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【期刊名称】 《政治与法律》
“加速费”、“通融费”与行贿罪的认定
【副标题】 以对“为谋取不正当利益”的实质解释为切入
【英文标题】 Acceleration Fees, Facilitation Payments and Determination of Crime of Active Bribery
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑法分则【中文关键词】 行贿罪;加速费;通融费;不正当利益
【文章编码】 1005-9512-(2017)03-0050-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 3
【页码】 50
【摘要】 “为谋取不正当利益”主观不法要素的立法设定,对行贿罪的司法认定形成了困境。将“为谋取不正当利益”实质性地理解成“为收买国家工作人员的不正当履职行为”,可以摆脱各种纠缠,为司法认定提供一个明确、可操作的标准。在此理解框架内,单纯以“加速”、“通融”国家工作人员正常履职为目的的给付行为,应阻却行贿罪的构成要件符合性;而为收买国家工作人员不正当履职行为,即使最终的目的是为了“加速”、“通融”合法利益的实现,也应认定“为谋取不正当利益”进而构成行贿罪。
【全文】法宝引证码CLI.A.1226749    
  
  “加速费”(常常与“通融费”在同一意义上使用)作为法律上的概念,最初源于美国《海外反腐败法》的“facilitating or expediting payment”词语,英国贿赂罪立法中将其称之为“facilitation payment”。这两个表述都含有“通融、便利支付”之意。透明国际将“加速费”界定为“企业为了保证或加速其原本合法享有的正常的或必要的行动而支付的小额款项”。[1]在中国贿赂犯罪的语境中,“加速费”、“通融费”并非局限于商业领域,而是泛指行为人为了加快获取、享有某种确定的合法利益而给予国家工作人员财物。现实的社会生活中,支付“加速费”、“通融费”的现象并不鲜见,例如,在行政管理领域,被管理方为了加快行政审批的进度给予国家工作人员以财物;在商业领域,乙方承包的工程完工以后,为了及时结算工程款,而给予甲方经办人员财物。性质上,国家工作人员索取或者收受“加速费”、“通融费”属于受贿行为,应构成受贿罪,但“加速费”、“通融费”的给付者是否成立对应的行贿罪,换言之,单纯的“加速”、“通融”目的的给付能否阻却行贿罪的成立,这在我国司法实务中并未形成统一的裁判规则,需要在理论上加以进一步研究。
  一、“加速费”、“通融费”刑法性质的理论、实务及评析
  我国理论界尽管对“加速费”、“通融费”的性质尚缺乏专门的讨论,但我国刑法中的行贿罪以“为谋取不正当利益”为主观构成要素,故在针对行贿罪“谋取不正当利益”构成要素的研讨中,对于给付“加速费”、“通融费”的行为是否构成行贿罪也多有涉及。对此,理论界形成了否定说和肯定说两种观点的对立,笔者以下择要作简单梳理与归纳。
  否定说的主张者认为,支付“加速费”、“通融费”的行为不构成行贿罪。理由通常非常直接,“因为行为人没有谋取‘不正当利益’,其获得的利益属于‘应得利益’”。[2]也有观点进一步认为,“支付的目的仅在于加速官员例行职权行使的加速费时,行贿人能否获得加速是不确定的,受贿人对是否加速也有自由裁量权,但如果一概以行贿罪追究刑事责任显然畸重,也有违社会公众的一般认识”。[3]肯定说的主张者则指出,“加速费”的支付目的也是为了获取某种利益,而只要谋取“本来不应当得到的利益,或者说虽然应当得到,但采取非法手段取得这样的利益,都属于‘不正当利益’……凡是单位采用行贿手段去谋取利益的行为,都属于‘不正当利益’……只有当单位不是为了谋取利益的情况下,给予国家工作人员以财物,才不属于单位行贿的行为”。[4]也就是说,只要给予财物与获取利益有关,就应该直接认定为“为谋取不正当利益”,进而认定为行贿罪。
