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【期刊名称】 《法学研究》
司法证明机理:一个亟待开拓的研究领域
【作者】 封利强【作者单位】 浙江工商大学诉讼法学研究中心{副教授}
【分类】 司法
【中文关键词】 司法证明;证明机理;证明科学;新证据学
【英文关键词】 judicial proof, principles of proof, science of proof, New Evidence Scholarship
【期刊年份】 2012年【期号】 2
【页码】 1443
【摘要】 司法证明机理是指由多方证明主体共同参与进行证据推理活动的内在规律和原理。没有对证明机理的深入把握,就难以通过“证据群”获得可靠的事实认定结论。近年来,英美学者致力于对证明机理的探索,开辟了一个全新的交叉学科领域。证明机理的研究对于摆脱司法证明的现实困境具有重要意义。我们应当批判地吸收和借鉴英美“新证据学”的研究成果,综合运用系统论、逻辑学、心理学、语言学、行为科学等多种研究方法进行系统化研究,以期实现司法证明的科学化。
【英文摘要】 The principles of judicial proof refer to the inherent laws and theories of the evidence reasoning activities participated jointly by all subjects of proof. They aim to reveal the complex interactive relationships among subjects of proof, means of proof and objects of proof in the course of evidence reasoning. Without the thorough understanding of the principles of proof, we cannot reach reliable conclusions by mixed masses of evidence. At present, Chinese scholars have not paid close attention to the principles of proof yet, which has been attached on the research of evidence law in the forms of experiences and skills. As a matter of fact, judicial proof depends not only on perfect evidence law but also on scientific mechanism of fact-finding. Therefore, the research of the principles of proof is of great importance for us to solve the present dilemma of judicial proof.
  The current significant turn of Anglo-American evidence scholarship, namely the rise of the New Evidence Scholarship, has been largely ignored by Chinese scholars, whose research still focuses on the Anglo-American evidence rules. In recent decades, Anglo-American scholars have rediscovered Wigmore’s thoughts of science of judicial proof, and applied multidiscipline methods, such as mathematics, logics, psychology and so on, to explore the principles of proof, thus created a new interdisciplinary field. The main branches of NES include but are not limited to probability and proof, chart method