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【期刊名称】 《法学》
构成要素行政性标准的过罪化风险与防范
【作者】 孙国祥【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 过罪化;空白罪状;规范要素;行政性标准
【期刊年份】 2017年【期号】 9
【页码】 68
【摘要】 在犯罪构成中,由行政机关通过各种形式补充的入罪标准,具有具体性和精确性的特点,形成了非常直观的硬性界限。然而,以行政性标准而入罪的案件常常与人们公平正义的价值目标追求形成冲突。立法权的让渡形成了行政机关对刑法的干预空间以及行政权扩张刑法干预范围的过罪化风险。这一风险较刑法自身的犯罪化更为隐蔽而尚未引起人们的警觉。标准的具体性不等于刑法认定犯罪界限的精确性,即使是高度精确的数据化标准,其界限仍然是人为的选择。刑法的边界不能完全任由行政机关划定。面对行政性的入罪标准,司法应秉持自身的独立性,对行政机关确定的标准承担起实质验证的责任。标准的采纳与超越并不矛盾,对于明显偏离刑法目的的行政性标准,通过个案的司法综合裁量予以矫正或者重新诠释,以激活行政性标准与刑法价值的勾连,凸显刑事司法追求的公平正义目标。
【全文】法宝引证码CLI.A.1230485    
  
  犯罪构成的一些规范性要素或者规范性要素的含义,需要行政机关予以补充或者解释。然而,当行政机关填补的标准或者解释适用于具体案件时,其合理性常常引发困扰。2016年年末赵春华摆射击摊而获刑案[1]尤为典型。该案辩护律师发表的辩护意见,直指公安部制定的枪支认定标准“不科学”、“不合理”,提出以公安部制定的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》“确定的枪支认定标准不合法,且属内部文件,不能作为裁判的法律依据”,并以此为依据否定赵春华持有的对象为枪支。[2]也有学者指出,“摆摊打气球案”中的玩具枪不是刑法意义上的枪支。[3]不过终审判决仍认为,“公安部作为枪支管理主管部门有权制定相关规定,本案鉴定所依据的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》、《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》均合法有效,应当适用。”[4]尘埃落定的法院判决似乎于法有据,并未脱逸司法判断的逻辑。但行政机关以职权确定的枪支标准是否一定适用于司法的定罪量刑?进言之,诸如涉枪犯罪、危险驾驶罪、生产、销售假药罪等犯罪中的枪支、醉驾、超速行驶、假药等刑法中的规范要素完全交由行政机关确定是否存在过罪化(过度犯罪化)风险?司法机关对不合理的行政标准是否只能被动地采信?赵春华等案聚焦的上述鲜活问题成为进一步理论研讨的重要契机。
  一、构成要素的行政性标准及其司法意义
  刑法中的定罪标准是犯罪构成,犯罪构成要素通常由刑法条文明文规定。然而,也有不少犯罪构成要素由立法授权行政机关予以补充或确定。例如,何为涉枪犯罪中的枪支?何为危险驾驶罪的酒驾以及超速超载?并不是由刑事立法而是由行政机关通过各种技术性标准确定,从而使此类的规范要素得以实现具体化、技术化,乃至标准化。显而易见,这类由行政机关补充的构成要素或者进一步明确犯罪构成中的规范要素具有重要的实践价值。