  我国司法实务中,对于“加速费”、“通融费”的支付行为,更趋向于行贿罪的认定,不过入罪路径有不同的选择。
  一是认为支付“加速费”、“通融费”属于明显的手段不正当,而手段不正当属于谋取不正当利益的一种形式。这种入罪逻辑实际上认为只要手段不正当,所取得的利益必定也是不正当的。与前述肯定说的分析路径一致。据此,“单位或者单位负责人为讨要被拖欠已久的工程款,不得不付出‘心意’时,也被司法机关认定为‘谋取不正当利益’”。[5]例如,邵某,原系某贸易公司的实际控制人。邵某长期向某市乡镇医院供应医院医用的骨科器材。乡镇医院常常不能及时支付货款,为了结算拖欠的耗材款,2012年至2016年,邵某多次向该市卫计委副主任姚某行贿款物计113万余元。姚某收受款物后,曾多次向有关乡镇卫生院打招呼,让相关卫生院尽快向邵某公司结算骨科耗材款。检察机关指控,邵某采取行贿的方法谋取不正当利益,其行为构成行贿罪。[6]换言之,邵某要求结算拖欠的材料款尽管不违法,但一旦使用了行贿的手段,就属于“谋取不正当利益”。
  二是认为只要“加速费”、“通融费”发生在经济往来中,就不需要谋取不正当利益的限制。理论界一直有观点认为,我国《刑法》第389条第2款规定的“在正常经济往来中,向国家工作人员行贿、给予其各种名义的回扣、手续费,并不要求具有为谋取不正当利益的目的”。[7]一些判决也体现了此种立场。例如,有判决针对被告人没有“谋取不正当利益”的辩护理由回应称:“对辩护人提出,被告人主观上没有谋取不正当利益的故意且客观上没有谋取不正当利益的行为,认为被告人谋取不正当利益的事实不清,证据不足的辩护意见,依据法律规定,被告人在经济往来中,违反国家规定,给予他人以财物,数额较大,即以行贿论处,并不要求以谋取不正当利益为前提条件,故对该辩护意见不予采纳。”[8]在另一个案中,辩护人提出“为谋取不正当利益”是行贿罪构成的必要要件,被告人于该案中没有“为谋取不正当利益”的主观故意,所以被告人不构成行贿罪的辩护意见,而该案判决在回应时同样明确:“依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款规定,在经济往来中,违反国家规定,给予国家工作人员以财物,数额较大的,或者违反国家规定,给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的,以行贿论处,该条款中并没有规定‘以谋取不正当利益’作为行贿罪构成的必要主观条件,因此,对于被告人辩护人的辩护意见本院亦不予采纳。”[9]
  不仅是我国,在国外,对“加速费”、“通融费”的性质同样有不同的界定。在美国的《反海外贿赂法》中,为了加速或者确保外国官员、政党或者政党官员的某一日常政府行为的履行而支付给该外国官员、政党或者政党官员的推动或加速费用(facilitating or expediting payment)不属于该法规定的贿赂。[10]1997年联合国国际经济合作发展组织(OECD)印发的《对〈关于打击国际商业交易中行贿外国公职人员行为的公约〉的注释》第9段规定,支付少量“疏通”费用的行为不属于“获得或保有业务或其他不正当利益”的提供贿金行为,不属于犯罪行为,因为此类支付在一些国家用以促使公职人员履行职责(如发放许可证等)。不过,另一些国家基于反腐败“零容忍”的刑事政策,并没有规定“通融费”可以作为免责事由。换句话说,即使是为了“打通关节”,原则上也应成立贿赂犯罪。依《德国刑法典》第331条和第333条的规定,接受利益与给予利益的犯罪构成要件中,并不以谋取特定的不当利益为要件。英国的2010年《贿赂法》制定过程中,围绕着“通融费”是否免责,也曾存在争议。然而,为了彰显英国治理贿赂行为的决心,该法最后没有将其作为免责事由。透明国际倡导的《商业反贿赂守则》强调:“企业应当认识到‘加速支付’其实是一种贿赂行为,他们应当致力于识别并消除这种支付。”[11]