of analysis, psychology and evidence, studies of discourse, legal argumentation and evidence, integrated science of evidence, artificial intelligence and proof, etc. Although the achievement of NES should not be underestimated, there are several defects within the research due to the background of adversary system and jury system.
  The thoughts of NES have offered domestic scholars beneficial enlightenment for the exploration of the principles of proof. However, we should critically absorb and draw lessons from their research results according to our national conditions. The object of our research is the reasoning mechanism in judicial proof, which is an area of inter discipline. As a result of the significant differences of epistemology tradition, litigation system and judicial structure between the Anglo-American countries and China, we should choose a different path from Anglo-American scholars.
【全文】法宝引证码CLI.A.1227733    
  司法证明问题不仅是法学理论界的“哥德巴赫猜想”,也是长期困扰司法实务部门的难题。近年来引发媒体广泛关注的“杜培武案”、“佘祥林案”、“赵作海案”等不断地昭示着人类认知能力的有限性与民众对司法公正的期待之间的尖锐矛盾。这一现实困境要求我们深入把握司法证明的内在规律,大力推动司法证明的科学化进程。尽管随着法庭科学的不断发展,科技证据的获取和鉴别在我国受到了前所未有的重视,然而,学界对司法证明过程的科学化却疏于关注。
  一、被遗忘的司法证明机理
  一个完整的司法证明过程通常包括以下几个环节:一是证据获取,即发现、收集、保全和提交证据;二是证据筛选,即依照证据规则排除不适格的证据;三是证据鉴别,即对单个证据的来源、属性、特征和真伪等进行审查判断;四是证据推理,即以全案证据为依据来推导案件事实;[1]五是法律拟制,即对于真伪不明的事实认定结论依照证明责任和证明标准作出评价,将其拟制为真实或者不真实。[2]如果说证据筛选和法律拟制这两个环节属于法律规则的适用过程,那么证据获取、证据鉴别和证据推理这三个环节则可以在一定程度上被看作是证明主体凭借经验和技术来收集和处理证明信息的自然过程。这些自然过程对于揭示案件真相是至关重要的。其中,证据推理作为从证据推导出案件事实的桥梁和纽带,无疑是司法证明的关键环节。在当今世界,法医学、物证技术学等法庭科学的发达已经使证据的获取和鉴别从依赖经验向依赖科学转变,然而,证据推理却基本上仍处于经验判断领域。导致这一现状的根本原因在于,“司法证明机理”(下文简称“证明机理”)作为一个不可或缺的知识领域被主流证据法学研究者们遗忘了。[3]
  (一)何谓“证明机理”
  所谓“证明机理”,是指由多方证明主体共同参与进行证据推理活动的内在规律和原理。在证据推理过程中,有一个技术层面的问题需要解决,即如何从一大堆不同形式、不同来源的证据中推导出案件事实。这一推导过程往往要经历几个环节:证据直接证明的事实可被称为“证据性事实”,若干个“证据性事实”可以通过推理来获得某个“中间事实”,而若干个“中间事实”可以再藉由推理来获得案件的“最终事实”。司法证明就是借助于证据与证据、证据与事实之间的逻辑关联,将“事实碎片”拼接成一幅完整的“事实图画”的过程。不过,与科学研究等认识活动不同的是,司法证明通常是在拥有不同立场的多方主体的共同参与下进行的。裁判者和争讼双方对于同样的证据和事实可能做出各不相同甚至截然相反的解读。整个证明过程是由争讼双方之间的竞争、当事人向裁判者的说服以及裁判者对争讼双方事实争议的裁决等活动共同构成的。司法证明是一个复杂的多因素交互作用的过程,不仅涉及从证据到事实的推理和论证,还涉及多方证明主体之间的互动。因此,我们必须深入探索在这一过程中发生的证明主体、证明手段和证明客体之间的复杂互动关系及其内在规律。