  首先,行政性标准实现了构成要素具体化和标准化,便宜了司法的认定。立法者出于维护刑法的安定性和保持法条的简洁性需要而选择了空白罪状或者抽象的规范性要素。司法人员面对空白罪状或者抽象要素,需要具有特定领域的专业知识支持。[5]行政部门的行政性标准犹如“雪中送炭”。尤其是具体化的标准常常是“能见度”高,并易于“测量”,为司法适用提供了免于讨论的量化尺度,增强了法条的可操作性。同时,由于一些标准是由专业人员制定且可以通过专门的技术测定,因此被贴上科学的标签,具有较强的权威性。例如,对于什么是假药,什么是枪支,什么是酒驾,在缺乏具体标准的情况下难免言人人殊。而技术标准以科学知识为背景,通过专业的技术分析而制订,似乎具有不容争辩的效果。这也是司法人员对行政标准普遍持欢迎和接纳态度的原因。正如学者所指出,在“刑事诉讼领域,标准对于违法行为的认定的作用越来越凸显。”[6]尤其是在现代科学技术飞速发展的今天,一些规范性要素的认定离开标准,司法人员无法进行直接准确的判断,由此也导致刑法规范的适用越来越依赖于各种行政性标准。例如,对于什么是“醉酒驾驶”、“超速”,如果没有具体的标准和相对科学的检测技术,仅凭侦查人员和司法人员的感官认知以及停留在对涉案人员的现象分析,不但难以固定证据,而且也难以得出令人信服的结论。在《刑法修正案(九)》立法研讨过程中,曾经有不少人呼吁将“毒驾”入刑。虽然立法机关认为,从严格禁毒、维护公共安全角度考虑,对吸食、注射毒品后驾驶机动车,危害公共安全的行为依法惩治是必要的,但“目前只能对几种毒品做到快速检测,还有一些执法环节的技术问题需要解决,需要进一步完善执法手段,提高可执行性,以保证严格执法、公正执法。”正是因为“对于‘毒驾’入刑罪与非罪的界限、可执行性等问题还需要深入研究”的缘故,《刑法修正案(九)》未将“毒驾”纳入危险驾驶罪的规定。[7]可见,无法为司法认定提供相对明确合理的标准,成为行为犯罪化的障碍。从这一意义上看,标准化的要素,具有防止司法恣意、限缩入罪的出罪功能。
  其次,以技术指数为基础的标准实现了构成要素的统一性、明确性和精确性。司法改革的主要目标之一是执法行为标准化。司法裁量的标准化又是执法行为标准化的重要一环。虽然人们期待刑法的严谨和精确,明确性也是罪刑法定原则基本要求。但刑法条文的概括性、抽象性与模糊性,难免使人产生案件事实能否涵摄入法定构成要件的疑问。[8]借助于现代科学技术形成的标准,将那些易于测量的参数纳入定罪的评估视野,排除了一些不确定因素的干扰,确保了刑法硬性、固定的外部边界,有助于刑法作为“最精确的法律”目标的实现。作为抽象概念标准化、数据化的结果,标准本身不再需要解释,实现了定罪上的客观化。司法人员的任务就简化为根据标准判断行为是否“达标”,从而限制了司法裁量权,保证了执法的形式统一性。例如,何为《刑法》第133条之一“醉酒驾驶机动车”,关键是“醉酒”和“机动车”的认定,现阶段都是按照《道路交通安全法》的标准认定。《道路交通安全法》规定了“饮酒”和“醉酒”两种情形。根据国家质量监督检验检疫总局的规定,醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“在道路上驾驶机动车,血液酒精含量达到80毫克/100毫升以上的,属于醉酒驾驶机动车”的认定标准。有了这个80mg/100ml的行政性标准,加上相对科学的快速检测技术,有助于实现该意见提出的“保障法律的正确、统一实施”的目标。也就是说,行为人血液中酒精含量一经确定“达标”,即“无可争辩”地认定为醉驾。同时,构成要素通过行政机关具体化和标准化后一目了然,也给国民传达了行为与刑罚之间的具体标准,国民对犯罪行为的预测能力得以提升,规范意识得以强化。例如,酒驾的技术化指标,虽然不一定能真正地检释技术标准的含义,但概念中有了80mg/100ml标准后,即可在日常生活中发挥一定的警醒作用,从而达到预防犯罪的效果。
