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【期刊名称】 《法治现代化研究》
刑法教义学与刑事一体化关系论要
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学法学院{教授、博士生导师}
【分类】 刑法学
【中文关键词】 刑法教义学;刑事一体化;刑事政策;刑法体系
【英文关键词】 criminal legal dogmatics; integrative criminal justice; criminal justice policy; criminal law system
【期刊年份】 2017年【期号】 4
【页码】 7
【摘要】 刑法教义学和刑事一体化都是现代刑法学的重大前沿理论问题。刑法教义学维护了刑法的安定性和精确性,有利于人权保障的实现。但教义学缺乏分析的语境主义观照,容易形成理论逻辑与实践逻辑的脱节。刑事一体化强调客观情势与问题导向,从教义学以外的视角观察和解决刑法问题。作为研究方法,刑法教义学与刑事一体化并非互不相扰,二者应该关联而互补。刑法学的研究既要重视教义学的发展与完善,也要从一体化的角度解读刑法规范和相关概念,在事物的相互联系中发现刑法概念的真正本质,并在相互关联中穿透和解答网络时代、风险社会等现实语境给刑法带来的深刻变化。
【英文摘要】 Criminal legal dogmatics and integrative criminal justice are both the critical issue in the area of modern criminal law studies. Criminal legal dogmatics maintains the stability and accuracy of the criminal law and helps guarantee human rights. However, the criminal legal dogmatics pays little attention to the context for legal analysis, leading to the separation between the theory and the practice in logic. On the contrary, the theory of integrative criminal justice emphasizes the objective situation and is problem-oriented, favoring the perspective other than legal dogmatics for examining and solving criminal issues. As two research methods, criminal legal dogmatics and integrative criminal justice are complementary to each other rather than being mutually exclusive. In this sense, the research on criminal justice should pay equal emphasis to the development and perfection of criminal legal dogmatics and the interpretation of the criminal law and the related concepts from the perspective of integrative criminal justice. Thus from observing the interconnections between different issues, the real essence of criminal justice will be revealed and the profound changes in criminal justice, which are caused by such factors as the emergence of risk society and the Internet era, will be fully understood.