  最早明确提出“证明机理”概念的是美国证据法学家约翰·威格莫尔。他在1913年出版的《司法证明机理》一书中系统地提出了“司法证明科学”思想,主张把“司法证明机理”(princi-ples of judicial proof)视为与证据可采性规则相并列的知识领域。他甚至认为,“所有人为设定的可采性规则都有可能被废除,但是,只要审判依然是为解决法律纠纷而寻求真相的理性活动,证明机理便会永远存在。”[4]不过,遗憾的是,威格莫尔的这一思想在他的有生之年并未获得足够的重视,而在他死后则几乎被人们彻底遗忘了。[5]直到“新证据学”(new evidence scholar-ship)思潮兴起之后,威格莫尔的“司法证明机理”才重返人们的视野。
  这里需要说明的是,学者们通常将威格莫尔使用的“principles of judicial proof”直译为“司法证明原则”。但笔者认为这并非最妥帖的译法,因为威格莫尔的这一著作并非旨在为司法证明确立某些抽象的原则,而在于开辟和探索一个崭新的研究领域,即完全不受法律规制的陪审团运用证据来进行事实认定的内在规律。这一规律显然不同于法学的原则或者原理,因为威格莫尔明确反对采用任何法律规则来对证据分量的评价施加约束,并且,他此前已经对查尔斯·摩尔的“证明法学”思想提出过尖锐的批评。[6]威格莫尔指出,“如果不考虑我们英美陪审团制度所特有的那些人为的法律规则,证明机理描述的是大脑处理证据事实的自然过程。”[7]因此,虽然“principle”一词有原则、原理、机理等多种含义,但在此处译为“机理”是最为准确的。按照《现代汉语词典》的解释,“机理”一词在某些意义上等同于“机制”,主要包含三个层面的含义:一是机器的构造和工作原理;二是机体的构造、功能和相互关系;三是某些自然现象的物理、化学规律。[8]其中第二层含义与此处的“principle”含义最为接近。相比之下,其他译法则容易产生歧义。比如,在司法的语境下,“原理”容易被混同于“法学原理”;“原则”容易被混同于“法律原则”;“机制”容易被混同于“法律制度”。而证明机理则与证据法理相对应,能够分别代表威格莫尔提出的司法证明机理与证据可采性规则这两个不同的研究领域。
  对证明机理的深入探索是实现证据推理科学化的重要保障。在人类社会早期,司法者倾向于通过司法裁判活动的神秘化来树立司法的权威性和公信力。然而,伴随着人类的文明和进步,这种神秘色彩所产生的效用正在逐步衰减。人们逐渐认识到,无论是职业法官还是陪审员,其所作出的裁判结论都不可能完全摆脱个体主观因素的干扰,甚至包含着荒诞不经的逻辑和执迷不悟的偏见。心理学的研究已经表明,人类所具有的错觉、疏忽、遗忘、偏见等理性错误在某种程度上是无法克服和避免的。因此,将查明真相的责任完全委诸裁判者的自由心证,可能会使案件事实成为“千人千面”的事物。只有深入把握证据推理的内在规律,才能引导裁判者走出认知误区,确保裁判结论的客观性和科学性。
  长期以来,学者们对证明机理缺乏足够的关注,普遍认为证明机理属于纯粹的经验和技巧问题,将其排除于科学研究的对象之外。其实,从历史上来看,在法医学、物证技术学等出现以前,人们对证据的获取和鉴别也是完全凭借经验和技巧来进行的,但随着知识的积累,法庭科学最终产生并得到普遍认可。所以,从长远来看,证明机理与法庭科学一样,应当逐步实现由经验向科学的跨越。正如威格莫尔所言,“……独立于人为程序规则的证明科学—证明机理—是客观存在而且必不可少的;因此,我们可以而且应当对其加以研究。”[9]
  (二)国内学界关于证明机理的研究现状
  尽管我国证据法学研究的历史可以追溯到上世纪20至30年代,但直到上个世纪末,国内学界对于证明机理问题仍然缺乏应有的关注。首先,从研究内容上来看,有限的著述主要停留在对“证据审查判断”所作的哲学层面和经验层面的探讨。一方面,建国以来的证据理论强调辩证唯物主义认识论的指导作用,并以此为基础来探索司法证明的认识论原理,同时对大陆法系的自由心证原则和苏联的内心确信原则进行检讨;另一方面,审查判断证据的方法和技巧始终属于传统证据理论的组成部分,但是,其内容大多是对司法实践经验的总结。可以说,空洞的认识论口号与朴素的经验研究构成了上个世纪国内证明机理研究的两大特点。其次,从研究方式上看,国内学界对证明机理的专门化研究几乎是一片空白,审查判断证据的方法通常只被作为证据法学研究的附属性内容来加以阐述。尽管在80年代末以后,主流证据理论开始摒弃“证据中心主义”的研究范式,而采用证据论与证明论分立的理论体系,但其中的证明论所着重探讨的仍然是证明对象、证明责任和证明标准等制度层面的问题。到了90年代,已经有学者注意到,“证明方法是我国证据理论研究中的薄弱环节。”[10]但这一状况直到上个世纪末并无根本改观。[11]
