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【期刊名称】 《政治与法律》
论配偶刑法上的作为义务
【英文标题】 On Obligation of Action by A Spouse under Criminal Law
【作者】 冯军【作者单位】 中国人民大学刑事法律科学研究中心
【分类】 刑法学
【中文关键词】 配偶;作为义务;不作为犯罪;犯罪阻却事由
【文章编码】 1005-9512-(2017)05-0072-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 72
【摘要】 在重要的法益遭受危险时,只有根据法律的规定和共同生活所形成的信赖关系,配偶之间才产生互相保护和救助的特别作为义务;配偶刑法上的作为义务并不是无限制的,生活的通常情形和配偶的自我决定都应该成为排除配偶另一方作为义务的正当事由。我国的司法实务在解决配偶的作为义务这一问题上,大多过于形式地得出结论,认为只要存在配偶关系,就负有作为义务;也有少数刑事判决实质性地考虑到必须限制配偶作为义务的范围,对这种实务做法更需要刑法学界予以充分关注并给予理论支持。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224537    
  我国司法实务在解决配偶刑法上的作为义务这一问题上,往往是过于形式地得出结论,认为只要存在配偶关系,就负有作为义务,这种在配偶关系内对不作为犯罪成立范围的扩大化理解和适用并不符合现代刑法的理念,需要探讨配偶之间作为义务的范围,以及阻却犯罪的事由,以改善目前此类案件的同案不同判现象,并推进这个问题的规范化发展。
  一、配偶作为义务的根据
  要解决配偶间作为义务不履行的刑事责任,首先必须澄清的是“配偶”在刑事法上的含义。虽然我国宪法仅仅使用了“夫妻”一词,我国《宪法》第49条第2款规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”,但是,我国民法没有使用“夫妻”一词,而是仅仅使用了“配偶”一词,规定了“配偶”特殊情况下的监护人地位,及作为配偶失踪后财产的第一顺位代管人地位。同样,我国《刑法》第258条使用的也是“配偶”一词,没有使用“夫妻”一词。我国《婚姻法》多处使用了“夫妻”一词,但是,有四处例外地使用了“配偶”一词:我国《婚姻法》第3条第2款规定“禁止有配偶者与他人同居”;第32条第3款第1项将“有配偶者与他人同居”规定为调解无效时应准予离婚的情形之一;第33条对“现役军人的配偶要求离婚”的情形作了特别规定;第46条将“有配偶者与他人同居”规定为离婚时无过错方有权请求损害赔偿的情形之一。因为我国《婚姻法》第8条规定“取得结婚证,即确立夫妻关系”,所以,我国《婚姻法》中的“配偶”一词,有时也指夫妻中的一方。然而,民法中的“配偶”一词,很可能也包括虽不具有婚姻关系却正在共同生活的类似夫妻者,否则,就在特定情形中难以妥当解决正在共同生活的类似夫妻者的监护人和财产代管人的问题。关于刑法中的“配偶”一词,学界的通常学说认为,它“既包括经过合法的登记结婚而形成的夫妻关系,也包括事实上形成的夫妻关系”中的一方。[1]笔者认为,我国法律中的“配偶”,既包括夫妻中的一方,也包括事实上共同生活的伴侣中的一方。本文在狭义上使用“伴侣”一词,即指虽然不具有法定的夫妻关系却事实上以夫妻相互对待的共同生活者。无论是夫妻中的一方,还是伴侣中的一方,都会涉及刑法中成立不作为犯的条件之一的作为义务问题。
  (一)夫妻的作为义务
  根据我国民法的规定,“婚姻”受法律保护。我国《婚姻法》第20条规定:“夫妻有互相扶养的义务。”虽然夫妻双方并不像未成年的子女依赖父母一样依赖对方,但是,夫妻都自愿地进入了一个婚姻共同体,这个共同体的内容之一就是进行互相的保护和照料。夫妻中的一方都有权利相信在自己处于紧急状态时对方会给自己提供保护,而不需要进行反复的约定和考验。
