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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
过失犯中注意义务的判断标准
【作者】 于佳佳【作者单位】 上海交通大学凯原法学院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 一般人标准;行为人标准;注意能力;客观类型化;注意义务
【文章编码】 1004-9428(2017)06-0083-24【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 6
【页码】 83
【摘要】 在过失犯论中,通常要求行为人尽到相同社会生活领域中的一般人能够尽到的注意。但是,行为人的能力低于和高于一般人的情况也大量存在。在前一种情况下,不能科处给行为人超越其个人能力的注意义务。如此判定不会带来“鼓励落后、打击先进”的恶果。在后一种情况下,应该科处其运用盈佘能力的注意义务。其一,这有利于被害法益的保护。其二,对于行为人而言,不仅不会让其承担过度的负担,而且在允许其在一般人能力所不及的高危领域内行为这一点上,提高了能力高者的行为自由度;对社会而言,鼓励了有能者挑战和创新,有利于人类技术的进步和发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1230569    
  一、问题的提出和学说的现状
  过失的本质是行为人没有预见或预见到了却未能采取避免结果发生的措施,由此违反了注意义务。因此,行为人的注意义务归根结底是避免结果发生的注意义务。然而,在具体案件中,行为人由于受到生活经历、受教育程度、身体因素、甚至是性格等个体性要素的影响,在同样的情况下,对于危险的预见或避免其发生的能力是参差不齐的,即注意能力存在显著不同。由此带来的问题是,法律上应按照统一的标准科处注意义务,还是考虑个体性要素的影响而科处与行为人的注意能力相应的注意义务。围绕此问题,请思考如下设例。
  【设例1】患者术后住院观察期间感觉手术部位疼痛,医学院毕业后尚未取得执业医师资格证的实习医生甲独自前来为患者诊断,在未询问上级指导医生的情况下擅自处方止疼片并安排B超检查(经查证非恰当应对措施),导致患者的症状未及时得到恰当处置,病情恶化死亡。[1]
  【设例2】麻醉医士乙参加工作多年,在参加麻醉工作中积累了一定的经验,具有相对独立的施行麻醉手术的能力,其为患者施行硬膜外麻醉后,患者出现麻醉并发症、情况危急,未得到有效抢救而死亡。经查证,麻醉医师只是作为监督者在场,未进行具体指导。[2]
  【设例3】车技高超的赛车手丙在狭窄的街道上行驶时与对向车辆相撞。经查证,车行驶保持的路边距离符合道路交通法的规定;但是,以其高超的技能完全可以保持着更狭窄的路边距行驶,如此便可以避免交通事故的发生。[3]
  【设例4】外科医生丁掌握了一种低风险的新型手术技能,有能力使用该技能的外科医生在全国范围内屈指可数。但是,手术之际,外科医生在有条件采用高超的手术技能的情况下只采用了一般外科医生通常采用的手术技能,未成功救治患者。经查证,如果采用高超的手术技能,就可以避免结果发生。[4]