  本世纪以来,伴随着证据法学研究的深入和司法实践需求的推动,学界关注的重点逐步由静态的证据论转向动态的证明论。然而,在这一背景下,很多以司法证明为主题的著作所探讨的重点仍在于法律原则和制度,只是附带地涉及证明的具体方法。即使是以自由心证为研究主题的著作,也概莫能外。不过,令人欣慰的是,一些富有远见的学者和实务工作者已开始把眼光投向司法证明的技术层面,展开了对证明机理的初步探索。近几年出版的一些专著分别从不同的视角来阐述和论证司法证明的构成要素及其相互关系、证据的审查判断方法、逻辑法则和经验法则的运用规律以及裁判者的心证形成机制等内容,使我国证明机理研究的广度和深度得到了前所未有的拓展。[12]尤其值得一提的是,其中有的著作还运用哲学、逻辑学、概率论等跨学科研究方法来展开分析,而不再拘泥于学者们在上个世纪普遍采用的经验分析法。与此同时,近年来专门探索证明机理的学术论文也不断涌现。这些论文除了结合司法实践经验来探讨关于证据审查和事实认定的方法以外,还借鉴英美“新证据学”的研究成果,尝试运用贝叶斯定理、图表推理、溯因推理以及故事模型理论等来解析司法证明的过程。此外,有的证据法学教材也运用信息论、概率论、逻辑学、数学、行为科学等学科的原理来阐述司法证明的内在规律。[13]
  上述开拓性的探索是值得高度肯定的,其理论和现实意义不仅仅局限于其所取得的初步研究成果,还在于其力图纠正由来已久的关于证明机理的传统观念,使人们真正把过去被认为纯属经验领域的证明机理作为科学来看待。例如,有学者指出,在缺乏科学证明方法的情况下,即使单个证据的证明力不断增强并且日益精确,也无法使我们获得一个更为准确的证明结论。[14]
  当然,由于国内学界对证明机理的研究刚刚起步,现有的研究还具有相当大的局限性。总体而言,目前国内学界对于证明机理仍然缺乏系统和深入的研究,主要表现在:首先,在研究内容上,多数著作都没有把作为证明机理核心的证据推理问题作为主要研究对象,研究内容显得较为空泛,对司法证明的哲理思辨有余,而对具体技术方案的阐述和论证不足。其次,在研究方法上,尚未完全摆脱法学研究方法的束缚,经验分析仍然占据了较大的成分,对于逻辑学、心理学、语言学等现代科学研究成果的借鉴还有较大的提升空间。再次,在研究视野上,较少关注域外最新研究成果,尤其是未能充分吸收和借鉴英美“新证据学”的研究成果。例如,有学者在著作中指出,“据笔者所知,英美法系似乎很少有对案件事实认定做系统研究的文章。”[15]这一论断显然与事实不符。最后,也是最为重要的是,目前这些著作尚未受到主流证据法学者的关注,多数学者对于证明机理研究漠然置之。与“汗牛充栋”的证据法学文献相比,现有的为数不多的关于证明机理研究的论著可谓“凤毛麟角”。
  (三)证明机理研究的现实意义
  通过以上对国内研究现状的疏理可以看出,司法证明的方法和技术在上个世纪长期以经验和技巧的形态依附于对证据制度的研究,而从本世纪初开始,对证明机理的专门化研究已经初露端倪。这一显著变化从根本上说是实践需求推动的结果。这是因为,要实现准确的事实认定,仅靠制度保障是不够的,还必须充分依靠科学的证明方法和技术。可以说,证明机理与证据制度相辅相成,分别从技术维度与法律维度来促进司法证明的科学化和规范化。所以,加强证明机理研究对于摆脱我国司法证明的现实困境具有重要的现实意义。
  近年来,由于媒体报道的冤错案件大多与证据的错误运用密切相关,社会各界关于完善我国证据立法的呼声日益高涨。而实际上,证据立法在促进真相发现方面的作用是极其有限的。从当今世界范围来看,证据立法为司法证明提供的保障大多表现为以自由心证(自由证明)为核心的一系列原则和制度。无论是证据裁判等证据法原则,还是传闻规则、非法证据排除规则等证据规则都旨在为自由心证提供保障或者施加限制。然而,自由心证的核心价值仅在于减少法律对裁判者心证形成过程的干预,它无法为司法证明提供任何有效的技术方案,只是将揭示真相的责任委诸事实裁判者的良心和理性。而事实裁判者从证据推导出案件事实的心证形成过程对于公众而言是一个“黑箱”,外界无从知晓。英美法系的陪审团对于其所作出的事实裁决无须说明理由;而大陆法系的职业法官虽然被要求说明心证形成的理由,但此处的“说理”实际上是为裁判结论寻找根据的论证活动,不完全等同于裁判结论形成过程中的推理活动。[16]因此,在人类废除法定证据制度之后,任何证据立法都难以通过支配裁判者的心证形成过程来保障真相的发现。