  婚姻是一种法律制度,婚姻的有效缔结就产生了特别义务,从婚姻这种法律制度中产生了各种一般人并不负有的而夫妻必须负有的法律义务。例如,在夫妻之间存在互相扶助的义务、在配偶因为疾病或者意外事故而面临死亡危险时进行抢救的义务,不履行这些义务,在刑法上就可能成立遗弃罪或者不作为的故意杀人罪。从婚姻中能够产生成立不作为犯所要求的特别作为义务,也就是说,只有夫妻才具有的作为义务,正是婚姻这种法律制度存在的价值之一,换言之,作为法律制度的婚姻制度本身正是产生夫妻作为义务的根据。
  夫妻之间的保证人地位的保护方向只涉及对另一方法益的保护,而不包括对另一方行为的监管。在夫妻中的一方知道另一方的犯罪计划时,没有阻止另一方实施其犯罪计划的义务。在婚姻共同体中,不存在监视婚姻伙伴的生活决定的义务。“婚姻的保护范围或者控制范围也扩展不到阻止伴侣的犯罪行为上去。婚姻配偶的控制是为相互保护服务的,而不是为保护公众服务的。这个婚姻伴侣对于另一个来说是一个帮助人,但不是他的监护人。”[2]
  当婚姻已经破裂,导致夫妻分居生活时,就不再存在夫妻之间的互相保护义务。因为一个形式上的婚姻关系并不能给保证人地位提供充分的基础。然而,只要夫妻还共同生活在一起,婚姻的“破裂”也不能消除保护义务,因为依然经营着的共同生活本身就意味着不能在紧急状况中置对方于不顾。
  (二)伴侣的作为义务
  在虽不具有法定的夫妻关系却事实上以夫妻相互对待的生活伴侣之间,形成了一种类似于由婚姻所缔结的生活共同体,由于伴侣关系是完全私人性的,缺乏法律的认可,所以,就不存在与婚姻同样的规范效力。但是,伴侣在事实上经营着男女双方的共同生活,正是由于缺乏法律的保障,伴侣之间往往会更信任对方,自觉地在彼此之间承担保护功能。因此,虽然不存在源自婚姻的作为义务,但是,存在基于相互信赖的自愿承担行为而产生的作为义务。“缺乏官方机构出具的结婚证,不能改变双方隶属于对方保护范围之内的事实。”[3]
  与一种真正的生活伴侣关系不同,一种恋爱关系或者订亲后被承认的亲戚关系并不能确立一种保证人地位。因为在恋爱关系或者因订亲所成立的亲戚关系中,仅仅包含着对未来共同生活的承诺,还不是已经成为现实的共同生活本身,它们都是双方可以自由取消的。但是,我国的司法机关似乎认为恋爱关系或者因订亲所成立的亲戚关系也能产生作为义务。例如,在李家波一案中,李家波与同厂女工项兰临相恋并致其怀孕后,李家波向项兰临提出分手并要求其去流产,项兰临不同意并几次欲跳楼自杀。在一次争吵后,项兰临在李家波住房外的走廊上服敌敌畏农药自杀身亡。法院认为,李家波与项兰临相恋并致其怀孕,在未采取措施加以妥善处理的情况下,即提出与项兰临分手,并在争吵中扔打火机刺激项兰临,致使项兰临坚定服毒自杀的决心,当李家波发现项兰临已服农药后,非但未施救,反而持放任态度关上房门离开,且李家波对项兰临及其腹中胎儿负有特定的义务,而不予救助,致使项兰临在李家波单身宿舍这种特定环境下得不到及时抢救而服毒死亡,其行为已构成故意杀人罪,判处李家波有期徒刑五年。[4]这一判决并不是没有问题的,一方面,从恋爱关系中并不能产生刑法上的作为义务,因为恋爱关系并不能建立一种牢固的信赖关系,无法确立一种保证人地位;另一方面,从恋爱怀孕后因未妥善处理而发生争吵这一行为中也不能产生刑法上的作为义务,因为这种争吵完全属于下述“生活的通常情形”。因此,恋爱怀孕后因未妥善处理而发生争吵本身不足以产生成立不作为犯所要求的作为义务,即使引起了一方的自杀,也不能追究另一方的刑事责任。[5]
  总而言之,在重要的法益面临危险时,只有根据法律的规定和共同生活所形成的信赖关系,配偶之间才能产生互相保护和救助的作为义务。
  二、配偶作为义务的排除
  我国刑法学界虽然认为配偶之间负有作为义务,但是,没有很好地探讨配偶作为义务的限制或者排除问题,以致司法机关大都无限制地追究了配偶不作为犯的刑事责任。笔者认为,配偶的作为义务并不是无限制的,“生活的通常情形”和“配偶的自我决定”都应该成为排除配偶另一方的作为义务的正当事由。
  (一)生活的通常情形
  在配偶的共同生活中,经常会发生不愉快的情形,如果配偶中的一方由此而自杀自残,倘若是理智健全的成年人的话,只能自我答责。这种成年人的自我决定应该排除其配偶的作为义务,即使其配偶袖手旁观甚至幸灾乐祸,也不应该就其财产损失、伤害甚至死亡承担不作为犯的刑事责任。