【全文】法宝引证码CLI.A.1230341    
  编者按:当下我国法理学界,“社科法学与法教义学”间的论战如火如荼,与之形成鲜明对比的是,以民法、刑法为代表的部门法学界,法教义学、法解释学的研究始终毫无争议地占据主流。不过,无论是在体系建构的宏观层面,还是在法解释立场的确定、解释方法和技巧的运用、解释结论的检验等微观层面,部门法教义学都受到其他学科的深刻影响。学科融合或方法借鉴,成为部门法教义学研究不容回避的课题。本期组稿聚焦“刑事法教义学的跨学科视域”,关注其他学科对刑事法教义学建构及运作的影响,以飨读者。
  一、问题的提出
  当下,我国刑法学研究正朝着刑事一体化和刑法教义学两个方向发展。刑事一体化由储槐植教授在20世纪80年代末提出后,响应者甚众,刑事一体化基础理论的研究多年来方兴未艾;尤其是作为一种刑法观念和方法,刑事一体化已经深入人心,被学者广泛运用于刑法学的研究中。[1]正如有学者所言,刑事一体化作为刑法学理论发展的一个重要的组成部分,近年来愈发显示出其在刑事法学发展中的重要性。[2]刑法教义本是德国刑法理论对世界的重要贡献。在德国,“只要仔细检索德国刑法学的文献,就会注意到,几乎所有作者都力求遵循一定的教义暨论证结构”。[3]在国内,许多学者对刑法教义学也是推崇备至,陈兴良教授明确提出中国刑法学的突破“应当以刑法教义学为目标”。[4]经其大力提倡和推进,刑法教义学的研究成为近年来刑法学研究的热门。教义学本来侧重于刑法总论,但在今天,即使是对于具体罪名的研究,也常常冠以“教义学”的视角。[5]在教义学视域,刑法学的“专业槽”被越挖越深,研究成果也越来越精细、深奥。一体化宏大叙事式的方法与教义学精细化的研究形成了鲜明的对比。研究对象的重合导致两个方向似乎互相掣肘、相悖而行,让人难免产生无所适从之感。刑法教义学与刑事一体化如何相向而行,关乎刑法理论的发展,是一个现实而重要的刑法理论前沿问题。本文拟依据刑法教义学与刑事一体化的基本意涵,对各自的长处、短处进行梳理,在此基础上提出相互观照的思路。
  二、刑法教义学与刑事一体化的基本意涵和意义
  (一)刑法教义学的特点及其意义
  何谓刑法教义学,实际上学界并无统一的概念。在德国,人们说到刑法教义学时,“主要就是指以体系构成为目的,对刑法规定以及其中的构成要件特征所进行的概念性分析”。[6]“刑法教义学的任务是:通过解释,来指出具体法律条文之间的意义和原理联系,并且追溯这些意义和原理联系的相关法律思想,从而形成一个协调的体系。”[7]刑法教义学是刑法的共识性知识体系还是刑法理论的研究方法,在某种视角上,或许是二者兼而有之。从刑法教义学的基本主张看,刑法教义学显著的特点体现在以下几个方面。第一,法教义学的出发点是已经存在的法律文本。法教义学的逻辑前提可以概括为一句话:法律永远是正确的,由此可以引申出一句近些年在中国刑法学界备受追捧的法律格言:法律不是嘲笑的对象。[8]因此,刑法教义学改变了传统刑法理论以立法完善为重点的研究方向。刑法教义学与刑法解释学有共通之处,都是在解释刑法规范,都强调刑法文本的权威性,从忠实于法律文本出发。与刑法解释学略有区别的是,刑法教义学基于体系内的逻辑一致性对刑法规范进行解释,形成的共识性理论通常就成为刑法上的所谓教义。我国刑法学者也指出:“以刑法释义为主要内容的刑法学就是刑法教义学如果没有成文的、有效的现行刑法,刑法教义学就是无源之水、无本之木。”[9]第二,刑法教义学强调刑法知识的体系性。德国刑法学大师李斯特早就指出:“刑法学必须自成体系,因为,只有将体系中的知识系统化,才能保证有一个站得住脚的统一的学说,否则,法律的运用只能停留在半瓶醋的水平上。它总是由偶然因素和专断所左右。”