  或许有人会反驳说,在近年来国内出现的一系列冤案中,如果落实了非法证据排除规则,被告人就可以被宣告无罪,从而保障真相的发现。实际上,这种“事后诸葛”式的论断是简单和片面的。排除证据意味着证明信息的减少,根本不可能导致更加可靠的证明结论,这也是边沁倡导“不排除原则”(the non-exclusion principle)的原因所在。虽然有时候证据的排除可以避免无辜者被错误定罪,但也很容易使有罪者逍遥法外。后者同样意味着司法证明的失败,对被害人和公众来讲是一种非正义。
  从当事人的角度来看,证据法不过是为争讼双方确立的游戏规则,甚至在某些场合,证据制度可能沦为司法的“遮羞布”。例如,证明责任、证明标准等制度设计,与其说是为了帮助法庭发现真相,还不如说是为了帮助法庭摆脱困境。毕竟这些制度设计丝毫不会减少案件事实的不确定性,而仅仅是通过立法技术,把法庭“裁判不公”的风险巧妙地转化为某一方当事人败诉的风险。因此,虽然遵循既定程序和规则作出的裁判被披上了“合法”的外衣,而实质的正义却未必能够实现。在这个意义上,我们可以说,某些证据法学理论实际上是在为司法制度的无能为力进行搪塞和辩解。波斯纳曾就证明责任的本质作过如下精辟的阐述:“人们也许会认为这是法律制度的一个耻辱,即法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索,但是,通过运用举证责任,以它来作为缺乏这种知识的代位者,法律制度就避开了这种耻辱。”[17]除了证明责任之外,证明标准又何尝不是如此呢?刑事证明标准为司法裁判预先设定了认定事实的底线,要求裁判者做到“疑罪从无”。然而,波斯纳一针见血地指出:“律师和法官们都赞美这个制度‘公平’(在这个制度中,认为释放10个有罪的被告也比将一个无辜被告定罪要好),这是试图摆出一幅善良的面孔,而实际上,这只是承认法律制度完全没有能力决定有罪无辜的问题。”[18]
  由此可见,以证据裁判原则为基石的现代证据法在保障形式正义方面游刃有余,却在保障实质正义方面捉襟见肘。所以,司法证明不仅需要完善的证据立法,更需要科学的真相发现机制。而科学的真相发现机制包括证据收集和鉴别的科学化以及证据推理的科学化两个方面。前者取决于法庭科学的发展,后者则取决于证明机理的研究。从司法证明的过程来看,证据收集和鉴别只是前提和基础,而证据推理才是核心和关键。因而,证明机理的研究成果将为我们摆脱证明困境提供终极意义上的答案。
  在我国传统证据理论中,证明机理的研究长期处于被遗忘的角落。这与我国证据理论的不发达不无关系,同时在某种程度上也是学科划分的结果。毕竟证明机理与证据法理相比,具有很多独特的性质,不但传统的法学方法对于证明机理的研究无能为力,而且学界对证据理论的法学学科属性的强调使得证明机理的相关知识被边缘化了。所以,证明机理的研究难以激发起广大证据法学研究者的兴趣。从国际范围来看,大陆法系学者通常将证据法视为三大诉讼法的组成部分,相对缺少对证据理论的专门化研究。尤其是,由于大陆法系国家在历史上饱受法定证据制度之苦,任何对法官心证形成过程加以规制的思想都容易受到排斥。因此,大陆法系国家也缺乏证明机理研究的土壤。而英美证据法学研究具有悠久的历史,其理性主义传统最终催生了对证明机理的专门化探索,为我国学者开展证明机理研究提供了可贵的理论资源。
  二、英美学者对司法证明机理的专门化探索
  从历史上看,我国的证据学科是在翻译和介绍西方证据理论尤其是英美证据法的基础上起步的,至今有些国内学者仍然对英美证据理论趋之若鹜。不过,长期以来,很多国内学者关注的焦点在于英美法系国家的证据可采性规则,而忽略了当今英美证据学科正在发生的一个重要转向,即“新证据学”思潮的兴起。近年来,英美学者重拾威格莫尔的“司法证明科学”思想,运用跨学科方法致力于对证明机理的探索,开辟了一个全新的知识领域。
  (一)“新证据学”:英美证明机理研究的兴起
  发端于上个世纪60至70年代的“新证据学”思潮是旨在探索证明机理的可贵尝试。不过,这一思潮并非凭空产生,英美学者对证明机理的探索有着与英美证据法学同样悠久的历史。正如彼得·蒂勒斯所言,“新证据学”根植于英国理性经验主义和威廉·特文宁所谓的“证据学科的理性主义传统”。[19]
