查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《西部法学评论》
法治运作吸纳道德因素的技术进路
【作者】 刘辉【作者单位】 苏州大学王健法学院{博士研究生}
【分类】 理论法学
【中文关键词】 分离命题;法律权威;伦理价值;法律实效;道德自省
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 48
【摘要】 伦理价值是从法律制度与道德习俗两种社会规范中提炼出来的思想结晶。无论是以优良的法律改造低劣的道德习俗,还是用善良的道德批判拙劣的法律制度,都需要通过对伦理价值体系具体内容的辨析,来确定评价法律制度或道德习俗质量的理性标准。法律的确定性能够为公众提供稳定的预期,法律的权威性取决于支持法律实施的正当理由,法律的实效性是法律获得公众认同的直观表现。法治能够为个体的道德选择自由提供结构性前提。在法治运作的程序化实践中,通过论辩交涉、逻辑推理,可以发挥兴利除弊的社会作用,从而为个体道德自省提供有力的引导。
【全文】法宝引证码CLI.A.1230607    
  
  由国家机关保障其确定性的法律制度、经过逻辑论证推导出的伦理价值体系与基于价值选择而内化于心的道德规范,对人的行为发生作用的方式存在差异,但三者之间又存在相互影响、制约的关系。在中国,习惯上被简称为“道”的伦理价值体系,既可能依托于宗教哲学,也可能寄身于意识形态。个体通过遵从“道”的指引而形成“有得于心”的规范预期后,通过舆论评价渠道汇聚为群体道德规范,能够在习俗层面对个体的行为发挥指导、约束作用。“从词源来看,中文的‘德’字,在古汉语中是指一个人的心理特征。这种心理特征,可以用‘得’字来概括:心有所得。德就是获得、占有某种好东西的意思。这就是为什么《广雅·释诂》和《释名·释言语》皆训‘德’为‘得’的缘故。”[1]在社会转型时期,伦理价值体系所彰显的“道”呈现出多元化的取向,所以道德习俗的约束力开始减弱,法律制度的实施效果也因此受到制约。
  众所周知,在个体认同的行为规范内化于心后,能够降低反映类似要求的法律制度实施的成本,因此,讨论法治运作中对道德因素的吸纳与考量问题,富含理论价值与现实意义。[2]本文将在梳理相关学理资源后,基于对法律确定性、权威性、实效性特征的理解,探讨法治实践对道德因素进行筛选、革新与融贯的方式问题。
  一、相关学理资源的脉络梳理
  法律制度不是万能的社会规范,只是定纷止争的必要工具。在稳定预期、保障自由、追求平等、平衡利益方面,法律制度与道德习俗相比,具有明晰、自洽的优势。另一方面,“法律是通过既定规则的遵循和实施而发挥其功能。规则的制定是一种集体的主观行为,因而存在着主观客观化的难题;规范的强制性以国家强制力为后盾,因而存在着强制力消失或地域缺损时的遵循难题;规范的实施以机构为主体,因而存在着机构经济人特性与有限理性的克服、机构行为动力的不足及资源限制等困境。”[3]这就要求公众在承认法律制度积极功用的同时,从伦理、道德立场出发来推动法律的完善,并在法律决定生效后自由地展开道德辩论,从而不断扩大在法律制度与道德习俗之间的伦理价值重合度。
  (一)辨析法律与道德关系的价值期许
  法律实证主义的理论流派将法律与道德在概念上的必然分离作为核心命题,意在防范掌权者以经过乔装打扮的道德话语否定法律制度的效力。“法国大革命的历史告诉人们,仅仅诉诸对恶法的抵抗是不够的,因为‘恶法非法’同样可以成为犯罪或暴徒的借口。而在纳粹德国法律实践中,到处存在着以各种道德名义破坏既存法律规则的情形。相伴于近代社会‘上帝的死亡’,以及道德愈益多元和泛化的情势,对法律形式理性化的强调理所当然地成为实证法学的理论策略。”[4]无论是在理论争辩中逐渐形成的包容性实证主义还是排他性实证主义,都在努力坚守分离命题的价值取向。