  笔者认为,在我国的语境中,无论是否定说还是肯定说,其非此即彼的分析都过于简单。
  首先,否定说的两个脱罪理由都背离刑法规范本身,因而是不充分的。对于认为支付“加速费”获得的是“应得利益”,故不构成犯罪的观点而言,按照规范解释论,“不正当利益”的范围并不完全是“不应得利益”,即使“应得利益”,在行为人要求提供违法帮助的情况下,同样可以构成行贿罪。至于认为如果对支付“加速费”、“通融费”的行为以行贿罪追究刑事责任“有违社会公众的一般认识”,试图从规范之外寻找出罪依据,则缺乏教义学上的说服力。
  其次,肯定说通过对“不正当利益”虚置性的解释,或者认为凡是采用行贿手段“谋取利益”的行为都属于“不正当利益”,或者直接认为“经济往来”中的行贿不需要谋取不正当利益,也存在着明显的破绽。如果认为凡是用行贿的手段谋取利益都属于“不正当利益”,则行贿案件中也就不存在“不正当利益”,行贿罪中“为谋取不正当利益”的立法设定纯属冗余,这与我国刑法的规定明显相悖。至于认为在“经济往来中”的行贿不需要“为谋取不正当利益”的要素,在刑法的体系性解释中也不妥当。说到底,我国《刑法》第389条第2款对经济往来中的行贿规定只是指出了行贿犯罪客观要件的特殊性,并没有否定行贿罪主观上的共性。最高人民法院和最高人民检察院(以下简称:“两高”)2008年《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律问题的意见》第9条专门对商业贿赂犯罪中“谋取不正当利益”作出规定,肯定了商业行贿中谋取不正当利益的要件,故肯定说超越现行法而无法被证成。
  二、行贿罪的实质是为收买不正当的履职行为
  在笔者看来,否定说和肯定说都缺乏说服力,均源于其忽略了对行贿罪本质的把握。“加速费”、“通融费”的刑法性质,归根结底是对“为谋取不正当利益”进行合理的规范解释,而这需要在行贿罪实质分析中寻找纾解之道。
  (一)行贿罪的法益及交易对象的新视角
  形式上,行贿罪是与受贿罪对应的贿赂犯罪。在我国,无论是实定法,还是刑事政策,现阶段都是从“权钱交易”的角度界定贿赂犯罪本质的,即行贿受贿都是围绕着权力的收买和出卖而展开。受贿是从国家机构内部将权力出卖,行贿是从外部收买国家工作人员的权力。故传统的观点认为受贿罪和行贿罪的法益性质相同。[12]这种认识,无疑是将行贿受贿作为典型的对合犯认定的。
  需要反思的是,贿赂犯罪的本质被简化为“权钱交易”固然颇为形象,但在贿赂犯罪“权钱交易”框架中,过分强调行贿受贿同质性模式,行贿受贿的差异性被遮蔽和忽视了。由于我国刑法设定的构成要素不对应,受贿罪和行贿罪并非典型意义的对合犯,它们的法益性质实际上是有差异的。个别学者已经注意到了它们的区别,认为由于刑法只处罚为谋取不正当利益而行贿,如果说受贿罪的法益是国家工作人员职务行为不可收买性的话,行贿罪的法益“不只是国家工作人员职务行为的不可收买性,而且包括职务行为的公正性”。[13]我国台湾地区学者也指出,行贿之所以受到处罚,是因为行贿者以提供公务员公务薪资以外的不当好处,诱使公务员基于特别偏好执行职务,间接干扰了公务执行时的公正性,侵害了国家法益。[14]但关于行贿受贿差异性的洞见,由于缺乏翔实的论证并未引起学界和实务界的充分重视。
  在笔者看来,对国家工作人员受贿罪而言,“权钱交易”的“权”是国家工作人员的职务或者职务行为,职务行为不能成为交易的对象,只要国家工作人员收受与职务相关的财物,不管其是正当履职还是不正当履职,都是将职务或者职务行为作为交易筹码,都符合受贿罪的实质,应该认定为受贿。这也是各国刑法的共识。如日本学者指出:“贿赂不一定必须是违法行为的对价,与正当的职务行为存在对价关系的利益照样可以构成贿赂。所以,即使公务员履行的是份内的应尽之职,但如果作为该职务行为的酬谢而接受贿赂,仍构成受贿罪。”[15]据此,对受贿罪而言,其法益实际上是“职务以及职务行为的不可交易性”。对国家工作人员而言,只要是权钱交易行为,都属于受贿行为。换言之,国家工作人员出卖的仅仅是自己现实的职务或者职务行为,并不以国家工作人员是否违法执行职务为前提,即与职务行为是否公正无关。