  在设例1中,甲的注意能力低于相同专业领域的医生可达到的平均水平。问题是,给甲科处注意义务时采用的标准是一般医生的平均标准,还是与甲作为实习医生的实际注意能力相应的注意标准。在设例2中,绝大多数进入医疗系统行医者具有大学本科及以上学历毕业,作为“医师”执业;此外,大学专科及以下学历者进入临床医院为“医士”,后者的职称评定等级低于前者,因此,笼统而言,医士的技能水平低于医师;但是,考虑到乙的实际执业经验和技术水平,能够期待其亲手实施涉案麻醉。问题是,是否允许乙在麻醉医师只是在场、未进行具体指导的情况下独立实施麻醉。在设立3和设立4中,丙和丁的注意能力高于从事相同活动的一般人的平均水平,如果以平均标准科处注意义务,则两人的行为中都不存在过失。对于这种判断结论,可以提出的批评意见是,法律上对于技艺高超的专家懈怠所造成的交通事故或医疗事故中被害一方的法益保护力度不够。此外,这两个事例的不同在于,丙以一般驾驶员的平均水平驾驶履行了法律上以成文形式确定下来的注意义务;而丁以一般外科医生的平均水平来执刀手术只能算是符合了外科手术中的技术常规,常规是经验法则,没有法律上的约束力。这一不同是否会影响到判断结论也是需要说明的问题。
  在设定过失犯的注意义务时,是否应该考虑行为人的个体性要素,是否应该将其注意能力考虑在内?在我国刑法理论中,对此长期存在着争论。“客观说”以一般人为标准,科处给行为人的注意义务是,采取行为人所属社会生活领域中的一般人在同样情况下所采取的措施。“主观说”以行为人为标准。[5]还有学者提出了“折衷说”,根据折衷的方法不同,又可以区分为三种折衷说。第一种折衷说是以客观说为基础,以更具体的标准区分社会生活领域,这些具体的标准是将具有相应情况的某些个人的个体性要素加以抽象化后形成的。因该学说基于客观说,所以又被称为“客观说的变种”[6]或“修正的客观说”[7]。第二种折衷说以一般人和行为人之中能力较低者为标准,本文称其为“能力低方向上的折衷说”。根据此学说,当一般人的能力低于行为人时,以前者为标准;反之,以后者为标准。[8]第三种折衷说是以一般人和行为人中能力较高者为标准,本文称其为“能力高方向上的折衷说”。根据此学说,当一般人的能力低于行为人时,以后者为标准,反之,以前者为标准。[9]诸学说中,“主观说”和“能力低方向上的折衷说”影响较大,哪一种是通说未必清楚。[10]
  相同的问题在德国刑法学界有深入的探讨,以下首先对域外法进行介绍和说明,以此确立笔者的立场。然后,对我国学说混战局面之形成根源进行剖析,指出这种原因与我国刑法犯罪论体系构建的内在关联性。
  二、德国刑法中注意义务的判断标准
  (一)一般人标准及其客观类型化
  在18世纪,古典理论中,过失犯成否主要取决于行为人是否有可能预见到结果发生。19世纪末期,Binding在名著《规范及其违反》一书中提出了“适度危险”的概念,他认为,日常生活中的行为是伴随着危险的,某一行为是否被允许不完全取决于其危险性,必须对行为的危险性、经济性和有用性进行比较衡量,适度危险行为是法所允许的。现在所说的法所允许危险理论由此而得到了确立。[11]此后,法所允许危险理论在判断一个行为是否满足了过失的行为构成时发挥着重要的作用。在判断行为伴随的危险是否为法所允许时,通常会以一个标准人物在同样情况下的行为作为判断标准,如果行为人所实施的行为没有偏离这一标准,行为的风险就在法所允许的风险的范围内。反之,就满足了过失的行为构成,成为刑法所评价的对象。
  在20世纪之后相当长的时间内,一般以行为人所属社会领域内的一般人作为标准人物。例如,以Welzel为代表的早期学者在论述过失犯的构成要件时,首先,在过失的行为构成判断阶段,要求行为人应该像一个“处于其立场上具有辨识力的、谨慎行为的人”(通常简称为“一般人标准”或“平均人标准”)一样行为,否则就违反了客观的注意义务[12];其次,在责任判断阶段,考虑行为人本人对违反客观注意义务结果的预见可能性,只有在肯定预见可能性的情况下,才能追究过失责任[13]。支持此观点的另一位著名学者是Jescheck,他把客观注意义务的违反作为过失不法的构成要素,其判断标准是“行为人所属社会领域中诚实、慎重的人”;客观注意义务的认识可能性和履行可能性放在责任阶段考虑。[14]上述观点的特点是,在判断注意义务时不考虑行为人认识或预见到危险的能力,自然也基本不考虑与此相关的行为人的个体性要素。这种观点也得到了Kaufmann[15]、 Schünemann[16]等刑法学者的支持。