  1.反思道德话语的功能界限。在民族国家与近代民主政治形成的初期,法律实证主义研究者在“最大多数人的最大幸福”的理想目标召唤下,凭借着对代议制度的高度信任,开始了将立法科学与法律制度适用问题区分看待的理论尝试。“如果法律实证主义要想避免小事清醒、大事糊涂;零售理智、批发疯狂;见树不见林;只重技术等不当指责,从而真正做到‘苍蝇之眼’和‘雄鹰之眼’的结合,那它就必须依托某种具有价值倾向性的立场。所以,实证主义找到了功利主义这一思想,也是其理论的必然。”[5]在立法能够充分吸纳伦理价值因素的理论预设下,法律实证主义流派强调道德习俗作为需要被革新的对象,不应成为判断法律制度有效性的参照基准。“边沁和奥斯丁急于要说明两个简单的道理:其一,在缺乏宪法和法律明确规定的情况下,我们不能仅仅因为一个规则违背了道德标准而否认它是一个法律规则;相反,也不应因为一个规则在道德上是令人向往的,便认为它是一个法律规则。”[6]对法国大革命的恐惧与反思,促使学者们将法律实证主义发展成为近代以来的主流法学派别,人们由此注意到道德话语在近代社会的功能界限。
  2.倚重形式理性的实践效用。社会分工的细化使得社会各系统的独立性增强,国家与市场、社会的功能界分与国家机关之间的职能划分呈现着互动态势。对形式合理性的追求成为民族国家政权职能细分的必然要求,法律实证主义则是立法与司法分权这种社会需要的理论反映。“尽管凯尔森运用新康德主义哲学作为理论基础的进路,不同于奥斯丁等英国学者惯用的经验论哲学进路,但对分离命题的聚焦则是法律实证主义研究者的共识所在。“凯尔森通过自己独特的法律效力授权体系以及道德内容完全随机的基础规范,证明了法律与道德的分离命题。从这个意义上,凯尔森不单是法律实证主义阵营的一员,只怕还是决定性的一员。他的基础规范上接奥斯丁的主权者,下引哈特的承认规则,可以说法律实证主义只有在凯尔森这里,才呈现了一种完善化的版本。”[7]凯尔森的基础规范呈现出向不同话语开放的形态,为在立法环节吸纳不同来源的资料提供了合理的渠道;而哈特以功利主义为底色的自由主义价值取向,则使得他在对第一性规则与第二性规则进行区分的努力中,贯穿了对形式理性的求索,突破了从外在视角观察法律的局限,创设了以批判反思态度接受规则的内在视角,因此巩固了分离命题的理论基础。
  3.评判法律权威的正当程度。法律的权威源自何处,是论证分离命题时需要阐明的要点。国家的强制力量、法律程序与技术承载的形式理性、普遍存在的社会事实中蕴含的伦理价值取向所提供的守法理由,都可能在抽象的道德理想之外为法律制度提供权威基础。“为了弥补因自然法理论失效所造成的法律权威基础缺失的问题,19世纪以后的法律实证主义者在致力于厘清法律与道德之关系,坚持‘法律与道德二分’的知识论基础上,努力为法律权威寻找其经验性(事实性)基础。在这一方面最先做出尝试的法律实证主义学者是约翰·奥斯丁,最有价值的传承者是H·L·A·哈特,而集大成者则是约瑟夫·拉兹。”[8]立法者宣传的某一法律制度的权威含量,不同于经法律实效验证的权威程度。因此,要求公众严格地遵守法律制度的权威理由,并不能阻碍公众基于道德理想自由地批判由国家强制力支持的法律制度。“由于权威只是主张拥有一种正当性而非实质拥有,所以它作为人们的行动理由可以接受道德正当性的检验,如果它符合一般的道德价值取向,那么,作为向人们提供权威性行动指令的要求是可以得到证明的;而如果它违背基本道德价值取向,那么人们便拥有了良心抵抗的权利,从而为不服从法律奠定了理论基础。”[9]虽然公民可以选择不服从法律制度,但关于法律责任的制裁规定仍旧会被国家机关强制实施。法律实证主义的理论演变脉络,提醒人们放弃关于法律制度与道德理想同质化的迷信,既要客观分析法律制度的实施强度对个体造成的现实压力,也要适时考虑为推进法律制度的完善贡献个人的努力。
  综上所述,法律实证主义对形式理性的坚持,对以道德面目出现的政治意识形态与强权干预起到了预防和抵制作用,从而呵护了道德习俗的纯洁性。“坚持法与道德相分离,并不否认道德以及社会伦理的变迁,会对立法产生巨大的影响;并不否认法的内容很多来源于道德;也不否认法官在弥补法律漏洞时,将外在于法的道德因素引入价值衡量。坚持法与道德相分离,只是意味着法的效力不取决于其内容是否符合某种道德或伦理。”[10]在法治信仰尚未确立的社会中,通过对法律实证主义与形式理性思维的理论研习,可以为论证法院独立审判的必要性与公正审判的可行性,提供丰富的理论资源。