  此外,行政机关补充和解释构成要素体现了立法机关与行政机关的分工协作。建立在权力分工基础上的罪刑法定原则,强调刑事立法权的专属性,即必须经过国家立法机关,才能制定正式成文的刑法规范。但面对飞速发展的社会以及复杂的犯罪本身,立法者不可能在所有的领域都制定出细致准确的条文规定,有些领域必须通过立法部门和行政部门的分工协作才能收到良好的效果。“它体现了以正式法入罪的理想模式与现代社会对于规范化需求间的理性调和。……从现实角度看,行政机关设置的规范在具有行政从属性的刑法素材中对于特定行为的入罪决定性地发挥了共同作用。这对于一个迫切需要规范的现代社会而言是唯一可行办法。”[9]同时,刑法典极端精细化的追求也具有明显的负面作用,不但使刑法条文变得相互重叠,而且在适用中也带来了新的不确定性。因此,中外主流的刑法理论和各国刑事立法实践并不排斥行政规范对构成要件的补充、细化乃至标准化。如此就形成了如果一个违反刑法的行为,“实质上是由于其触犯了一定的(行政)实体法规而受到刑事处罚,那么只依靠正式法是不可能完整确定可罚行为范围的,必须通过对正式法和(行政)实体法的‘共同解读’,才能确定完整的构成要件范围。”[10]易言之,立法机关和行政机关分工协作,立法机关只确定了罪刑规范的框架,具体罪状的内容交由行政机关充实。行政机关规范设定的便捷性带动提升了刑法规制的效率。
  二、构成要素行政性标准的过罪化风险
  在肯定行政机关补充和解释刑法规范实践价值的同时,不时出现的“奇葩”案件也引发了人们对行政权力介入刑法规范的疑问。刑法学界近年来对立法犯罪化进程也有诸多反思,在笔者看来,多年来频繁的刑法修正固然沿袭了犯罪化的趋势,在某些领域(如保护经济秩序的刑法范)也出现了学界所称的“过度刑法化”[11]现象。而其中更应警惕和关注的是立法之外的行政性标准对犯罪化趋势的“贡献”。入罪标准所呈现出的日益浓厚的行政化色彩,导致“在没有增加任何文字的情况下,甚至在没有增加任何新犯罪的情况下,法律责任的范畴可能变得更宽”。[12]一些案件的定罪争议正是源于不当的行政性标准。行政性标准的过罪化风险主要来自三个方面:
  首先,刑事可罚性范围的标准由行政机关掌控,可能导致立法权的旁落,刑法规范的创制失去了应有的制约。正如德国学者指出的,在现代社会,“立法者喜欢设置一个笼统的禁止行为范围,然后让行政机关对这个范围进行具体化的补充。这使得公民不会先去关注议会颁布的法律,而是先去关注行政机关颁布的行政条例中所规定的禁止行为范围。这就导致了在国家层面上,对于刑法适用界限的控制从立法权转嫁到了难以监督的行政权上。”[13]我国有学者指出,“在中国,以行政法规人罪的形式存在着比德国更大的风险,这不仅表现在立法者通过相应的对行政权有利的授权而让渡立法权,而且表现在立法上作出授权之后,在行政法规并未作出规定,而仅仅有工作层次上的规范性文件时,法院也可能据以作为定罪的依据,从而扩大处罚范围。”[14]或者说,立法者所设定的刑法框架其实成为一种形式。行为承担刑事责任的关键性要素既不是立法机关,也不是司法机关,而是由行政机关所制定的标准决定。行政机关的标准直接决定了刑事法网的疏密,行政管理的政策需要被裹挟成了刑事立法政策,司法完全有可能成为行政机关操控的“提线木偶”。这显然背离了立法权与行政权力分立的法治原则的古典理解。犯罪的判定过分依附行政认定,刑法适用出现了“刑法行政化倾向”。[15]也正是在这一意义上,人们完全有理由质疑:被行政标准所左右的刑法,还是不是刑法?或者说,这个标准到底是刑法的,还是行政机关的?依据这样的刑事法律是否还符合法定入罪的要求?[16]在犯罪化的浪潮中,“立法机关已经成了每周都会炮制出大量规范的‘犯罪工厂’”。[17]这种显性的犯罪化固然需要反思,但行政机关不受限制地补充或者解释构成要素形成的犯罪化路径更隐蔽,更难预测,更值得警惕。