  “一般人标准”适用中的问题是,“行为人所属社会生活领域”是一个非常不明确的概念,定义的标准可宽可窄。如果把标准设定得宽,属于该社会生活领域中的一般人与行为人之间的契合度很低,此时的一般人就过于抽象化。与此相对,如果把标准设定得很窄,就必然会大量考虑行为人的个体性要素,由此所设立的行为准则就难以适用于一般人,无法达成刑法一般预防的目的。为了解决这一问题,学者试图将具有相应情况的某些个人的个体性要素加以抽象化,作为一种客观类型化的标准,以此标准来划分更加具体的社会生活领域。对注意义务的判断标准进行客观类型化时应符合社会相当性,下文以医疗上的注意义务判断标准为例。
  首先,在横向的专业分工领域,根据医师所属的专业科别对注意义务的判断标准进行客观类型化。[17]这样的客观类型化是符合社会相当性的,因为从患者对从医者所提供的医疗的期待和信赖角度而言,属于外科、内科、口腔科等不同专业科别的医生拥有的技术种类和执业范围明显不同,患者在就医时就对此有认识,对可能接受的医疗服务有相当的期待。法律按此期待来科处医疗上的注意义务。同理,当患者求诊于家庭医生(换言之全科方向的专业医生)时,法律上不以内科、外科等科别的专业医生为标准来科处注意义务。
  其次,存在问题较多的是纵向的专业分工领域。根据德国目前实行的研修制度和专业医生制度,可以把专业医生的培养过程大致分为如下几个阶段。在第一阶段,医学院的学生毕业前的一年在医疗机构实习,下文称其为“医学院学生”。在第二阶段,医学院的学生毕业之后以通过国家资格考试为前提获得执业资格[18],开始在上级医生的指导或监督下参与或从事医疗。在第三阶段,想成为特定科别的专业医生需要再经过数年(具体时间由联邦法规定,各州规定或有不同)的专业学习、积累数年的临床经验,这段医学教育以培养专业医生为目的、被称为毕业后继续教育,下文称接受毕业后继续教育的人为“新人医生”。在第四阶段,毕业后继续教育结束后,新人医生获得特定科别的“专业医生”资格。此外,在德国的从医者中有治疗师这样一个团体,没有医师执照,但在其能力范围内可以从事医疗活动。
  在纵向的专业分工领域中,在能力向下的方向上,根据客观类型化的观点,允许把治疗师和专业医生划归为不同的社会生活领域,这符合社会相当性。例如,在德国联邦最高法院1991年1月29日判决的案件中,被告是治疗师,采用0治疗方法(Ozoninjektion,简称为0治疗方法)给患者治疗后,患者出现了休克反应,以至于死亡。0治疗方法虽然一度在临床中得到应用,但在案发当时,此治疗方法所能发挥的疗效开始受到质疑,渐渐在临床上也少被采用了。但是,上述专业讯息只在专业医生能够接触到的医学文献中有所介绍。据此,法院拒绝以专业医生标准给被告科处注意义务,由此否定了被告对于0治疗方法的选择和适用存在过失。[19]同样是站在患者的期待和信赖的立场上,学者提出宜将医学院学生作为一个独立的专业领域,因为从医学院学生参与诊疗活动的状态,患者可以将医学院学生与专业医生区分开,如果自愿接受其提供的诊疗,即为自愿接受低于专业医生水准的诊疗。[20]
  在纵向的专业分工领域中,在能力向上的方向上,对于从属于相同专业群体或科别的医生,允许根据其实际的能力进一步区分为普通专业医生的群体和高水平专业医生的群体。例如,在德国联邦最高法院1987年2月10日审理的案件中,被告是外科主任,在例行巡诊时没有阅读患者的住院纪录,也没有进行详细检查,没有考量至此所实施的诊断和治疗的正误,以至于没有及时发现患者已经罹患间隔综合症,延误了治疗。争议的问题是,间隔综合症存在时,为了防止坏疽症状发生,是否应该迅速实施筋膜切开手术。法院认为,“具有决定性意义的是,如果是一名医院的外科主任,是否必然知道应该尽早实施筋膜切开手术”,在此,确定注意标准时应该考虑“对于从事科学工作的行为人而言能够被期待具有特别的知识,以及患者可以对其具有这样的知识有预期”。在此,法院在要求行为人的注意义务时并没有采用一般外科医生标准,而是以像被告这样作为医院外科主任工作的医生为标准。[21]此判决的立场也得到了学者的认同。[22]