  (二)勾勒不同规范系统的价值交集
  法治通过规范人的交往行为来调节社会关系,从而促进自由、平等理想的实现。现代法律体系的价值基础是人的尊严与理性,以及由此派生的自由、平等理想。法律体系的自洽性源于民主政治、理性交涉和逻辑推理的合力所赋予的正当性。“随着世界的祛魅和社会的分化,法律的合法性已经不能仅仅求诸于道德的合理性,因为价值多元社会条件下的各种‘完备性学说’之间可以互不相容,但都能够对自己的合法性做出合理的论证。而且,道德也已经蜕化为社会系统中的一个子系统而与其他子系统平行共存,所以也就不可能为法律等其他子系统提供论证。”[11]在不同的规范系统之间寻求伦理价值的话语交集,是经由法律实证主义确立起独立的法律系统后,法学思想研究者必须积极回应的现实问题。
  1.坚守法律规则确定性的底线。在二战结束后,围绕德国法院审判纳粹统治期间形成的“告密者案”等疑难案件应遵循的司法规则问题,哈特与富勒展开了基于不同观察视角的论争,促使新自然法学理论在法律实证主义主导的法哲学领域中,开拓出新的研究空间。“为了回应哈特的挑战,当代的自然法学家也都转向法律的概念论研究,试图将道德原则安置或引入到法律的概念之中。如富勒区别了法律的内在道德与外在道德,主张任何法律都必须一定程度地满足内在道德原则的要求。德沃金则把法律看作是一种诠释性的概念,并通过诠释将道德原则引入到法律的概念之中。”[12]就哈特与富勒的研究视角来看,两人分别以确定性的法律与确定性的道德为立论基点,探寻在开放结构中的规则确定性问题。“哈特与富勒的法律理论分别以‘自我’与规则的二元架构与‘自我’‘镜中之我’以及规则的三维架构作为理论预设;哈特从承认规则的视角考察法律与道德,富勒从内在道德的立场反观道德与法律;哈特更倾向于个人自由,富勒更崇尚社会秩序。两人理论上的这些差异从不同的侧面探索了,如何在开放的结构中追求法律规则的确定性这一共同主题。”[13]哈特认为具有稳定效力基础的法律与道德应当各自独立地发挥维护良好秩序的作用,而富勒则强调只有符合内容确定的内在道德要求,才能保证法律制度发挥预期的作用。两人分别从站在自我立场的内在认同视角与顾及他者立场的道德评价视角展开论述,但论证目标都集中在如何摆脱权力的淫威来实现法治的理想。
  2.揭示法律解释的人文底蕴。在20世纪后半叶,德沃金对哈特法律规则学说的挑战,促使法律实证主义内部分裂为包容性实证主义与排他性实证主义。相对于谋求价值中立的法律实证主义与讲求社会整体效益的实用主义法学思想,德沃金在着力捍卫关注个人权利的传统自由主义理想的过程中,提出整体主义法律观与建设性阐释的法律方法。“针对哈特等法律实证主义者学说之流弊,结合美国长期存在的法律和政治实践,德沃金提出既有的法律是一个无漏洞授予权利之体系,法律不仅由规则构成,而且包含着原则;法律权利不仅包含在规则之中,同时亦潜伏在原则之中。亦此,德沃金否认哈特的权利观,并且否认法官在‘法律权利’问题上享有自由裁量的权力。”[14]他认为法官依据体现政治道德要求的法律原则,可以避免法律解释行为的主观恣意,使裁判意见成为具备道德正当性的“唯一正解”。“在德沃金看来,人文科学研究,注重研究方法的科学性、客观性,是受自然科学影响的产物,也是传统形而上学主客二分立场影响的结果。德沃金坚持对于法律的解释学态度,认为这是法律作为人文科学,与自然科学研究最显著的区别:展示社会习惯(规则)的意义,而不是复制‘客观事实’。”[15]在应对批判法学关于解释者之间无法达成一致的内部怀疑主义挑战时,德沃金把信心寄托于立法者与司法者对尊重自由的平等信念所达成的政治道德共识。经过德沃金的一系列批判,哈特将承认规则限定为惯习性规则,并以承认规则接纳了道德,由此,法律实证主义发展为以哈特的柔性实证主义与科尔曼的安置主义构成的包容性实证主义,以及用权威理论来支持社会来源命题的拉兹所代表的排他性实证主义。
