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【期刊名称】 《法学杂志》
有缺陷的仲裁协议及其补救
【英文标题】 Defective Arbitration Agreement and Its Remedy
【作者】 侯登华【作者单位】 北京科技大学法律系{副教授}
【分类】 仲裁
【中文关键词】 合同;有缺陷的仲裁协议;仲裁机构;仲裁地点;补救
【英文关键词】 contract;defective arbitration agreement;arbitration organ;the place of arbitration;remedy
【期刊年份】 2012年【期号】 11
【页码】 102
【摘要】 仲裁协议是仲裁制度的基础,仲裁协议有效与否直接关系着仲裁程序能否正常进行。有缺陷的仲裁协议是指仲裁协议中当事人约定的事项不清楚、不规范或内容不符合法律对仲裁协议的要求等缺陷。在仲裁实践中,有缺陷的仲裁协议随处可见。正如合同法的任择性条款是为弥补当事人意思自治的不足而存在,仲裁法也具有与合同法相同的功能,即在当事人的意思表示不完善、有缺陷时,推定当事人的意思表示以弥补仲裁协议的缺陷。
【英文摘要】 The arbitration agreement is the basis of the arbitration system,Arbitration agreement is valid or not directly related to the arbitration proceedings normal. The defective arbitration agreement refers to the matters not clear, defects such as non-standard or not meeting the requirements of the law of the state..In arbitration practice,a large number of defects arbitration agreement there is a need to make up.
【全文】法宝引证码CLI.A.1227297    
  一、有缺陷的仲裁协议概述
  有缺陷的仲裁协议是指仲裁协议中当事人约定的事项不清楚、不规范或内容不符合法律对仲裁协议的要求等缺陷。仲裁协议显然与普通的实体法在这一点上非常相似。由于仲裁协议的达成往往是商人们经过冗长艰苦的谈判之后,此时当事人能达成商业协议已属不易,对仲裁条款的起草已力不从心。况且当事人对仲裁制度并不太了解,因此,有缺陷的仲裁协议随处可见。正如施米托夫教授所言,在仲裁条款的起草中,完善只是一个相对的概念。为此重要的是所有对仲裁条款进行解释的有关人员,特别是法官,应该牢牢记住,仲裁条款是合同中的一个特殊种类的条款,应该首先考虑的总是实施当事人关于通过仲裁解决他们之间的争议的意图。[1]此外,正如合同法的任择性条款是为弥补当事人意思自治的不足而存在,仲裁法也具有与合同法相同的功能,即在当事人的意思表示不完善、有缺陷时,推定当事人的意思表示以弥补仲裁协议的缺陷。
  二、有缺陷仲裁协议的分类
  (一)既约定仲裁又约定诉讼的仲裁协议
  当事人在仲裁条款中同时约定仲裁和诉讼两种方式解决纠纷是实践中经常遇到的情况。香港高等法院在William Company v. Chu Kong Agency案中,认定提单中的仲裁条款“在中华人民共和国法院解决或在中华人民共和国仲裁解决”是有效的,因为申请人只要选择其中之一起诉或申请仲裁,问题自然解决。而新加坡法院在Da Yun Shan案中,面临同样问题困扰的法院虽然认为“该案不是一个一定要通过仲裁解决”的争议,但最终还是通过运用自由裁量权中止了诉讼程序。[2]但在我国深圳联昌印染有限公司与香港益丰行纺织有限公司承包合同纠纷中,双方同样既约定涉外仲裁机构仲裁,又约定可以向法院起诉,而最高人民法院在给广东省高级人民法院的复函中,认定该仲裁协议无效。[3]对几乎相同的案件采取不同的处理方式显然反映了各国对仲裁的态度,香港、新加坡法院均认定了合同中所含“有缺陷的仲裁协议”的效力,并协助当事人完成仲裁。而我国法院却完全否定了同类仲裁条款的效力,使当事人提交仲裁解决纠纷的愿望不能实现,我国法院的上述作法理所应当地受到很大非议。[4]此后,我国法院在司法实践中已经逐渐改变了对该问题的僵硬态度,在对待或裁或审的仲裁协议效力认定的态度上也逐步与国际接轨,倾向于认定该种协议的有效性。北京市第二中级人民法院对北京京通天泰房地产公司与北京振利高新技术公司关于仲裁协议效力纠纷的民事裁定书(2001二中民特字第00039号)中裁定:“在双方当事人签订的仲裁协议中,双方对因合同发生纠纷的解决方式均同意仲裁,并约定了明确的仲裁机构。具备仲裁协议应当具备的内容。虽然当事人又约定仲裁无效,向人民法院起诉,但并非是否认仲裁的意思表示,仲裁和向法院起诉不是选择性条款,该仲裁协议应当认定有效。”
  2006年9月,《仲裁法司法解释》第7条规定,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁,另一方未在《仲裁法》第20条第2款规定期间内提出异议的除外。该规定认为,当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的,仲裁协议无效,但另一方在法定期间内不提出异议的,则认定为有效。
  (二)约定两个以上仲裁机构的仲裁协议
  同时约定几个仲裁机构与同时选择仲裁和诉讼的仲裁协议有本质区别,前者至少表明当事人选择仲裁解决纠纷的意愿是非常明确的。至于几个仲裁机构中哪一个具有该案的管辖权,则应由提出仲裁申请方当事人进行选择。