  与我国一样,在早期英美证据理论中,证明机理仅被看作是常识和经验问题,而非一门科学。在陪审团审判取代神明裁判之后的很长时间里,陪审团认定事实的过程基本上被视为无法洞察的“黑箱”。不过,在司法现实需求的驱动下,还是有包括边沁在内的不少学者和实务工作者对司法证明的方法和技巧展开了初步探索。然而,遗憾的是,此类研究都不同程度地遭到了主流证据法学者的漠视。很多学者都不把此类著作看作是法学著作(law book),而是看作律师执业手册(lawyers’book)。上个世纪初,威格莫尔率先倡导对证明机理的科学化探索,但由于逻辑学、心理学等现代科学的发展还不够成熟,尚难以为证明机理研究提供足够的理论支持,他所倡导的“司法证明科学”思想最终只是“昙花一现”。对此,舒姆感叹道:“有一点是很清楚的,即威格莫尔远远超越了他所处的时代。”[20]直到60年代以后,在现代科学飞速发展和学科交融趋势日益增强的背景下,“新证据学”思潮应运而生,从而成为英美证明机理科学化探索的真正开端。
  “新证据学”这一术语来自1986年理查德·莱姆伯特的《新证据学:对证明过程的分析》一文。在该文中,莱姆伯特对美国60年代以来证据法学领域发生的变化进行了概括。他指出,“证据理论正在从一个关注规则解说的领域转变为一个关注证明过程的领域。威格莫尔的其他伟大作品(《司法证明机理》)被重新发现,法学以外的学科,如数学、心理学和哲学,都在探求其所能给予这门学科的指导。”[21]从这一表述来看,“新证据学”与传统证据理论最大的区别在于,它不是以证据可采性规则,而是以证明过程为研究对象。由于英美学者普遍认为陪审员的心证形成过程是不应受到法律规制的领域,因而,此处的“证明过程”显然是指一种自然过程而言,“新证据学”的研究对象当然也就是威格莫尔所倡导的“司法证明机理”。
  不过,由于莱姆伯特在文中并未进一步阐释“新证据学”这一概念的内涵和外延,加之该文着重探讨司法证明中的概率推理问题,这使得“新证据学”成了一个充满歧义的概念。学者们分歧的焦点在于:“新证据学”这一术语是特指“概率证明”的研究,还是囊括所有对证明机理的探索?鉴于60年代末和70年代初美国学界关于概率推理的争论开启了证明机理研究的先河,很多美国学者对“新证据学”作狭义的理解。正如学者所言,“新证据学”这一术语足够广泛到能包含所有交叉学科甚至是所有的创新学说,但是,这一术语经常被应用于关于概率和证明的学科。[22]然而,英国学者特文宁却认为,这种看法不过是代表了一种被广为接受的美国观点,而在大西洋彼岸,“新证据学”的范围似乎要比这一界定宽泛得多。[23]他倾向于把“新证据学”看作是一个开放性的概念,将所有旨在揭示证明机理的研究包括进来。
  “新证据学”概念的狭义说和广义说都有一定的道理。不过,从历史的角度来考察,特文宁对“新证据学”的解读显然是更为妥当的。这是因为,广义说能够为证明机理的研究提供一个理论框架,以便将司法证明的技术维度和法律维度作出必要的区分,而这一区分与边沁、威格莫尔等人的学术思想是一脉相承的。早在1827年,边沁就在《司法证据的理论基础》一书中区分了审判程序的“自然体系”与“技术体系”,这一区分被视为“韦伯式的理想类型”。[24]在边沁看来,人们能够指望最大限度地实现裁判公正的体系是所谓的“自然体系”,它要求审判程序朝着以下目标回归:简洁明了、常识以及理性—日常生活中的普通推理。[25]显然,这里所谓的“技术体系”是指法律规范体系而言,而“自然体系”则类似于本文所谓的证明机理。1913年,威格莫尔在《司法证明机理》一书中将司法证明机理看作是与证据可采性规则并驾齐驱的知识领域:“证明机理代表了在证据事实被法庭采纳后,陪审团对这些证据事实进行处理的自然过程;而可采性规则代表了在我们英美陪审团制度下所特有的人为法律规则。”[26]显然,这一思想传承了边沁对司法证明技术维度和法律维度的区分。不过,二者的显著区别在于,边沁主张尽可能地以“自然体系”来取代“技术体系”,而威格莫尔却认为,司法证明机理与证据可采性规则同属于证据原理的组成部分,二者都不可或缺。近几十年来兴起的“新证据学”本质上就是对边沁、威格莫尔等人所关注的司法证明的技术维度所展开的考察。正如特文宁所言,“威格莫尔的‘证明科学’为我们提供了一个探索范围更广的理论问题的起点,虽然威格莫尔本人并未对这些理论问题亲自展开探索。”[27]
  随着学术研究的深入,英美学者在“新证据学”领域不断取得新的突破和进展。除了概率论在司法证明中的应用之外,学者们还将逻辑学、心理学、语言学等学科的思想和方法引入对证明机理的研究。在这一背景下,特文宁总结出了“新证据学”兴起背景下证据学科的八大主题:(1)法教义学研究;(2)程序学,包括比较程序学;(3)法律制度和诉讼程序的社会学或法律社会学(含微观经济学)研究;(4)推理;(5)话语研究,包括构造论者、解构论者、符号学、修辞学、叙事学和现象学的方法;(6)心理研究;(7)科技发展,包括法庭科学,计算机应用和专家系统;(8)以上诸项的历史研究。特文宁还指出,这一概括是不周延的,因为“新证据学”还在继续发展。[28]这样的开放性框架显然有助于启发学者们采取不同的研究视角来开展对证明机理的深入探索。