  其次,行政性标准存在着降低处罚标准,从而改变刑法规制范围的风险。行政机关获得了补充和解释刑法规范的权力后,完全可能抹杀行政管理与刑法规范的界限。通过降低处罚标准的路径,实现自己的行政管理目标。将本应由行政法律调整的行为扩大到刑法规制的范围,“刑法将面临沦为保护纯粹行政利益的危险”。[18]换句话说,当行为的可罚性完全依赖于行政上的一般规范(行政条例)或个别规范(行政行为)时,就产生了一种刑法的行政从属性,作为后盾法的刑法反而被挺到前面,成为行政治理的“急先锋”,“作为司法法的刑法将面临被演变为警察法的风险”。[19]殷鉴不远,我国刑法中的一些“口袋罪”(如1979年《刑法》中的“投机倒把罪”),使刑法完全服从于行政性的政策需要,完全丧失了自身的独立性价值,由此造成了许多司法悲剧。[20]
  从形式上看,有些行政标准是技术性的。有学者据此认为,“作为中性的技术标准,它本身并不太可能存在荒唐与否的问题,因为技术标准在很多时候,其实就是一项中性规则”。[21]笔者并不认同这一观点。标准的测定是科学的,但某一事物的性质应根据何种参数来确定未必有科学的标准。如果刑法没有明确规定某种行为的可罚性,行政机关将认为需要刑罚惩罚的行为通过定罪标准的改变而实现其目的。如技术能够测量出血液中的酒精含量,但多少含量属于醉酒状态,则是人为确定的。发射出的子弹的动能测量可以说是技术性的,但多少动能属于枪支则是人为的。标准测定的科学性常常掩盖了标准制定的不确定性和非科学性。由于风险社会存在着预防风险的压力,“刑法体系向预防目的的调整,乃至安全刑法的日益崛起,其本质在于用自由换安全……由于偏重预防和管理,现代刑法本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险”。[22]这在标准确定过程中不难发现。如将枪支的动能参数压得过低,则过去合法的玩具枪也被纳入了枪支的范围,导致公民动辄入罪。或者说,在刑法条文框架没有做任何改动的情况下,通过标准的变化,可以将某个犯罪责任范围大幅度地扩张。这种扩张可能导致,行政标准背离了立法目标,将“实际却没有造成该法律禁止的危害或邪恶(或没有造成该法律禁止的危害或邪恶风险)”[23]的行为涵摄到犯罪中。赵春华案引发的公众对枪支标准的一边倒质疑和对赵春华的普遍同情心,反映了现行的枪支认定标准脱离了公众的法感。“若某一法律被大部分公民认为不公正,当个人因违反该法律而受到惩罚时,人们将认为我们的整个刑事司法系统会导致公众信心的衰退”。[24]
  再则,行政性的标准一旦确定后,容易导致司法认定犯罪活动的机械化和过度化。构成要素的行政性标准会不会导致司法被相关技术标准所左右?会不会导致犯罪认定的形式化、技术化?司法人员失去应有的裁量权后会不会陷入机械化泥潭?今天看来这种担心并非多余。如一些技术性的标准本身似乎不是法律,不是刑法规范的内容,但当刑法明确将某种行政标准的指标引进刑法规范之中,就成为借助于刑法强制实行的标准,成为事实上的犯罪成立的构成要素,从而成功地将一个需要司法者综合事实、证据、法律判断的法律问题简单、直接地转换为一个技术标准,并使之成为法律规范的一部分。构成要素一旦实现了标准化,而且这个标准是技术性和匀质性的,司法人员容易形成对标准的迷信及定罪的路径依赖。定罪只做形式判断,导致具体案件的复杂性和差异性被定罪标准的匀质性所掩饰。然而,定罪是价值判断,各种复杂的外部内部条件都难于实现数据化。构成要素一旦通过数据化确定,该标准可能造成“一组案例本身并不属于违法行为或者其中少量的案例属于违法行为,然而它们却无一例外地被收纳进了法律条文解释的界限内”。[25]2011年5月,时任最高人民法院分管刑事审判的副院长张军曾针对《刑法修正案(八)》生效后危险驾驶案的审理提出,“应当慎重稳妥,不应仅从文意理解刑法修正案(八)的规定,认为只要达到醉酒标准驾驶机动车的,就一律构成刑事犯罪。”