  在将注意义务的判断标准进行客观类型化时,具有争议的问题之一是,对于那些已经取得了执照、但技能和经验尚未达到一般专业医生水平的新人医生,应该按照什么标准来设定注意义务。一种观点认为,若以患者的期待与信赖为依据,就应该否定将新人医生作为独立的社会生活领域。这种观点的根据如下:在德国的医疗机构中,为了成为专业医生接受继续教育的新人医生通常以助理医生的身份从事医疗服务。对于患者而言,无从知晓为自己实施诊疗的医生是否处于接受继续教育的阶段,更加无从知晓其积累的专业经验达到了什么程度。患者能够认识到的只是自己在接受专业的医疗服务、并信赖专业医生水平的诊疗会得到确保。[23]但是,联邦最高法院在判决中并没有直接以一般专业医生标准给新人医生科处注意义务。由此可以说,单纯以基于患者期待的社会相当性判断为根据难以对注意义务的判断标准进行恰当的客观类型化。这是客观类型化学说的局限性之一。如何来设定新人医生的注意义务判断标准,留待下文详细说明。
  在将注意义务的判断标准进行客观类型化时,具有争议的问题之二是,当行为人的能力全国数一数二、无人匹敌时,是否允许只考虑这一个人的特殊能力,科处与其能力相当的较高程度的注意义务? R?dn认为,即使有特别能力者只有一个人,也应该以这一个人作为一个独立的社会生活领域。[24]但是,倘若如此来设定注意义务的内容,那么由此形成的行为规则实际上只针对这一位有特别能力的人适用,所谓的一般人标准就不复存在了。这是客观类型化学说的第二个局限性。
  综上所述,客观类型化学说能够在大多数情况下合理解释注意义务的判断标准问题。但是,因为此学说存在局限性,所以当行为人的能力低于或高于一般人时,仍然需要回答的终极性问题是,设定注意义务时,是否允许放弃一般人标准,采取行为人标准。
  (二)一般人标准和行为人标准之争
  在过失理论自身的发展过程中,过失在犯罪构成要件中的体系性位置发生了变化。人们不再把过失作为单纯的责任要素,而是将其作为不法构成的要素。[25]以这样的体系性位置为前提,二十世纪七十年代以后,一种新的主张开始对历史上以一般人为标准来设定注意义务的观点进行批评,提出应该在过失的不法构成阶段就考虑行为人的个体性要素,本文将这种注意义务的设定标准称为行为人标准。对一般人标准的批评是,一般人标准是一个过于抽象的概念,这一概念中没有表明行为人遵从法的期待去行为的能力。法律只能命令行为人做能为之事,当法律去命令一个“无能力”的驾驶员(如50多岁近视、色盲患者、刚考取驾照的新手、过于胆小慎微者等)和一个具有一般驾驶技能、身体健康的驾驶员履行同等的注意义务时,这样的命令本身就是无意义的。[26]为确立和论证行为人标准的正当性作出了很大贡献的两位学者是Stratenwerth和Jakobs。
  Stratenwerth比照不作为犯中作为义务的判断标准来说明过失犯中注意义务的判断标准。法律上科处给行为人作为义务的前提显然是行为人有遵从法律去作为的能力。在过失犯中也同样,法律所科处的义务是排除法所不允许危险的义务(可与不作为犯中的作为义务对照),这一注意义务取决于行为人的个人能力。例如,当水性很好的丈夫救助落水妻子时只游出了平均的速度,以至于救助不及时导致妻子死亡时,丈夫需要承担不作为的责任。同理,在过失犯中,法律上应该科处给特别能力者与其能力相当高度的注意义务,在此,法律要求行为人使用的只是其自身已经具备的能力。[27]