  对行贿罪而言,其本质不能完全从受贿罪的角度考虑。形式上,行贿是用金钱收买国家工作人员的权力以及与权力为基础的职务行为,只要具有交易性,即使“行为人为了谋取正当利益,给予国家工作人员以财物的行为,也属于一种权钱交易行为”。[16]不过,因为刑法“为谋取不正当利益”主观要素的限定,进入刑法行贿罪评价范围的“权”与受贿罪“权钱交易”中的“权”具有不对称性。换言之,只有部分“权钱交易”行为才能进入刑法上的行贿罪的评价范围。哪些交易行为纳入这一评价范围,并不取决于行为人本身追求的利益是否正当,而是取决于行为人从国家工作人员手中收买的对象以及该对象反映的是否导致职务行为公正性的偏离,进而是否足以发生对国家正常管理职能的侵害。
  对国家工作人员而言,其手中具有为请托人提供“非法利益、合法而稀缺的利益、以及合法的并且如果分配公平就不会稀缺的利益”的职务便利[17],这三种利益分别通过国家工作人员正当履职行为和非正当(滥用职权)履职行为实现。换言之,国家工作人员能够出卖的职务行为有两种:正当履职行为和不正当履职行为。如果行贿人要求国家工作人员违背自己的正当职务要求为其谋利益,则表明行贿人收买的是国家工作人员的不正当履职行为。国家工作人员权力的行使与国家正常管理职能和职务行为的公正性发生严重偏离(包括实体的偏离和程序的偏离,前者指行贿人要求国家工作人员违背自己的职务为其谋取实体上不正当的利益,即实体上不应得到的违规违法利益;后者指行贿人本身谋取的利益并非不正当,但要求国家工作人员提供违背职务要求的帮助实现),形成了行贿罪的实质危害。如果行为人仅仅是为了促使国家工作人员正常履职(包括实体上或者程序上的正常履职)而给付财物,收买的是国家工作人员的正当履职行为,由于权力行使的结果与国家正常管理职能和职务行为行使的公正性并没有发生偏离,并没有发生法定的行贿罪的实质侵害。正是这种购买对象的差异性,决定了罪与非罪的界限,前者交付财物是为收买国家工作人员不正当履职行为,可以构成行贿罪;后者交付财物是为促使国家工作人员正常履职,不构成犯罪。
  由此可见,“不正当利益”掌握在国家工作人员手中,通过国家工作人员的权力不当行使而形成,进而成为行贿人谋取的对象。易言之,行贿罪的实质,是指为了促使国家工作人员不正当履行职务而给予国家工作人员以财物。
  (二)行贿罪实质的刑事政策旨意
  近年来,在我国,围绕着行贿罪“为谋取不正当利益”主观要素的合理性,不少学者提出质疑。典型的观点认为,“就行贿行为的性质看,不论谋取的利益是正当还是不正当,都同样具有社会危害性”。[18]有学者还指出,《联合国反腐败公约》关于向公职人员行贿的规定,突出强调了行贿罪的目的是“使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”,并无谋取利益的要求。[19]据此,取消行贿罪“为谋取不正当利益”要素的吁求不断。
  笔者并不主张在我国刑法上的行贿罪中立即取消“为谋取不正当利益”的要素。正如学者所指出的,该要素设置的“用意是将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去,从而缩小打击面。应该说,这一立法意图本身是可取的”。[20]笔者认同这一观点,同时认为,将行贿罪的实质界定为“为促使国家工作人员不正当履行职责”符合相关刑事政策的旨意。
  第一,“为促使国家工作人员不正当履行职责”这一限制性条件与社会现实相契合。就立法沿革而言,1979年刑法并没有对行贿罪主观内容作出明确要求,当时的理论界也缺乏对行贿罪主观特征的专门研究。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪

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