[26]这一观点立刻遭到了实务界、理论界方方面面的批评。有司法机关强调,80mg/100ml的醉驾标准本身已是客观标准,无需考虑其他因素。[27]有学者也认为,国家对醉驾已经有一个明确的标准,即每百毫升血液中酒精含量达到80毫克驾驶机动车即属于醉酒驾驶,对“醉驾”的认定标准应该是统一适用的,而不应该是弹性的,法院不应该有自由裁量权。[28]综观近年来危险驾驶罪的查处情况,危险驾驶罪的发案率陡然飆升为刑事案件的前三位,[29]统一的规范性技术标准“功不可没”。换句话说,“一刀切”的标准(如“醉驾”入刑的酒精血液含量),使得不需要入刑的边缘行为(情节显著轻微)失去了通过司法裁量出罪机会,行为人承受了本可以不承受的刑事后果。
  对于赵春华案的一审判决与民众的普遍认知和情理的冲突,实务界的相关反思也很中肯,“缘于法官在适用法律审理案件时过于机械、死板,仅仅运用法官的惯常理性思维处理案件,却忽视处理结果的合理性”。[30]在笔者看来,这里所谓“惯常的理性思维”,实际上就是单一的形式理性思维,一旦形式理性绝对化,将技术标准作为入罪的前提,通过形式逻辑演绎求得的结果常常远离司法本来的意义,导致司法的客观效果与立法初衷严重背离的境况。
  三、构成要素行政性标准过罪化的防范
  通过以上分析不难发现,构成要素通过行政机关的标准化注定是优缺参半。面对无法回避的行政规范确定入罪标准存在的过罪化风险,问题自然聚焦于“到底允许行政权在可罚性范围中施加多少影响”。[31]即如何防止因行政机关在补充和解释规范要素时的恣意、专断而产生刑法规制的溢出效应?这必定是一个极具争议问题。笔者认为,为有效防范行政标准形成的过罪化陷阱,应从行政规范所制定标准本身的合理性和行政标准在司法中的适用规则着手。
  (一)行政规范补充和解释刑法应接受法治原则的验证
  由行政机关补充和确定规范性犯罪构成要素的标准,固然得到了立法者的授权,但得到授权并不代表制定的标准一定是正当的。构成要素行政标准应当接受犯罪化的标准特别是实质合法性的验证,防范刑法干预范围通过行政标准的不当扩张。
  1.行政的标准制定应遵循刑法规范的目的,不具有法益侵害的行为不构成犯罪。刑法规范的目的是补充和解释刑法条文的基础和前提。[32]尽管“应当如何找出规范的目的是极具争议性的,但即便如此,也不能否定每个规范都是有目的的”。[33]“刑法规范设定之最重要的目的,在于法益保护,犯罪构成要件之设定,只有于具有法益保护关联性时,方具有合法性之基础。”[34]作为规范目的的“法益概念不仅具有指导构成要件解释的方法论机能,而且也是检验罪刑条文是否正当的根据”。[35]或者说,“一条罪刑规定,如果它不保护任何法益,那么我们就可以认为对公民自由的这种介入是不适当的、过度和不合比例的,进而认定该规定违宪。”[36]换言之,只有确实侵犯了具体个罪所要保护的法益的行为,才是刑法分则确定的罪状所欲包含的行为。[37]在规制目的上,刑法与行政法存在显著的差别。行政不法行为关注的是行政管理目的,突出社会管制功能。行为只要违反了有关行政管理的法规,通常就可以认定为行政不法。而刑事不法,希冀实现社会保护与人权保障的平衡,注重行为本身对社会秩序的实质性破坏以及破坏程度。[38]行政机关在行使填补空白构成要素或者解释规范要素权力时,应站在刑法的立场上接受法治国理念指导。换句话说,行政机关所p定的入刑标准应该反映刑法的价值支撑和价值预设,该价值并非单向度行政管理效率的需要,而是刑法社会保护与人权保障价值的平衡与兼顾。行政机关脱逸刑法的价值,单向度或者偏重社会

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