  现有如以下案例:2000年4月25日,天津市西青区某村26岁的王男某与妻子王女某因家务事吵了起来,被邻居拉开后,两人又边吵边来到南河镇大南河村西污水河旁。一气之下的王女某跳进了污水河里,污水深约1米。站在一旁的王男某见状也跳进河中劝说,王女某不听,王男某随即独自回到岸上扬长而去。随后,王男某先到亲戚家,讲了妻子跳河的事,又给派出所打了电话。当公安民警和他的亲戚赶到时,时间经过了近一个小时,王女某已经死亡。天津市西青区法院审理后认为,被告人王男某与王女某是夫妻关系,负有特定义务,王女某在河中,被告人王男某明知危害结果的可能发生,却自行离去,采取漠不关心的态度,放任结果发生,其行为已构成不作为的故意杀人罪。鉴于其犯罪后有自首情节,以故意杀人罪判处王男某有期徒刑六年。[6]
  在上述天津市西青区法院判决的这个案件中,除了是否能够论证被告人王男某存在杀人故意这一问题外,[7]王男某是否具有不履行就成立故意杀人罪的作为义务也是问题的关键。天津市西青区法院没有同时从王男某的先行行为中,即没有同时从王男某与妻子王女某因家务而发生吵架的事实中推导出王男某负有应该在王女某自杀时有效地救助王女某的作为义务,[8]而是直接从“王男某与王女某是夫妻关系”中推导出王男某负有防止王女某的特定作为义务,以故意杀人罪判处王男某有期徒刑六年。
  尽管天津市西青区法院以我国刑法理论目前的通常学说为依据,从“王男某与王女某是夫妻关系”中推导出王男某负有防止王女某死亡的特定作为义务,但是,基于配偶的自我决定原则,从“夫妻关系”中并不能直接推导出夫妻一方负有防止对方自杀死亡的特定作为义务。问题是,在这一案件中,能否从王男某与妻子王女某因家务而发生吵架的先行行为中推导出王男某负有应该在王女某自杀时有效地救助王女某的作为义务。对此,我们应该作出否定的回答,从先行行为的角度来看,王男某并不负有应该在王女某自杀时有效地救助王女某的特定作为义务。[9]从生活的通常情形中,并不能产生刑法上的特定作为义务,即使通常的生活情形中包含着错误,因为生活的通常情形理所当然地具有错误的成分。所以,“错误行为或者轻微不法行为(如一般辱骂)引起他人自杀的,也不成立犯罪”。[10]
  (二)配偶的自我决定
  配偶一方的作为义务是通过配偶另一方独立自主的范围进行限制的。配偶中的每个人都应该独自对他们私人的各种事务负责。在这个范围内,就没有保护义务被接管,并且不能形成保证人地位。
  首先,配偶的一方没有义务通过能够直接防止结果发生的强制行动去阻止另一方的自我损害行为。
  例如,妻子仅仅因为无聊难过,就以自杀相威胁,逼迫丈夫留在家中陪伴。即使丈夫知道妻子真的会自杀,并且因为丈夫没有留在家中而导致了妻子的自杀,丈夫也不成立不作为的故意杀人罪,因为妻子无权用这种不符合法规范的方式剥夺丈夫的行动自由。当然,如果配偶一方的自杀是一种排除了意思自治的心理疾病的表现,例如,妻子因为患有强迫症而在丈夫离开一天后就会割腕自杀,配偶另一方就仍然负有保护义务,因为对处于疾病中的一方进行保护正是配偶之间法定的义务。
  在有效地缔结了婚姻之后,配偶是否还具有意思自治呢?由婚姻的缔结所产生的特别义务是否能够与婚姻伙伴的自由意志相对抗?这个问题在刑法学上具体表现为,如果配偶的一方在没有任何外在阻碍的情形下决定实施自我损害行为,配偶的另一方是否具有特别义务阻止这种自我损害行为的实施。例如,一个警察在执行职务中发生了交通事故,在他身边的妻子就有义务抢救受伤后失去知觉的丈夫,如果妻子有能力抢救却故意不予抢救而导致丈夫死亡的,妻子就要承担故意杀人罪的责任。但是,如果该警察在周末开车与情人去海边游泳的途中发生了交通事故,导致情人面部严重烧伤,他因此不想继续活下去,回家把事情告诉了妻子之后,拿出手枪准备自杀,妻子能够阻止丈夫自杀,却不希望丈夫继续活下去,甚至宁愿丈夫立即死亡,因此,她没有夺下丈夫手中的枪以阻止丈夫自杀,以致丈夫自杀身亡,这个警察的妻子是否也要承担故意杀人罪的责任呢?
  欲解决这个问题,就必须追问婚姻这种制度到底具有怎样的形态。婚姻是以共同塑造生活为目标的,夫妻在塑造共同的生活时拥有同等的权利,也就是说,即使在缔结婚姻之后,夫妻双方都像在缔结婚姻之前和缔结婚姻的过程中一样,具有其独立

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