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【期刊名称】 《东方法学》
立场、目标与方法的选择
【副标题】 以赵春华案为素材刑法解释论的展开
【英文标题】 Standpoint, Objective and Choice of Methodologies
【作者】 李翔【作者单位】 华东政法大学法律学院{教授,法学博士}
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 当然解释;基本正义观;客观要件;禁止错误
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 106
【摘要】 面对刑事司法领域中的难办案件,司法者面临各种解释论上的难题。解释者应该秉持基本正义观的立场,以结论的妥适性为目标,综合运用刑法中的各种解释方法。具体到赵春华案件中,可以从非法持有枪支罪客观要件上的“非法性”和“枪支”的实质性角度分析,结合刑法理论上的禁止错误理论,运用“当然解释”的方法,实现对该行为非罪化或者非重刑化处理的目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1224554    
  一、问题及难点
  2016年10月12日,赵春华在街头摆射击摊被警方抓捕,次日被刑事拘留。2016年12月27日被天津市河北区人民法院以非法持有枪支罪判处有期徒刑三年六个月。一审刑事判决书称:公安机关在巡查过程中,当场查获(赵春华)涉案枪形物9支及相关枪支配件、塑料弹,经天津市公安局物证鉴定中心鉴定,涉案9支枪形物中的6支为能正常发射以压缩气体为动力的枪支。而根据公安部2010年出台的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》,对不能发射制式弹药的非制式枪支,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支。一审判决后,赵春华在看守所表示不服一审判决,提出上诉。
  该案的一审判决,似乎在事实认定、法律的理解、司法判断的逻辑上并没有什么大碍。因为赵春华在客观上持有的9支枪形物中,根据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》3条:“对不能发射制式弹药的非制式枪支,按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》(GA/T 718-2007)的规定,当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时,一律认定为枪支”。其中,有6支属于“枪支”。我国《刑法》128条规定:“违反枪支管理规定,非法持有、私藏枪支、弹药的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”根据刑法理论的通说及相关司法实践上的判断认为,“非法持有枪支”,就是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员,违反枪支管理法律、法规的规定,擅自持有枪支、弹药的行为。而最高人民法院关于《审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》5条规定:“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”,属于《刑法》128条第1款规定的“情节严重”。但是,这样的判决迅速成为舆论的热点。之所以成为热点,是因为判决超出了国民的基本预期。这种摆摊射击气球的事情,不仅摆摊具有普遍性,就是作为社会一般民众,也大多有这样的“射击”经历或者至少有看过别人的“射击”经历。当然,还有多少包括了一些对本案被告人老太太赵春华的“同情”。
  2017年1月26日,二审法院对其量刑依法予以改判,以非法持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年,缓刑三年。二审法院认为,赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性,无法通过正常途径购买获得而擅自持有,具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支6支,依照刑法及相关司法解释的规定,属情节严重,应判处三年以上七年以下有期徒刑。考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准,其非法持有枪支的目的是从事经营,主观恶性程度相对较低,犯罪行为的社会危害相对较小,二审庭审期间,其能够深刻认识自己行为的性质和社会危害,认罪态度较好,有悔罪表现等情节;天津市人民检察院第一分院也建议对赵春华适用缓刑,故酌情对赵春华予以从宽处罚。二审的改判,多少满足了社会民众的心理上的某种预期。或者,至少对本案嫌疑人来说,可以在春节前夕复归社会。我们在这里重提这样的案件——重提不是重复,至少有以下这些问题需要讨论:我们需要什么样的刑事立法或者刑事司法?这样的案件果然在解释论上没有任何空间吗?作为司法者,应当秉持怎么样的解释立场?要解释出怎么样的目标?具体运用什么样的解释方法可以实现自己的解释目标?如果就案论案,非法持有枪支罪中的“非法性”如何判断?公安部关于“枪支”的判断标准能否适用?嫌疑人赵春华有没有违法性认识的可能性?或者说她“认识到了”这是枪支了吗?如果她出现了认识错误,那么这种错误是否可以避免?如果不能避免,能否成为责任阻却事由或者减轻事由?