[10]刑法教义学关注刑法概念的精细性、系统性和逻辑性,概念是研究的逻辑起点,概念的体系性是研究的目标。我国学者指出:“教义刑法学是指以刑法规范为根据或逻辑前提,主要运用逻辑推理的方法将法律概念、规范、原则、理论范畴组织起来,形成具有逻辑性最大化的知识体系。”[11]第三,刑法教义学强调刑法理论研究的精确化与精细化。正如我国学者所强调,“刑法学是最精确的法学”,德国的刑法教义就是“几代德国刑法学工作者对刑法学概念、体系和功能的精确性所进行的孜孜不倦的追求”。[12]正是因为教义学研究的精细化带给了研究者“挖空心思”的想象力,从而吸引了众多刑法学者的注意。近年来,我国刑法学界往往围绕着某一刑法概念深耕细作,通过刑法学中独有的概念体系,生产出了一批诸如违法性、责任、共犯、罪数等学科外难以理解的研究成果。
  刑法教义学有何作用?在罗克辛的巨著《德国刑法学总论》中,具体归纳了教义学体系性思考的四大优点:减少审查案件的难度,体系性秩序作为平等和有区别地适用法律的条件,法律的简化和更好的操作性,以及体系性联系作为深化法学的路标。[13]据此,罗克辛教授认为,刑法教义学“对法律素材的体系性加工,确实具有明显的优点,严格地讲,这是没有任何争议的”。[14]作为刑法教义学的信奉者,在笔者看来,刑法教义学的突出功能至少体现在以下两个方面:一是维护了刑法的安定性,有利于人权保障的实现。法教义学通过说明法律,最大限度地保证了法的统一适用,维护了法的安定性。即“犯罪论中所概括的犯罪概念的一般特征,使合理的、与事实相适应的和均衡的判决成为可能,而且它对维护法安全是起到很大作用的”。[15]我国学者对此也基本认同,认为:“安定性的实现,很大程度上要依赖于法条以及围绕法条构建起来的各种教义。”[16]同时,“刑法教义学通过其尽可能明确可罚性的法定前提并且以此使得刑事追诉具有预见性和审核性,来保障犯罪人以及犯罪嫌疑人的自由”。[17]无论是刑法规范本身的精确,还是解释规范的刑法理论精确,都为司法裁判得出精确的裁判结果奠定了基础,而精确的裁判结果最大限度地保障了无罪的人不受刑法追究,有罪的人不会受到额外的刑法追究。二是增强了刑法规范的可操作性。刑法规范的抽象性和理解上的多义性,给刑法的司法适用带来了困难。刑法教义学研究的核心对象是规范,强调刑法规范的文本分析,在此基础上形成具有逻辑自洽的体系性结论,这些体系性的结论强化了刑法的可操作性。“一个卓有成效、具有结构性的刑法理论排除了任意性,并且使得一个受规则引导的刑法适用成为可能。通过这个方式,刑法适用是可预见的,并且也是可审核的。”[18]我国也有学者指出:“刑法的教义是和刑法的条文对应的,是针对具体刑法规定提出的具体的实施方案。”[19]特别是在对规范的理解存在疑问的情况下,教义学的研究为正确适用法律提供了方向。所以,教义学的研究对刑法的适用具有不可替代的裨益。那些经年累月沉淀的知识系统化后,使刑法学的研究有了体系性的支持,在分享和体验前人学术成果的同时,也避免了研究的低水平重复,从而促进刑法学的研究朝向更深层次发展。
  (二)刑事一体化的要义
  刑事一体化,从渊源上可以追溯到德国刑法学家李斯特所倡导的整体刑法学。整体刑法学“囊括了大量的研究领域,从实体刑法、刑事诉讼法到青少年刑法、刑事执行法再到犯罪学”,[20]相当于刑事法学,将刑法学、刑事诉讼法学、监狱学、刑事政策学和犯罪学等刑事学科结合在一起,形成整体化的刑法知识。所以,就字面而言,刑事一体化之“刑事”,是指治理犯罪的相关事项,其外延涵盖犯罪、刑法(包含实体和程序)、刑罚制度与执行等。“一体化”是指相关事项深度融通。[21]在其倡导者看来,刑事一体化既是一种观念,也是一种方法。作为观念的刑事一体化,“旨在论述建造一种结构合理和机制顺畅(即刑法和刑法运作内外协调)的实践刑法形态”。[22]这种观念源于哲学“普遍联系”的规律,任何事物都是普遍联系的,并且事物的发展都是动态的,刑法的研究只有在相互联系中展开才得以深入,也只有倚重动态关系中的刑法实践才具有意义。作为方法的刑事一体化,其功用在于提示一种刑法学研究的方向与方法,强调刑法学研究的开放性及其与各学科的融合,强调对社会现实的关注。刑法学研究应当与有关刑事学科(诸如犯罪学、刑事诉讼法学、监狱学、刑罚执行法学、刑事政策学等)知识相结合,疏通学科隔阂,彼此促进。[23]