  行为人标准的另一位重要主张者Jakobs指出,“刑法的功能并不是去保障全部的人都具备同样的能力,而是保障全部的人给自己忠实于法律而行为的动机。”根据他的解释,法律给行为人科处义务的前提是,行为人有履行该义务的可能性,假定行为人内部存在着避免结果发生的动机,但是,即使这个动机客观存在,也不代表行为人能够获得这个动机。行为人必须以其现实的资质、知识、能力有可能预见到结果发生的危险,才能真正获得避免结果发生的动机,获得此动机后,才有可能去回避结果的发生,避免结果发生的行为规范由此才得以设定。根据该理论,行为人有无能力预见到危险首先应该是与行为规范相关的不法的问题。行为规范的内容不应该以一般人为标准统一设定,而应该根据行为人的个体性资质来分别设定。[28]行为人标准在最近学说中的影响力越来越大,其主要的支持者还有Freund[29]、Weigend等。[30]
  在理解行为人标准时需要特别注意的是,这种观点虽然在不法判断阶段就开始考虑行为人的个体性要素,但仍然明确区分过失的不法构成和责任两个判断阶段。与此相对应,行为人标准将行为人的个体性要素区分为主观不法要素和责任要素两类。 Stratenwerth认为,影响前者的能力是“工具性能力(das instrumenteile K?nnen)”,这是认识危险和排除危险所需要的能力;影响后者的能力是“道义上的努力(die sittliche Anstrengung)”,这是为了获得工具性能力所必须的。[31]根据Jakobs的说明,前一能力是为了获得排除危险、避免结果发生的动机所需要的能力,在这一能力不具备的情况下,评价不需要推进到责任有无的评价阶段。即,既然没有结果发生的认识可能性,也不会产生避免结果发生的动机,行为规则本身就无从适用。[32]
  行为人标准和一般人标准适用中的异同在行为人的能力低于或高于一般人的能力时会表现出来,下文区分这两种情况,对两种观点进行更为细致的比较,为标准的选择提供依据。
  1.能力低于一般人的情况
  当行为人由于能力低下而造成法益侵害结果发生时,按照一般人标准和行为人标准所得出的判断结论是相同的,其区别主要在于思维方式不同。以一名医生的注意义务为例进行说明。
  根据一般人标准,判断过失犯罪是否成立分两个阶段。首先,以一个处于行为人立场上的合理慎重的一般医生会采取的措施为行为准则,命令行为人履行的注意义务的内容是,遵循这一行为准则,像一个一般医生一样实施诊疗,偏离了这一准则的行为该当过失的构成要件,并且具有违法性。其次,在判断行为人的责任时,很容易得出的结论是,在行为当时,能力低的新人医生尽了对其本人而言最大的注意,但因其能力所限不能认识到或者认识到也不能避免结果的发生,因此,可以免除责任。这种结论显然是不合理的,因为放纵了轻率冒险的能力低下者。为了避免轻易得出上述结论,一般人标准米用了“接受责任(übernahmeverschulden)”[33]的概念。具体而言,如果能够证明能力低的新人医生在决定开始实施或继续实施诊疗时,基于其经验、受教育的情况以及结合外部的客观情节(如医生同僚对危险的提醒等情节),有可能预见到恰当诊疗所要求的知识或技能等超过了其自身实际具备的知识或技能以及这种知识或技能的欠缺可能引发的危害后果的,就应该肯定责任,这种向前追溯到行为开始时来肯定的责任(这类似于原因自由行为中的罪责判断模式,即,在违法行为的时点没有遵循法规范行为的责任能力,但可以追溯到此前实施让自己陷入到无责任能力状态的时点来肯定责任)就被称为“接受责任”。
  根据行为人标准,根据行为人实际所拥有的遵守法规范的能力来设定注意义务的内容。当行为人的能力低于其所属社会生活领域中一般人所能够达到的平均水平时,法律给其科处的义务并不是像一般人一样采取措施来避免结果发生,而是在其有可能预见到结果发生的限度内,以足以排除其所预见到的危险为限来采取措施以避免结果的发生。例如,当新人医生的能力低于一般医生时,科处给其的注意义务就不能是像一名一般医生一样恰当地实施诊疗,而是在其有可能认识到接受诊疗会超过自己的知识或能力范围时,拒绝擅自着手开始诊疗,及时向上级医生报告以寻求协助;或者在其根据自身参与手术的经验怀疑是否有能力独立完成手术时,拒绝在无上级医生监督或指导的情况下为患者进行手术。