  3.追问法律与道德的有效性来源。在哈贝马斯看来,法律与道德作为两个独立的系统,在功能上存在互补关系。两者关系上的外在分离与内在联系特征,可以通过有效性来源的命题加以解释。“哈贝马斯实际上对自然法学派和实证主义法学派都有所继承:一方面,他和分析实证主义法学派一样,认为法律的有效性和道德并不直接相关,两者有相同的有效性来源——商谈中的共识,因此‘合道德’并不是法律规范有效性的充分必要条件;另一方面,他也部分地接受了自然法学派的观点,把合道德视为法律规范获得有效性的必要条件。”[16]如果法律规范的有效性源自参与商谈者的普遍接受,而商谈程序的合理性为商谈结果的可接受性铺设了逻辑前提,那么基于民主政治的立法程序显然为公民提供了开展商谈的现实场所。“在哈贝马斯看来,面对现代社会,人们的正确选择既不在于默认和放纵现存体制、规则和程序,按照目的理性的逻辑自成一体,也不在于颠覆和取消任何体制、规则和程序,而在于寻找一种新的路径,使现代社会的体制、规则和程序具有正当性与合理性。他认为,只要采取交往理性和商谈论视域对现行体制进行重构,就可以实现这个目标。”[17]对理想的商谈环境进行构建的现实努力首先表现在,对立法程序与司法程序的逐渐完善,但信息渠道的畅通与对获取、分析信息能力的培养同样不容忽视。
  综上所述,在现代社会中,法律与道德作为两个独立的社会规范系统,在运作过程中并不需要以另一系统作为前提条件,但功能上的互补关系又要求两者相互照应。在关于法律系统具体操作方式的理论研讨中,形成了异彩纷呈的法哲学流派,并形成了忠于法律、信仰法治的时代共识。在法治的运作实践中,能够彰显崇善抑恶的价值导向。“国家应当致力于法律的执行,而将道德、习惯及伦理准则的推行留给地方团体、同业机关或相关的社会组织。”[18]只有政府还权于社会和市场,施行法治的条件才会逐渐完备。国家权力对社会自组织机能的敬畏与尊重,是通过社会自治方式提升公民整体道德水平的首要条件。所以,对致力于从伦理视角探寻社会治理方案的研究者而言,法治政府、德化社会的表述更符合与时俱进的现实要求。
  二、法的正当性源自对价值依据的考量
  在现代工商文明社会中,法治是指法律职业群体运用解释技术对通过民主程序制定的法律进行妥当适用的社会治理方式。如果要使法治成为获得公众认同与信任的治理方式,就要通过立法程序、技术不断筛选并有效吸纳伦理价值共识,同时,法律职业群体应当自觉遵循法律适用技术与职业伦理规范的要求。“法治方略之采纳的前提是整个法律制度承认,将依赖它指引自身行为的受治者,是具有一定的理性自决能力和人格尊严的人。不愿承认受治者的一定自由和尊严的统治者,根本没有实行法治的诚意,不会让法律束缚住自己的手脚。在这种情况下,法律顶多被看作是数种统治手段中一种便宜的手段而已。”[19]如果以承认和保障人的尊严作为法律概念的价值依据,那么就需要注意在法的确定性特征之外,还应对法的权威性、实效性特征进行理论剖析。
  (一)法律的正当性程度影响实效
  对社会秩序的维护需要具有实效的法律制度与内容妥当的道德习俗共同发挥作用。具有实效的法律制度需要道德习俗的支持,但并不需要刻板地复制道德习俗的要求。对道德习俗的改良,若借助法律制度的恰当引导能够加速进程,但更多依赖社会自组织机能的支持。“一方面,古今中外理论研究中,‘德法之辨’贯穿法律思想或伦理思想历史演替过程的始终;另一方面,现实中,法律对社会中出现的恶行强力制裁,道德则对各种恶行进行深度挞伐,二者相辅相成、相互支撑,构成强大的社会规范力量。正是由于道德与法律之间的这种现实关联和理论界的持续关注,催生了法伦理学的研究理路。”[20]伦理价值是从法律制度与道德习俗两种社会规范中提炼出来的思想结晶,同时,能够对两者的发展完善产生导向作用。从法伦理学的角度来认识法的概念,必然要看到在法的确定性特征背后隐藏的权威性与实效性特征,所折射出的法律规则的内容与实施方式的正当性问题。
  1.法的确定性是社会信任的基石。法律制度不仅因为借助政权组织体制的支持而难以被抗拒,而且能够通过明晰的规则设置与公正的程序安排,彰显出有利于塑造社会秩序的稳定性。法律制度依托国家强制力量塑造的稳定性,为社会交往提供的确定预期指引,已经成为在现代社会构建人际信任的重要基石。“宗教和传统意识形态的解体,血缘纽带和传统社会共同体的瓦解,现代社会人员流动化和人际陌生化,现代科技的发展和社会的分化,所有这一切都使现代社会面临更大的不确定性和更高的风险,因此,现代社会尤其需要行之有效的体制、规则和程序来进行整合。”[21]强制力量可以迫使民众忍耐,正当理由才能让人心悦诚服。在法律制度中明确化的制裁措施是否值得肯认,并不取决于强制的力度,而依赖通过立法机关、程序与技术所塑造的权威特征。