  刑事一体化思想,强调学科的融通以及对现实问题的关注,[24]具有坚实的实证基础。因为相关刑事学科有着共同的研究对象,所涉及的基本范畴具有共通性;同时也有着共同的研究目的,即实现对犯罪的抗制和预防。对刑法学而言,刑事一体化意义也是显而易见的:一是丰富了刑法学研究的内容。一体化视野下,刑法在关系中存在和变化,刑法学也在关系中得到发展。强调刑法学的研究不能局限于刑法之中,还要在刑法之上、刑法之外研究刑法,这就拓宽了刑法的研究视野。的确,学科封闭性导致不同的学科之间壁垒森严,无法相互融合,其成果也无法分享。拒绝融合和分享,必然造成学科间的冲突。提倡在思考刑法问题的同时兼顾刑事诉讼法的理论,相互借鉴,相互补充,相互观照,才能实现刑事法治的最终目标。二是促使刑法学更加关注现实。“刑法的宗旨在于治理犯罪,刑法是静态的法律规范,而犯罪却是动态的社会现象,静态的刑法治理动态的犯罪的适时、有效性有赖于刑事政策功能的发挥。”[25]换句话说,“关系”本身也是动态的,解决刑法问题的时候,不能局限于静态的法条,而是要结合动态的社会现实研究犯罪的治理对策。
  三、刑法教义学和刑事一体化的反思
  刑法教义学和刑事一体化虽然各有所长,但无论是对教义学还是一体化,理论界的质疑从未停止,这是因为它们又都各有不足。
  (一)刑法教义学的问题所在
  刑法教义学通过精细的研究,为刑法的适用提供理论的支撑,将刑法适用的所有内外因素都囊括到体系中。然而,刑法教义学这一梦想面临着现实和理论的共同挑战,根源在于教义学本身存在着以下三个突出问题。
  一是教义学具有学科的封闭性,缺乏分析的语境主义观照,容易形成理论逻辑与实践逻辑的脱节。对此,刑法教义学的倡导者实际上有着清醒的认识。因为如果按照法律理论中实证主义的主张,“在法律科学本来的意义上,刑法仅仅需要在实在法律规则的前提下进行概念的分析和得出体系上的结论”。然而,“总是存在着这样的疑问,也就是说,我们运用精致的概念精心构建了教义学,而教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。换句话说,“抽象体系的弱点是,它不仅抑制了刑事政策,而且更为普遍的是,它还忽视了个案的特殊性,因此,在许多案件中,为了维持法的安定性,却牺牲了正义”。[26]耶塞克教授也指出,人们在运用教义学成果时,“也不得忽视落入非常抽象的程式化的刑法解释学的危险。该危险存在于法官机械地信赖理论上的概念,从而忽视具体案件的特殊性。重要的总是要解决实际问题”。[27]希尔根多夫教授更是直陈:“在某些教义学问题上,对细枝末节的过度分析几近荒唐。在解决一定的问题时如果所引入的教义学区分过度精微而导致这种区分在实践中完全不能被验证,那么司法实践对这种文字游戏的疏离也便不足为奇。”[28]这些反思正是基于“由于刑法理论的过度发达,出现了‘刑法教义学的过度精致化’现象,这种现象是理性主义刑法理论发展到极致的一个必然结果,它最终导致理论过于抽象化,无法为实际提供有益的指导,无法解决司法实践中的具体问题”。[29]说到底,刑法学不仅是理论体系,也具有实践秉性。但“刑法教义学的思维模式产生的影响导致了刑法学与经验性研究所得出的结论难以融合”。[30]针对我国刑法学近年来的研究现状,我国学者也认识到,“理论构造越来越复杂、越来越精巧;对问题的研讨越来越深入,说理越来越透彻;学派尖锐对立,学说越来越多,共识却似乎越来越少;实质判断、规范判断越来越多,形式判断、事实判断越来越少。由此引发的问题是:刑法学似乎越来越脱离公众的生活常识,越来越成为公众看不懂的东西”。[31]在笔者看来,岂止是公众看不懂,即便是许多司法专业人员在所谓教义学原理面前也颇感困扰。换句话说,缺乏实践关联的过度精致化的理论徒具形式,沦为思辨性的猜测,只能在学界的小圈子里自娱自乐,导致实践反对理论的窘境。