  根据上述分析可以看到,一般人标准和行为人标准在判断过失犯罪是否成立时得出的结论相同。两学说的不同仅在于,根据一般人标准,行为人对危险的注意能力低下不影响过失的不法构成,只减轻或免除责任;根据行为人标准,行为人对危险的注意能力低下会直接影响到过失不法构成的判断,使得行为的违法性降低或不存在。
  在比较两学说时,通常会提出的论断是,以一般人为标准设定行为准则的长处在于要求统一的标准,以重视“权利实现的安全性(die Sicherheit des Rechtsverkehrs)”,与此相对,行为人标准则是在否定将专业(如医疗)领域中那些已经确定下来了的恰当规则予以标准化。[34]但是,这样一种论断在实际操作中是否真的会成为行为人标准的致命性缺点,这有待商榷。如果行为人标准的适用实际不会给被害法益带来更大的危险,那么上述缺点也不再具有现实意义。探讨新人医生的注意义务判断标准有助于解明此问题。
  如前文所述,单从是否符合患者期待角度来分析,不宜将接受毕业后继续教育的新人医生客观类型化为独立的社会生活领域。应该考虑的是,一方面,新人医生由于技术不熟练或经验不足等原因,其从事的诊疗行为的风险更高,从患者的利益和医疗安全角度出发,需要尽可能限制新人医生参与和从事诊疗活动;另一方面,为了达成新人医生业务能力培养和提高的教育目的,允许、甚至鼓励新人医生参与和从事诊疗活动又是必要的。在设定新人医生的注意义务判断标准时,需要调和上述两个方面之间的矛盾。[35]如果一概以一般专业医生为标准,不仅给新人医生科处了过分苛刻的注意义务,而且,在评价其过失行为时,新人医生个人能力的低下不能降低或否定其行为的违法性,其结果会限制新人医生参与和从事诊疗方面的行为自由,不利于专业医生的育成。
  德国联邦最高法院最近的司法判决中所采用的立场是,根据涉案新人医生实际所具备的经验和能力,而不是其在形式上是否具备了“专业医生”的资格,对其适用不同的注意义务判断标准。以一个外科新人医生的培养为例,可以将其接受继续教育的过程大致分为四个阶段。第一是进入手术室观摩的阶段;第二是作为助手参与手术的阶段;第三是作为执刀医生在上级专业医生的指导和监督下执刀的阶段;第四是作为执刀医生独立完成手术的阶段。[36]
  综合考虑新人外科医生所达到的阶段,某项手术所需要的技能没有超过其实际掌握的技能和积累的经验水平时,法律给其科处的义务是像一名一般的外科专业医生一样恰当地实施手术。在德国联邦最高法院2001年2月13日判决的案件中,被告是助理医生,独立帮助孕妇生产,当胎儿的肩膀被卡住出不来时,其拽住胎儿的头部将胎儿从母体中拉了出来,此不当操作导致胎儿出生后出现左臂、脸部、眼睑的麻痹症。在考虑适用什么标准来要求助理医生的注意义务时,法院指出,被告的确还不是专业医生,但也不是一个完全无经验的实习医生,根据其所从事诊疗活动的情况,可以将其作为一个有经验的医生了,因此,应该以妇产科专业医生的标准来要求其注意义务。[37]
  当某项手术所需要的技能已经超过了新人外科医生实际掌握的技能和积累的经验水平时,需要区分医院方的注意义务和新人医生的注意义务两个层次。在第一个层次上,医院方应该提供什么水平的诊疗取决于患者方的期待,如果医院方让患者信任和期待能够接受专业医生水平的诊疗,那么医院方就总有义务确保其提供的诊疗达到了专业医生的水平,不允许因新人外科医生参与和从事诊疗而提高诊疗的风险。当新人医生以其个人的能力无法独立提供上述水平的诊疗时,医院方有义务安排有经验、有能力的专业医生对新人医生所从事的诊疗活动进行监督和指导,以此确保诊疗水平不因新人医生的参与而降低到专业医生水平以下。