  实践中,在齐鲁制药厂诉美国国安泰国际贸易公司合资合同纠纷一案中,双方当事人订立合同中的仲裁条款约定为,“合同争议应提交中国国际贸易促进委员会对外经济贸易仲裁委员会,或瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁。”该仲裁条款同时约定了两个仲裁机构,1996年最高人民法院致山东省高级人民法院《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力问题的函》中称:“该仲裁条款对仲裁机构的约定是明确的,亦是可执行的。当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁。”并认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第2项的规定,本案纠纷应由当事人提交仲裁解决,人民法院对本案没有管辖权。
  2006年9月《仲裁法司法解释》第5条规定,仲裁协议约定两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。该解释事实上对约定两个以上仲裁机构的仲裁协议的认定采取了较为严格的限定。
  笔者认为,同时约定两个仲裁机构的仲裁协议是完全可以执行的,只要申请仲裁的当事人一方在申请时作出选择即可。至于说双方当事人分别向不同的仲裁机构申请仲裁,那么可由先受理的仲裁机构行使管辖权,后受理的仲裁机构可以根据“一事不再理”的原则,驳回其申请,不予受理。
  (三)仅约定仲裁地点而没有指定仲裁机构的仲裁协议
  我国法院对该种情况的仲裁协议效力的认定也从一概否定逐步向倾向肯定过渡。早期的司法实践否定该种情况下仲裁协议的效力。例如,在诺和诺得股份有限公司与海南际中医药科技开发公司仲裁条款效力争议案件中,仲裁条款为“因本协议产生或与本协议有关的一切争议应按照申请时有效的国际商会的规则(不包括调解规则)通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。”对此,最高人民法院在1996年给海南省高级人民法院的复函中认为:仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法进行。[5]在1997年最高人民法院对浙江省高级人民法院《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》中,[6]就朱国辉诉浙江义乌市对外经济贸易公司国际货物买卖合同纠纷一案中的仲裁条款的效力答复道:本案合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后,双方当事人就仲裁机构达不成补充协议,应根据《中华人民共和国仲裁法》第18条的规定,认定本案所涉仲裁协议无效,浙江省金华市中级人民法院可以受理本案。该复函进一步确认了“对于仲裁协议中双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定”时,仲裁协议无效。
  此后,1998年7月6日最高人民法院在给河北省高级人民法院的复函中改变了以往一概否定“对于双方当事人仅约定仲裁地点,而对仲裁机构没有约定”的仲裁协议的效力的做法,认定该案涉及的仲裁协议有效。该复函具体分析了仲裁条款中的措辞,并进行了有益的推断:“合同中虽未写明仲裁委员会的名称,仅约定仲裁机构为,‘甲方所在地仲裁机关’。但鉴于在当地只有一个仲裁委员会,即石家庄仲裁委员会,故该约定应当认定为明确的,该仲裁条款合法有效。”最高人民法院通过该司法解释,对仲裁地点与仲裁机构之间的关系作了恰当的分析,最后推断出该案中双方当事人仅约定“仲裁地”的做法也满足《仲裁法》关于“确定的仲裁机构”的要求,因此得出,该仲裁协议是可以执行的结论。
  (四)选择机构仲裁,但文字表述有缺陷的仲裁协议
  我国法院在司法实践中对待该类仲裁协议的态度也是根据案件的具体情况进行分析,并不一概否认这种仲裁协议的效力。对于约定的仲裁机构不明确,无法执行的,则不承认该仲裁协议的效力。如最高人民法院在1996年分别给福建省高级人民法院、浙江省高级人民法院的复函中,否认了绍武市水北企业总公司与香港胜龙针织厂之间、义乌市商城宾馆与香港宏生贸易公司之间签订的仲裁协议的有效性,[7]其理由就是仲裁协议约定的仲裁机构不明确、无法执行。但在另外一些案例中,法院也肯定了文字表述有缺陷的仲裁协议的效力。如1995年最高人民法院以裁定的形式确认,湖南省正泰物业发展公司与香港冠中集团有限公司、天利(香港)服装工贸公司、蓝天(香港)娱乐发展公司所签订的仲裁条款的效力,[8]该案中仲裁条款为:“合同争议应提交中国国际经济促进委员会、对外经济贸易仲裁委员会仲裁。”该仲裁条款出现了两个小的缺陷,第一,使用了中国国际经济贸易仲裁委员会的前称;第二,该名称的表述也不完全准确,在对外经济贸易仲裁委员会之前多了一个标点“、”。一审中,湖南省高级人民法院认为:该仲裁条款中,当事人约定了两个仲裁机构,无法执行。但最高人民法院最后否定了湖南省高级人民法院的观点,认为该仲裁条款是有效的,因为根据该仲裁条款中当事人的约定和有关中国国际经济贸易仲裁委员会的具体情况,经过推断,能够合理确定当事人之间约定的仲裁机构。在1998年最高人民法院在给中国国际经济贸易仲裁委员会的复函中,[9]确认灌云县银建房地产开发公司、灌云县煤炭工业公司和美国西雅图凡亚投资公司订立的联营合同中表述有缺陷的仲裁条款的效力,最高人民法院在答复中指出,虽然当事人的仲裁条款中将中国国际经济贸易仲裁委员会这一名称中的“经济”二字漏掉,但不影响该仲裁条款的效力。
  (五)《仲裁法》实施后新旧仲裁体制衔接引发的仲裁协议缺陷问题
  有一类有缺陷的仲裁协议是由于仲裁新旧体制衔接所引起的。新的《仲裁法》解散了原有的仲裁机构,彻底改变了过去我国实行的行政仲裁、各自

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