  2.法的权威性是正当性的外观。在现代社会中,以宪法为逻辑前提,通过民主政治的议决程序来制定、修改或废止的法律制度,基于民主、法治原理的支持,向民众提供了彰显其权威性的理由,为启用国家强制力量设定了正当化的寓意。在政治哲学、法哲学的视域中,这种权威性就表现为,一项具有确定化特征的法律制度对合法性要求的满足程度。“在前现代社会,法律的合法性很少得到关注,主要是因为它的整体性特征使人们很少对价值系统进行追问。随着前现代社会‘整体性自然律’向现代社会‘个体性的权利’的转化以及社会价值领域的碎片化,法律的合法性问题也就日益凸现出来。法律的合法性必须得到严格的论证,这是制定、适用以及个体遵守法律的基础。”[22]法律体系的内容包括作为根本法的宪法与接受宪法价值统合的各部门法。宪法的基本作用在于规范国家权力行使、保障公民权利实现,是经过民主政治议决程序形成的基本政治共识在法律上的表现形式。法律职业群体可以通过合宪性审查的程序,对严重违反宪法价值要求的部门法条文做出判断,从而督促代议机构对相应的法律条文进行修改或废止。在法律体系中,宪法与部门法之间的相互彰显与校调作用,是法律体系具有自洽性与权威性的重要根据。
  3.法的实效性取决于公众的认同或接受。法律规则的明晰与确定程度、国家机关的强制力量、公众从伦理价值角度的内心认同与源自风俗习惯的示范支持,是法律制度取得实际效果的基本动因。形同具文的法律制度可能体现了合理的伦理价值要求,但却与个体扭曲的道德判断或群体抵拒优良道德的风俗习惯发生尖锐冲突。无论是以优良的法律改造低劣的道德习俗,还是用优良的道德批判拙劣的法律制度,都需要通过对伦理价值体系具体内容的辨析来确定评价法律制度或道德习俗质量的理性标准。因此,提倡符合伦理价值导向的优良道德,是确保良法取得实效的重要方式。“从守法的动因看,道德认同或接受是守法的实质和前提。人之所以遵守法律,是因为法律符合自己的道德价值,或者说他在进行道德权衡后选择了守法。认同不同于接受,认同是一种内心认可道德价值基础之上的主动接纳,而接受则是一种被动接纳,接受可以不认同,但出于理性思考后发现守法比违法更符合自身利益,因此循法而为。”[23]一部法律制度借助立法程序与技术汲取的正当性越充分,那么公众对伦理价值的认同或对道德习俗的遵循,就越容易成为支持这部法律获得权威性的理由。法律的实效性特征就是检验其正当性与权威性的首要依据。
  综上所述,法律的确定性能够为公众的预期提供指引,法律的权威性取决于支持法律实施的正当理由,法律的实效性是法律获得公众认同的直观表现。“在我们这个传统上既缺乏民主又缺乏权力限制型法治理想的社会,来建设法治国家,自然会面临更多的难题和挑战。但是,无论哪个国家在建设法治型社会的过程中,必须借助社会的软性资源如宗教、道德、民众的法律意识、社会风尚习惯等。”[24]这些软性资源既可以在立法环节发挥融贯正当性的作用,也可以在守法、执法与司法环节产生促成法律实效的作用。
  (二)价值意蕴的选择影响法的正当性
  对正义标准的探究必然落实到对道德与法律内容的思虑层面。法律规则的安排反映出社会资源分配的均衡状况,对道德价值的辩驳关涉利益抉择的意识倾向。规范政府权力要靠法治,提升道德水平要靠自省。因为,法律工具主义会导致恶政,道德工具主义会造成伪善。法治的施行具有民主正当性,法律体系具有价值自洽性,法治的可接受性来自于严谨的说理论证。因此,法治能够为个体的道德选择自由提供结构性前提。在法治运作的程序化实践中,通过论辩交涉、逻辑推理,可以发挥兴利除弊的社会作

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
本篇【法宝引证码CLI.A.1230607      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】