在第二个层次上,法律上无法要求新人医生像一名一般专业医生一样从事较为复杂的诊疗,因此只科处与其能力相当的注意义务,即,拒绝从事超过了其个人能力的诊疗,或必须在上级指导医生的指导和监督之下从事诊疗。例如,在德国联邦最高法院1983年9月27日判决的案件中,被告是助理医生,被上级指导医生指派独立完成淋巴结摘除手术。被告此前没有从事此类手术的经验,上级指导医生只是在手术前告诉了他实施局部麻醉时针刺入的位置以及切除的范围,并没有在手术现场对其进行指导和监督。结果,被告在手术中误伤了患者的神经,导致其右臂活动障碍。法院首先指出,就对患者提供的诊疗的水平而言,必须达到专业医生水平,这不受手术执刀医生个人能力的影响;对确保专业医生水平负有责任的是有权制定治疗计划、指派助理医生从事诊疗的上级医疗人员。其次,法院又指出,就助理医生个人的过失责任而言,判断被告独立手术的行为是否恰当时,并不是以一个经验丰富、技术过硬的专业医生所具备的医学知识和临床经验为标准,而是以一个助理医生应该有的知识和经验为标准。据此标准,如果可以肯定助理医生以其掌握的知识和经验有可能预见到独立执刀的危险,或对自己是否有能力独立执刀抱有疑问,却仍然为了检测或磨练自己的能力、以牺牲医疗的安全性为代价轻率地独立实施手术的,应该追究助理医生个人的过失责任。[38]在此,可能提出的质疑是,当新人医生在上级医生或医院的“指派”下冒险独立执刀手术时,即使给其科处拒绝实施该手术的注意义务,也不能期待其履行此注意义务。这一问题可以结合患者的知情同意权来解决。在新人医生难以直接否决上级医生或医院的决定时,应该将其没有能力独立承担手术的情况告知患者方,在患者方拒绝接受由新人医生执刀的情况下,上级医生或医院相关负责人有义务更换执刀医生。[39]
  综上所述,在行为人的能力低于一般人的情况下,行为人标准的结论与一般人标准的结论相同。相比一般人标准,行为人标准能够结合行为人的能力恰当评价其行为的违法程度。采用行为人标准也不必然导致被害法益保护水平的下降。而一般人标准不加区别地科处注意义务,在不法构成的判断中,会不合理地要求明显“无能力者”做超出自己能力范围的事情,这一点仍是该学说的硬伤之所在。正如Ja- kobs所言,法律不仅仅是提供行动的规则,而且应该是一个标准,由这个标准可以推论出行为人通常应该实施的行为,而如果由这一标准所推论出来的行为是一个遵从法规范的行为人不可能践行的,那么关于过失的“侵害犯(Verletzungsdelikt)”就变成了“不服从犯(Ungehorsamsdelikt)”。[40]因此,在行为人的能力低于一般人的情况下,笔者的立场是,采用行为人标准更为恰当。
  2.能力高于一般人的情况
  一般人标准和行为人标准最尖锐的对立存在于行为人的能力高于一般人这种情况。行为人认识到了一般人不能认识到的危险通常基于两个原因,一是,行为人掌握了一般人没有掌握的知识或信息;二是,行为人具有一般人所不具备的盈余能力来尽到更高程度的注意。[41]
  首先,当行为人因为掌握了特别信息或知识而预见到了特别的危险时,应该比一般人更加谨慎地行为,采取措施排除危险。[42]对此,一般人标准的主张者也没有异议。例如,Welzel一方面根据一般人标准来判断注意义务,同时也强调,应该考虑行为人的特别知识。[43]Schünemann主张以一般人标准设定注意义务,但同时也指出,特别的能力与特别的知识应该区分开来,与行为人标准之间的分歧在于前者是否在设定注意义务时予以考虑。[44]
  德国联邦最高法院的判决也是同样的立场。在一则案件中,患者手腕疼痛并伴随着麻痹症状,去神经科专业医生处看诊。神经科专业医生怀疑其脑部有病变,建议进行脑部CT检查、注射点滴。患者到被告全科医生处就诊,请其推荐能够安排检查和输液的医院,但被告未作出及时的处置

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