调控香港宪制结构失衡、矫正香港法治本地化偏颇的宪制责任,最终只能由中央承担。
  这种居上、居中调控香港宪制权力结构的人大释法权以及香港特别行政区基本法规定的其他中央管治权,在法理属性上类似于法国思想家贡斯当设计法国式君主立宪制时提出的高于三权的“中立性权力”。处于共和革命激流中的法国未能采纳贡斯当的精妙设计,但贡斯当的宪制思想却通过施米特和凯尔森而深远影响到欧洲成文宪法条件下宪法法院违宪审查权的模式构造。[25]由于香港特别行政区基本法上存在大量的非自治条款及中央管治事项,这些条文之解释不适宜由香港地方法院承担,而香港司法在解释香港特别行政区基本法上的偏差也需要权威性机构的监督和矫正。故此,本次人大主动释法开创了一种香港特别行政区基本法体制模式更新演变的可能性,即中央释法权作为欧陆式违宪审查权因素常态化植入香港管治体系内部,既保

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1224525      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】