  二、客观要件上的缩限解释
  作为司法者,对刑法文本的尊重和忠实的执行是其基本职责所在。尽管立法者制定的条文经过了很多年以后与最初的制定有了相当的缝隙,解释者也可能会根据生活的变化、观念的变迁以及其他原因等会赋予刑法条文字面以不断的新的含义,以保持刑法的稳定性。但是,我们仍然要回应立法之初,立法者为什么要制定这样的条文,刑法要保护什么?或者什么样的行为才是刑法所调整的?非法持有枪支罪,是刑法理论上称为“持有型”犯罪。对于持有型犯罪中的“持有”在刑法理论上到底属于“作为”还是“不作为”,抑或是“第三种”行为类型,存在比较大的争议。[1]持有型犯罪的正当性根据在于,国家出于对重大公共利益的保护而作出的一种可反驳的立法推定,不是举证责任倒置,而是证明事项的变更。[2]其实,持有型犯罪入罪的原理中还包括了立法者某种“无奈”。一方面,对于该类犯罪的上游或者下游犯罪如果能够证明,则持有入罪将缺乏必要性。另一方面,在司法实践中,在举证问题上,往往对该类犯罪的上游或者下游犯罪的证据举证存在比较大的困难,所以设置持有型犯罪。具体在法律适用上,如果能有证据证明上游犯罪,考虑到该持有状态系上游犯罪引起的状态行为并未侵犯新的法益,所以该行为不再单独评价,此为刑法理论上的“不可罚的事后行为”。持有型犯罪在我国立法上比较少,主要表现在对国家管制物品或者专有物品上,比如枪支、毒品等。但是近年来的刑事立法修订中,将伪造的发票、信用卡等也作为本罪的对象加以增设,这种泛化的立法本身是否符合持有型犯罪入罪的理论期待尚可讨论。有学者主张,为消除持有型犯罪构成过于强化法益保护功能、削弱人权保障功能的潜在威胁,立法者应当慎重设置持有型犯罪构成,使持有型犯罪构成成为刑事立法的特例而非常例,应当反映持有型犯罪特殊的不法、罪责内涵以及可罚性程度。[3]刑法中的持有,应该从以下几个方面加以判断:持有的属性、持有的性质、持有的对象、持有的形态、持有的心态。[4]
  我国《刑法》在对枪支管控的罪名体系设置上,放在“危害公共安全罪”一章。对各种涉及枪支、弹药、爆炸物等特定对象进行了规制。其中,非法持有枪支罪的设置在我国刑法理论中,可以被认定为抽象危险犯。即“以行为人实施的危害行为对刑法所保护的社会关系造成的抽象危险结果作为犯罪构成必要条件的危险犯”。[5]从这个角度上来说,该罪中的“枪支”应当有必要从实质性的角度加以比较的限制性解释。但是,自2007年以来,我国的刑事司法实践中对枪支的认定标准发生了重大改变,将鉴定临界值大幅度地降低到接近原有标准的十分之一左右。[6]枪支的司法认定标准和多数民众对枪支的认知相差悬殊,出现了大量嫌疑人认为行为对象是“玩具枪”,但因为被鉴定达到了新的认定标准而被以有关枪支犯罪追究刑事责任的案件,司法裁判难以获得公众认同。据此,有学者提出,建议尽快修改现行的枪支认定标准,将一部分已经入罪的涉枪行为除罪化或者设置较轻的法定刑幅度。从长远之计上看,修订枪支认定标准,似乎有必要性,甚至有必然性。但是,从司法的角度上看,这个标准仍然是执行的依据。但是,就是这个标准,笔者也认为,仍然存在解释论上的空间。既然立法上将该罪放在危害公共安全罪中,并且从上述对持有型犯罪的立法设置必要性的角度上分析,枪支还是要遵循枪支的“杀伤力”和存在的实质危害性方面把握。其中,《枪支管理法》46条明确规定:本法所称枪支,是指以火药或者压缩气体等为动力,利用管状器具发射

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