  二是教义学与其他学科脱离,形成了不同的评价标准,导致学科间关系紧张。随着时间的推移,刑法教义学专注于自己的“一亩三分地”,对其他相邻学科较少涉及,削弱了教义学本身的指导意义。例如,传统的教义学与刑事政策不涉,这就“产生了两个评价标准,亦即在教义学上是正确的东西,在刑事政策上却是错误的;或者在刑事政策上正确的东西,在教义学上却是错误的”。如此,教义学的意义的重要性就降低了。[32]事实上,一些案件的定性,如果仅仅局限于封闭的教义学逻辑,即使形式上合法,实质上也未必合理。例如,国家出资企业工作人员使用改制公司、企业的资金担保个人贷款,用于购买改制公司、企业股份的行为,仅仅从规范和教义学原理看,应当构成挪用犯罪(以其主体身份的不同定挪用资金罪或者挪用公款罪)。但《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》明确,经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施相关行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。这主要是考虑由于国有企业改制政策性较强,一些地方出台的政策与中央政策存在一定出入,原管理层人员为了加快企业改制进程,有的直接用企业资金入股,有的用企业资金、财产担保贷款入股,此种行为是特定历史条件下的产物,对于其中未造成实际财产损失的情形可不作为刑事犯罪处理。[33]又如,一方面,在教义学的推动下,刑事立法越来越精密,刑法解释也越来越精细,逻辑性越来越强。许多犯罪将主观目的作为违法性构成要素,以体现刑法的主客观相统一。而另一方面,刑事诉讼法以及刑事诉讼法学的发展,更多向注重诉讼人权保障的英美法系当事人主义靠拢,对取证以及证明要求也越来越高。这种反向运动的趋势在某些情况下容易引起刑事诉讼法与刑法关系的紧张。[34]精细化的构成要素与严格的证明要求无法互相支持,再精细的立法和原理到了实务中也是无能为力。如贿赂犯罪中的行贿罪,不但要证明行为人行送了财物,还需要证明行为人主观上具有“为谋取不正当利益”的目的。对收受贿赂而言,不但要证明行为人收受了财物,还需要证明行为人“为他人谋取利益”。“立法者的用意是缩小打击面,诚有可取,但查证作为主观因素的目的则徒增公诉机关的证明难度从而导致作恶者逃脱法网概率上升的局面。”[35]此外,“刑法学研究中呈现出的以部门法之间保护目的之不同为由所造成的刑法与其他部门法之间的阻隔局面仍不时出现,刑法学者与其他部门法学者之间的对话仍未完全展开,政治学、国际关系学、社会学等人文社科领域的视角渗透更是付之阙如”。[36]这也说明,建立在刑法规范基础上的教义学论证固然是重要的,但一旦脱离规范本身形成的历史基础以及规范实施的现实语境,对解决刑法问题的任务而言,单枪匹马的教义学显然是不可能完成的。
  三是教义学的封闭性阻塞了刑法理论的发展空间。研究对象和方法的局限性,极大地限制了刑法理论的发展空间,研究者只关注于自己学科知识的蕴积,视野和思想都会变得狭窄。罗克辛教授在论述教义学的局限性时提到:“虽然这个体系性的方法能够简化和减轻寻找法律的困难,但是,它同时也减少了解决问题的可能性,并且会因此阻断对更好的方案的探索。”[37]我国学者也清醒地认识到:“刑法发展到今天,变得越来越精巧的同时,也变得越来越偏离它本来的意义,使我们越来越感受到并且越来越无法忍受它的封闭与自我循环、妄自尊大。”[38]或者说,教义学挖掘的“专业槽”,“极有可能错失可欲的知识创新,助长封闭的学术心态,脱离刑法实践的实际需求”。[39]即使像德国等刑法教义学高度发达的国家,面对现代社会的千差万别和高速发展出现的跨学科性问题,传统教义学理论也是一筹莫展。“如涉及现代医学、互联网或金融风暴领域,尤为明显。”[40]其所反映的复杂性说明这些问题并非刑法教义学可以单独解释和解决的。
  (二)刑事一体化的局限
  人们在肯定刑事一体化方法论意义的同时,也对刑事一体化思想提出了担忧。一是刑事一体化会不会阻碍其他刑事学科的发展。尽管刑事一体化的倡导者反

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