  (二)英美证明机理研究的主要分支
  当前“新证据学”的研究吸引了很多来自不同学科的学者参与其中,各种新思路、新方法层出不穷,使英美证明机理研究呈现“百花齐放”的繁荣局面。不过,由于各式各样的研究视角既相互区别,又相互交织,构成了一幅斑驳陆离的图景,因而企图通过系统的疏理使之条理化并非易事,只能对其研究分支作出粗略的划分。
  1.概率与证明(probability and proof)
  马克思曾说过,一门科学只有在成功地运用数学时,才算达到了真正完善的地步。[29]这一论断似乎在司法证明领域应验了。概率与证明是最早出现的研究分支,也就是上文提到的狭义“新证据学”。其实,早在吉尔伯特时代,英美学者就认识到,任何事实认定本质上都不过是对盖然性的评估。但长期以来人们仅仅凭借常识和经验来对事实的盖然性程度作出判断。到了20世纪中叶,人们开始关注概率和统计方法在司法证明中应用的可能性。随着1970年《证据同一认定的贝叶斯方法》一文的发表以及次年学者对数学方法的驳斥,一场围绕贝叶斯定理运用的激烈争论随即展开。当时美国《联邦证据规则》的起草和“人民诉科林斯案”引发的轰动效应促使众多的学者参与到这场论战之中。其中,主张和赞成在司法证明中运用贝叶斯方法的观点被称为“贝叶斯狂热主义”,否定和质疑贝叶斯方法在司法证明中运用可行性的观点被称为“贝叶斯怀疑主义”。人们一般把这场争论视为“新证据学”研究的开端。
  在“贝叶斯狂热主义”与“贝叶斯怀疑主义”的争论如火如荼之际,英国哲学家乔纳森·科恩的著作又引发了关于“帕斯卡主义”与“培根主义”的争论。1977年,科恩对非数学的“盖然性”与数学上的“概率”作出了明确的区分,把前者称为“培根式盖然性”,以区别于数学上的“帕斯卡式盖然性”。他还指出了对司法活动中的盖然性作“帕斯卡式”解读可能陷入的六大困境。[30]他认为,并非所有关于盖然性的推理都是数学性的,有些盖然性判断可以建立在非数学的标准之上,而绝大多数司法领域的盖然性更适合采用培根式的归纳方法。科恩的上述观点在包括证据法学在内的多个学科领域引起了强烈反响,由此形成了“帕斯卡主义者”(Pascalian)和“培根主义者”(Baconian)之间的争论。其中,倾向于运用数学方法对案件事实进行盖然性判断的,被称为“帕斯卡主义者”;倾向于运用非数学方法对案件事实进行盖然性判断的,被称为“培根主义者”。
  司法证明的概率分析方法旨在通过对盖然性程度的量化,促使以往对心证形成过程所作的定性判断转向定量判断。这无疑有助于人们获得更为精确的裁判结论,但同时也蕴藏着巨大的风险。所以,目前英美学者对于概率方法在司法证明领域的运用还存在着较大的争议。
  2.图表分析法(chart method of analysis)
  图表分析法是威格莫尔首创的证据推理方法,在“新证据学”出现后被发扬光大。在威格莫尔看来,证据推理可以采取两种方法:叙事方法和图表方法。[31]传统的演绎推理和归纳推理都是以叙事的方式展开的。为了深入阐释证明机理,威格莫尔借鉴现代符号逻辑的思想和方法创建了图表方法,以便对从复杂的“证据群”到最终事实的推理过程展开动态分析。他指出,“逻辑学家们已经为我们获取特定的单个推论提供了充分的推理准则;但是,针对有争议的整个证据群,他们却无能为力。”[32]对此,他质疑道:“既然我们能够设计出数学公式,为什么不能设计出一个思维上的证明公式呢?”[33]于是,他借助于图表来对证据推理的过程进行描述,运用各种符号来表达证据与证据、证据与中间事实和最终事实之间的逻辑关系。
  图表分析法为学者开展司法证明过程的精细化研究提供了一种新工具。在“新证据学”思潮兴起以后,图表分析法备受学者推崇。例如,戴维·舒姆所著的《盖然性推理的证据基础》、特伦斯·安德森等所著的《证据分析》、罗纳德·艾伦等所著的《证据法:文本、问题和案例》等著作中都涉及图表分析法的运用。
  3.心理学与证据(psychology and evidence)
  英美法系国家关于证明心理的研究可谓源远流长。早在19世纪以前就出现了对司法证明过程展开朴素的心理分析的著作。19世纪末,心理学的诞生为证明心理的研究带来了良好的机遇。此后,司法心理学便成为心理学研究的一个分支。然而,由于学科壁垒的存在,当时心理学界的研究成果并未真正被法学界所接受,这使得心理学家对证明心理的探索举步维艰。按照特文宁的说法,威格莫尔对心理学家闵斯特伯格的批判在很大程度上抑制了心理学家萌生的热情,使司法心理学沉睡了数十年。[34]
  “新证据学”的出现为证明心理研究提供了“枯木逢春”的契机,心理学家们运用认知心理学和社会心理学的成果对司法证明中的心理现象展开了深入的考察,其中尤以旨在揭示陪审团心证形成过程的故事模型理论最具代表性。这一理论认为,在实践中,未经职业训练的陪审员们不是通过分析证据之间的逻辑关系来推导案件事实,而是直接对争讼双方所提供的事实版本加以评判或比较,进而决定取舍。故事模型理论的提出为证据法学界关于事实认定的整体主义(holism)观点提供了有力的支持。整体主义是与原子主义(atomism)相对立的事实认定模式。后者代表了英美证据法学界的主流观点,认为事实认定必须以对单个证据的解析为基础。前者则是19世纪初詹姆斯·格拉斯福德首倡的观点,在“新证据学”出现后被部分学者加以阐发。这一观点认为心证的形成是整体进行的,不必建立在对单个证据进行解析的基础上。故事模型所揭示的陪审员的心证形成过程恰好为这一观点提供了佐证。正是由于心理学的研究成果能够为司法证明过程提供崭新的解释,所以受到了证据法学界的高度关注。
  4.话语研究(studies of discourse)
  特文宁曾指出,从“新证据学”的产生来看,人们对于证据和推理本质的探讨至少可以追溯到18世纪,更早可以追溯到修辞学的曲折历史。[35]可见,英美学者很早就认识到语言和修辞对司法证明活动的重要影响。尽管在当前“新证据学”研究中,被威格莫尔视为“唯一准确和科学的方法”的图表推理方法可谓盛极一时,但这一方法也存在自身的局限性,它没有也不可能完全取代传统的叙事方法。并且,有学者指出,美国的刑事审判实际上是围绕“讲故事”(storytelling)而展开的。[36]
  陪审员对故事进行评判和取舍的原则包括全面性、一致性、独特性以及适合性等四个方面。[37]这四项原则无一不与争讼双方的叙事方法和技巧密切相关。因此,司法证明中的话语研究也是必不可少的。
  在“新证据学”思潮出现以后,语义学、语用学、修辞学、叙事学、符号学等理论被广泛应用于对证明机理的研究。有的学者以刑事审判为背景,深入阐述了庭审中法官、检察官和律师三方的话语策略。[38]有的学者则以符号学的视角来审视司法裁判过程,讨论了事实建构的叙事模型以及概念结构、叙事语法等语言符号对叙事连贯性的影响。[39]此外,还有学者致力于对语言证据的研究,此类研究有时被称为狭义的“法律语言学”。[40]
  5.法律论证与证据(legal argumentation and evidence)
  “20世纪70年代,法学家和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨。法律论证不再仅被视为其他更为广泛的研究领域的一部分,而成为一项独立的研究课题。”[41]法律论证理论的出现是现代逻辑学、语言哲学、修辞学和话语理论等多种因素共同作用的结果,溯因推理、似真推理等非形式逻辑的研究成果有力地推动了法律论证理论的发展。[42]图尔敏的论证模型、佩雷尔曼等的新修辞学、哈贝马斯的交往理性理论等将逻辑、修辞和对话等方法融为一体,形成了各具特色的法律论证理论。不过,以往几乎所有关于法律推理和解释的讨论都集中讨论法律问题,很少或根本不涉及事实问题。[43]
  伴随着“新证据学”研究的深入,法律论证理论逐渐被运用于对证明机理的研究。非形式逻辑学者道格拉斯·沃尔顿注意到了“新证据学”学者们所开展的探索,认为司法证明需要新的论证工具和方法,然而,证据法的整个领域几乎被逻辑学家们忽视了。他所撰写的《法律论证与证据》一书以似真论证为核心,对证据推理的相关问题进行了深入探讨,试图为威格莫尔的司法证明机理学说提供理论支持。此外,道格拉斯·沃尔顿的《证人证言:论证、人工智能与法律》、弗洛瑞斯·贝克斯的《论据、故事与刑事证据》等著作也是将法律论证理论应用于证明机理研究的尝试。
  6.整合性证据科学(integrated science of evidence)
  证据与推理问题普遍存在于包括司法在内的各个领域,其他领域的学者在这方面早已进行过深入研究。在“新证据学”思潮兴起后,舒姆等人开始对各领域共通的证据与推理问题展开融贯性探索。
  舒姆在1987年出版的两卷本著作《情报分析者的证据与推理》中,把多学科领域的证据推理融为一体,“几乎独自创建了一门关于证据和推理的新科学。”[44]其后,他在1994年出版的《盖然性推理的证据基础》一书中阐述了构建一门“证据科学”学科的必要性和可行性。他主张,证据和推理是以不完全信息为基础获得结论和做出决定的任何学科和实践活动所共同关心的问题,威格莫尔的基本结构方法可以适用

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